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Full text of "Recueil"

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RECUEIL 


DE   LÉGISLATION 


DK   TOULOUSE 


RECUEIL 


y. 


lu 


DE 


LÉGISLATION 


DE    TOULOUSE 


1905 


DEUXIEME    SERIE.  —   TOME    I 


TOULOUSE 

IMPRIMERIE  ET  LIHnAIHIE  EDOUARD  PRIVAT 

Librairie  de  TUniversité 

H,   ItUK  DE8  AUTS  (8QUAKK   DO   MUSEK) 


1905 


RECUEIL  DE  LÉGISLATION 


DE    TOLrLOaSJÏÏ 


PUBLIÉ  PAR  L'ACADÉMlli  DE  LÉGISLATION  ET  LA  FACULTÉ  DE  DROIT 


Sous  les  auspices  du  Conseil  de  l'Université  de  Toulouse. 


(L'Académie  de  Législation  a  obUmu  la  médaille  d'or  à  l'Exposilion 
universelle  do  1900,  section  des  Sociétés  savantes.) 


Le  Recueil  de  Législation  esl  publié  sous  la 
direction  d'un  Comité  : 

MM.  HAURIOU,  professeur  à  la  Faculté  de  Droit,  président, 
MESTllE,  professeur  à  la  Faculté  de  Droit,  secrétaire, 

GHEUSI,  professeur  à  la  Faculté  de  Droit. 
PAGET,  professeur  à  la  Faculté  de  Droit. 
SERVILLE,  avocat  à  la  Cour  d'appel. 


TRAITÉ 


CONCERNANT  LA  PUBLICATION  DU  RECUEIL 


ET    LE    COMITE    DE    PUBLICATION. 


Entre  les  soussig'nés, 

D'une  part,  M.  Perroud,  recteur  de  rAcadémie  de  Toulouse,  prési- 
dent du  Conseil  de  TUniversité  de  Toulouse,  autorisé  par  le  dit 
Conseil  par  délibération  en  date  du  9  décembre  1904. 

Et  d'autre  part,  M.  Antonin  Deloume,  autorisé  par  un  vote  de 
TAcadémie  de  Lég-islation  en  conformité  avec  l'article  27  des  statuts  : 

Il  a  été  convenu  ce  qui  suit  : 

Article  Premier. 

L'Université  de  Tculouse  s'associe  i\  l'Académie  de  Lég-islation 
pour  la  publication  du  /ircnril  fondé  en  i85i  par  cotte  conipa^^nie 
et  parvenu  aujourd'hui  à  son  cinquante  et  unième  volume,  et  s'en- 
g'a^e  à  continuer  à  ses  frais  et  risques,  moyennant  une  subvention 
fixe  annuelle  de  5oo  francs  fournis  par  l'Académie,  celte  publication 
dont  l'Académie  reste  d'ailleurs  propriétaire. 

Article  2. 

La  rédaction  du  Recueil  sera  dirin»^ée  par  un  Comité  ain.si 
comj)Osé  : 


146631 


VI  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Deux  membres  délégués  par  l'Académie  de  Législation  ; 

Deux  membres  délégués  par  le  Conseil  de  TUniversité,  pris  parmi 
les  professeurs  de  la  Faculté  de  Droit; 

Un  membre  choisi  par  M.  le  Recteur  sur  une  liste  de  trois  profes- 
seurs de  Droit,  en  même  temps  membres  de  TAcadémie,  présentée  par 
cette  dernière  à  M.  le  Recteur. 

Ce  Comité  sera  nommé  pour  trois  ans. 


Article  3. 

Le  Comité  insérera  les  travaux,  agréés  par  lui,  des  membres  de 
l'Académie,  de  la  Faculté  et  de  tous  autres  collaborateurs. 


Article  4« 

Le  Recueil  portera  le  titre  de  :  «  Recueil  de  Létjislalion  2^  série ^ 
publié  par  l'Académie  de  Législation  et  la  Faculté  de  Droit  de  l'Uni- 
versité de  Toulouse.  » 

Il  conservera  la  forme  de  volume  annuel  pour  la  publication  des 
travaux  de  1900,  et  il  deviendra,  à  la  date  fixée  par  le  Comité  de 
publication  ci-dessus  indiqué,  une  revue  trimestrielle  paraissant  les 
i5  février,  i5  mai,  i5  août  et  i5  novembre. 

11  devra  contenir  annuellement  au  minimum  trente-deux  feuilles 
in-80  carré. 

Article  5. 

Il  pourra  y  avoir  des  abonnés  au  Recueil  en  dehors  des  correspon- 
dants de  l'Académie.  Ils  paieront  10  francs  l'abonnement  d'un  an. 

Le  produit  des  abonnements,  ainsi  que  celui  des  annonces  insérées, 
sera  mis  à  la  disposition  du  Comité  de  rédaction  pour  être  consacré 
à  l'amélioration  du  Recueil, 


TRAITÉ    CONCERNANT    LA    PUBLICATION    DU    RECUEIL.  VII 


Article  G. 

Toute  collaboration  au  Recueil  qui  ne  consistera  pas  en  procès- 
verbaux  des  séances  de  TAcadémie,  ni  en  discours  ou  élog^es  y  pro- 
nonces ou  en  pièces  justificatives,  sera  r(!''munèrée  à  raison  d'un 
minimum  de  24  francs  pour  la  feuille. 

Les  honoraires  seront  rég-lés  pour  chaque  auteur  une  fois  par  an, 
à  la  fin  de  rcxcrcice. 

En  outre,  le  Comité  assurera  à  chaque  auteur,  gratuitement,  vingt- 
cinq  exemplaires  de  ses  travaux  en  bonnes  feuilles  ou  simple  extrait 
avec  couverture  contenant  dans  un  cartouche  le  nom  de  Tauteur  et  le 
titre  de  l'article. 

Article  7. 

Trois  feuilles  sur  les  trente-six  seront  réservées  aux  articles  non 
rémunérés  et  relatifs  aux  actes  de  TAcadémie. 


Article  8. 

Li  publication  sera  tirée  à  trois  cents  exemplaires  dont  cent  quatre- 
vin((^s  seront  k  la  disposition  de  l'Académie  do  Législation,  tant  pour 
sa  réserve  que  pour  le  service  à  chacun  <le  ses  membres  titulaires  et 
correspondants,  et  cent  vingt  à  la  disposition  de  l'Université  pour 
les  abonnements  et  échanges. 

Article  9. 

L'Académie  s'engage  à  modifier  les  articles  de  s(m  règlement 
contraires  au  présent  traité,  et  notamment  Tarlicle  fx). 

Article   10. 

Le  présent  traité  est  fait  j»(Mir  eiiirj  ans  à  ronipter  du  i**'  jan- 
vier 1906. 


VIII  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 


Article  i  i  . 

Les  frais  de  timbre  et  d'enregistrement  de  la  présente  convention 
seront  à  la  charge  de  T Académie  de  Législation. 

Fait  double  à  Toulouse,  le  12  janvier  igoS. 


Approuvant  l'écriture  ci-dessus  : 

A.  DELOUME, 

Secrétaire  perpétuel, 
Délégué  de  l'Académie  de  Législation. 


PERROUD, 


Recteur  de  l'Académie, 
Président  du  Conseil  de  l'Université. 


Vu  et  approuvé  : 

Paris,  le  3  février  1905. 

Le  Ministre  de  l'Instruction  publique, 
des  Beaux-Arts  et  des  Cultes, 

BIENVENU  MARTIN. 


Enregistré  à  Toulouse,  le  22  février  1905. 


LISTK  AGADÉMIQUK 

POUR  L'ANNÉE  1906. 


BUREAU  POUR  L'ANNÉE  1906 

Président  :  M.  TEULLK,  i>âtoniiier  de  l'Ordre  des  avocats. 

Vice-président  :  M.  TOURRATON,  Président  du  trihuDal 
civil. 

Secrétaire  perpétuel  :  M.  Antoniii  DELOUME,  doyen  de  la 
Faculté  de  droit. 

Secrétaire-adjoint  :  M.  FERRADOU,  professeur  à  la  Faculté 
de  droit. 

Trésorier  :  M.  MALAVIALLE,  directeur  de  l'Enreg^istrement, 
des  Domaines  et  du  Timbre. 

MEMBRES  HONORAIRES 

MM. 

1893  DEMANTE  (Gabriel),  professeur  honoraire  à  la  Faculté  de 

droit  de  Paris,  ancien  associé  ordinaire  (i85i),  Tun  des 
fondateurs  de  l'Académie. 

1894  BELLET   (Maurice),   ancien   Président    de    la    Cour    mixte 

d'Alexandrie  (Eg'y[)te),   Premier  Président  honoraire  à  la 
Cour  de  Toulouse,  ancien  associé  ordinaire  (18O7). 

1896    FA13REGUETTES,  conseiller  à  la  Cour  de  cassation. 

MEMBRES-NÉS 

Le  Premier  Président  et  le  Procureur  général  près  la  Cour  d'ap|>el 
de  Toulouse. 

ASSOCIÉ  LIBRE 

M.  LAPIERRE,  bibliothécaire  honoraire  de  la  ville. 


RECUEIL    DE    LEGISLATION. 


ASSOCIÉS  ORDINAIRES 

MM. 

1869     DELOUME  (Anlonin),  doyen  de  la  Faculté  de  droit. 

1876  PAGET  (Joseph),  doyen  honoraire  de  la  Faculté  de  droit. 

1877  VIDAL  (Saturnin),  avocat,  ancien  doyen  de  la  Faculté  libre 

de  droit,  ancien  député. 

1878  SERVILLE  (Nestor),  ancien  conseiller  à  la  Cour  d'appel. 

1879  GAMPISTRON,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 

1881     BRESSOLLES  (Joseph),  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 
VIDAL  (Georg-es),  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 

1884  J.  BAUBY,  docteur  en  droit,  Président  honoraire  du  tribunal 

civil  de  Toulouse. 

DUMËRIL  (Henri),  docteur  en  droit,  professeur-adjoint  à  la 
Faculté  des  lettres. 

1 885  SIMONET,  Président  à  la  Cour  d'appel. 

1888  PUJOS,  docteur  en  droit,  avocat,  ancien  bâtonnier  de  l'Ordre. 

1889  CROUZEL,  docteur  en  droit,  bibliothécaire  de  l'Université. 
De  LAPORTALIÈRE,  avocat,  ancien  bâtonnier  de  l'Ordre. 

1890  MÉRIGNHAC  (Alexandre),  professeur  h  la  Faculté  de  droit. 
1892     Dr  BELLOMAYRE,  avocat,  ancien  conseiller  d'Etat. 

AMILIÏAU  (Henri),  président  honoraire  â  la  (Jour  d'appel. 

MASSOL  (Auguste),  docteur  en  droit,  avocat,  ancien  t)âton- 
nier  de  l'Ordre. 

1894  TEULLÉ   (Roger),  docteur  en  droit,    avocat,   bâtonnier  de 

l'Ordre. 
GARRIGOU,  docteur  en  droit,  notaire. 

1895  FRAISSAINGEA,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 

TOURRATON,  docteur  en  droit,  président  du  Tribunal  civil. 

SERVILLE   (Raymond),    docteur  en   droit,   avocat,  ancien 
bâtonnier  de  l'Ordre. 

1896  JORDAIN,  conseiller  à  la  Cour  d'appel. 
HOUQUES-FOURCADE,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 
LAUMOND-PEYRONNET,  docteur  en  droit,  avocat,  ancien 

bâtonnier  de  l'Ordre. 
JAUDON,  docteur  en  droit,  procureur  de  la  République. 


LISTE    ACADEMIQUE.  XI 

1897     MALAVIALLE,  directeur  de  l'Enreg-istrement,  des  Domaines 
et  du  Timbre. 

BOSCREDON,  docteur  en  droit,  avocat. 

1900  MARIA,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 

1901  PEYRUSSE,  avocat. 
ZÉGLIGKI,  juge  au  Tribunal  civil. 

igo4     HUBERT,  avocat,  docteur  en  droit. 

MESTRE,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 
1905     DENIAI!  (Pierre),  avocat,  docteur  en  droit. 

FERRADOU,  professeur  à  la  Faculté  de  droit. 

LAURENS  (Hippolyte),  docteur  en  droit,  directeur  d'assu- 
rances. 

Lauréats  autorisés  à  exercer  les  droits  mentionnés 

en  l'article  38  des  statuts. 

1898     Abadie  (Guillaume),  avocat  à  Gaillac,  ancien  mag-islrat. 

i858     G.  d'Espinay,  docteur  en  droit,  ancien  conseiller  à  la  Cour 
d'appel  d'An*^ers. 

1880     GisCLARD,  avocat  à  Périg-ueux  (Dordogiie). 

l885     Laurain  (Henri),  avocat  à  Dijon. 

1894     Mérignuac  (Louisj,    ancien   maijistrat,   membre    correspon- 
dant. 

1890     Typaloo-Bassia,  (irpulé,  avocat  à  la  (ionrMipirinc,  professeur 
^i  riJnivcisité  (l'Atlièries,  niembriî  C(jrrespon(lant. 

1880     Pé-I)E-Arros  ,   ju^i)   au    Tribunal    civil    de   Foix    (Ariêge), 
membre  correspondant. 

1879     Smitu  (Léon),  à  Paris. 

1894     Thomas  (Léonce),  avoc^it  à  la  Cour  d'appel  de  IJordeaux. 


MEMBRES  CORRESPONDANTS. 

Mkssifx'hs  : 

1870     AiJHiiANDi  (le  ('()nnnan(leui),  ancien  proFcssrnr  de  droit  à  la 
Sapienc(î  de  Uoinc. 

1878     Amiai  I)  (Albertj,  ancien  mag"istrat,  chef  de  bureau  au  minis- 
tère de  la  justice. 


XII  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

1873     Arnàult  de  Là  Ménàrdiere,  professeur  à  la  Faculté  de  droit 
de  Poitiers. 

1902     AuBERY  (Ca(?tan),  juge  d'instruction  à  Issoire  (Puy-de-Dôme). 

1890     Bailly  (Ernest),  doyen  de  la  Faculté  de  droit  de  Dijon. 

1895     Bauby  (Emile),  docteur  en  droit,  notaire  à  Estagel  (Pyrénées- 
Orientales). 

1876     Bavelier   (Adrien),  ancien  avocat  au  Conseil  d'Etat  et  h  la 
Cour  de  cassation. 

Bazille   (Gustave),  avocat,   ancien  bâtonnier  de  l'Ordre,  à 
Figeac  (Lot). 

r869     Beaune,  doyeir  de  la  Faculté  libre  de  Lyon,  ancien  procureur 
général  à  la  Cour  de  la  môme  ville. 
891     Bellom  (Maurice?),  ing'énieur  au  Corps  des  mines,  Paris. 

901  Besson  (Emmanuel),  chef  du  personnel  à  la  Direction  géné- 
rale de  l'Enregistrement. 

905  Bezard-Falgas,  chef  du  contentieux  des  titres  du  chemin 
de  fer  Paris-Lyon-Méditerranée. 

899  B1ERVLIET  (van),  professeur  à  la  Faculté  de  droit,  secrétaire 
de  l'Université  catholique  <le  Louvain. 

891  Bor,isic,  professeur  h  l'Université  d'Odessa,  conseiller  d'Etat 
de  l'Empire  de  Russie. 

873  BoissoNAUE  (Gustave),  professeur  honoraire  à  la  Faculté  de 
droit  de  Paris,  ancien  conseiller  légiste  du  gouvernement 
japonais. 

892  Bouissor,  conseiller  à  la  Cour  d'appel  de  Riom. 

895  Bressolles  (Paul),  docteur  en  droit,  avocat  au  Conseil  d'Etat 
et  à  la  Cour  de  cassation  de  Paris. 

874  Brusa  (Emilio),  avocat,   professeur  à  l'Université  de  Turin. 

888     Caboiîat  (Jules),  professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  Caen. 

865  Caillemer,  doyen  de  la  Faculté  de  droit  de  Lyon,  corres- 
pondant de  l'Institut. 

873  Cambon  de  Lavalette  ,  ancien  conseiller  à  la  Cour  de 
Nîmes. 

896  Cauvière  (Jules),  ancien  magistrat,  professeur  à  la  Faculté 
libre  de  droit  de  Paris. 

883  Caze  (Paul),  premier  président  de  la  Cour  d'appel  de  Mont- 
pellier, ancien  associé  ordinaire. 

904     CuABRiJÉ,  juge  de  paix  à  Brignoles  (Var). 


LISTE    ACADÉMIQUE.  XIII 

l858     Charrins,  président  honoraire  à  la  Cour  de  cassation,  ancien 

associé  ordinaire,  à  Boulogne-sur-Mcr. 
1904     Chanson,  jug-e  au  Tribunal  de  la  Seine. 
1891     CuÉNON  (Emile),  professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  Paris. 
1901     Chironi,  profcssseur  à  l'Université  de  Turin. 

1881  GouGET,  ancien  président  du  tribunal  civil  de  Muret,  à  Saint- 
Gaudens. 

1894  Cros-Mayrevieille  (Gabriel),  vice-président  de  la  Commis- 

sion des  hospices  de  Narbonne. 

1896  Cruppi  (Jean),   député  de  la  Haute-Garonne,  ancien  avocat 

g'énéral  à  la  Cour  de  cassiition. 

i855  Daguilhon-Pujol  (Charles),  docteur  en  droit,  ancien  premier 
président  de  la  Cour  de  Pau,  ancien  associé  ordinaiie,  Tun 
des  fondateurs  de  l'Académie. 

1888     Daguin  (Fernand),  secrétaire  général  de  la  Société  de  législa- 
tion comparée  de  Paris. 
1845     Dareste,  docteur  en  droit,  conseiller  à  la  Cour  de  cassation. 

1874  Darnaitd  (Emile),  ancien  magistrat,  à  Foix  (Ariège). 

* 

1895  Demay  (Ernest),  ancien  avocat  au  Conseil  d'Etat  et  à  la  Cour 

de  cassation,  Boulogne-sur-Seiiie. 

189 1  Desdevises  du  Dézeht,  professeur  à  la  Faculté  des  lettres  de 
Clermont-Ferrand . 

1897  Desserteaux,  professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  Dijon. 

1891      DioDATo  LioY,  professeur  à  1  Université  royale  de  Naples. 

1888     Dramard,  conseiller  à  la  (]oiir  d'appel  de  Limoges. 

18G2  DucROCo,  doven  lionoraiie  de  la  Faculté  de  droit  de  Poitiers, 
professeur  honorain»  à  la  Faculté  <le  droit  de  Paris,  corres- 
pondant de  l'Institut. 

1875  Dupré-Lasale,  conseiller  honoraire  à  la  (]'>ur  de  cassation. 
i863     Du  VERGER,  présid(?nt  honoraire  à  la  (Jour  de  Poitiers. 

1801  Ellero  (^Pietro),  couseiller  d'Etat,  à  Rome». 

18O8  EsTiGNARi),  ancien  conseiller  à  la  (iour  de  Besanyon. 

1878  F'anti,  avocat,  à  Imola  (Italie). 

1897  Fauchille  (Paul),  avocat,  docteur  en  droit,  à  Paris. 

1893  FÉnou,  curé-doyen  de  Naijloux  (llaute-Garonne). 

1802  FÉRAU»-(jniArn,  prési«ii'nt   honoraire  à  la  (Jour  de  cassation. 

1882      Ferram»  (Josrph),  an(i(Mi  prélVl,  rorrespoiidant  de  l'Institut, 
à  Amiens. 


XVI  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

1889  Stouff  (Louis),  professeur  à  la  Faculté  des  lettres  de  Dijon. 

1884  Tanon,  président  de  chambre  à  la  Cour  de  cassation. 

1880  Teichmann  (Albert),  professeur  de  droit  criminel  à  TUniversité 

de  Belle  (Suisse). 

i883  Thaller,  professeur  à  la  Facilité  de  droit  de  Paris. 

1896  Thomas  (Léonce),  avocat  à  la  Cour  d'appel  de  Bordeaux. 

1884  ToRADO  Della  Galia,  jurisconsultc  à  Palerme. 

1889     TouRTouLON  (Pierre  de),  docteur  en  droit,  à  Aix-en-Provence, 
professeur  à  l'Université  de  Genève. 

1891     Typaldo-Bassia,  député  au  Parlement  hellénique,  professeur 
à  r Université  d'Athènes. 

i865     Verdier,  avocat  à  la  Cour  de  Nîmes,  ancien  mag'istrat. 

1904     Vernaux,  chef  du  contentieux  des  messageries  maritimes. 


Messieurs  les  membres  honoraires  et  correspondants  sont  instam- 
ment priés  de  nous  indiquer  les  rectifications  à  faire,  soit  sur  leur 
propre  nom,  soit  sur  toutes  autres  indications  relatives  aux  listes, 
afin  de  nous  tenir  au  courant  des  faits  qui  peuvent  modifier  l'état  de 
notre  personnel. 


U  Académie  publiera  ses  statuts  revisés  dans  ie  prochain  volume. 


LISTE    ACADEMIQUE.  XV 

1875     LuccHiNi  (Luigi),  (Jéput*^  au  Parlement  italien,  conseiller  à  la 
Cour  de  cassation  de  Rome. 

i883     Lyon-Gaen,  professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  Paris,  membre 
de  rinstitut. 

1866  Martin  Le  Neuf  de  Neufville,  président  honoraire  au  Tribu- 
nal civil  (l'Alençon  (^Ornc). 

1898  Méhigniiac  (Louis),  ancien  ju/sç-e  au  Tribunal  civil  de  Foix. 

l858  Métivier,  ancien  premier  président  de  la  Cour  d'Angvrs 

1898  NicoLAï  (A.lexantlre),  avocat  à  la  Cour  d'appel  de  Bordeaux. 

1886  Pascaud,  conseiller  à  la  Cour  d'appel  de  Chambéry. 

1900     Paulian    (Louis),    secrétaire-rédacteur    à    la    Chambre    des 
députés. 
Pé-de-Arros,  juge  au  Tribunal  civil  de  Foix. 

PjÉRiER  (Léon),  docteur  en  droit,  chef  de  bureau  au  Ministère 
de  l'Intérieur. 

1882  Périer  (Arsène),  avoi^at  à  la  Cour  de  cassation. 

i885  Pillet,  professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  Paris. 

1886  PoiTTEviN  (le),  ju|^e  d'instruction  à  Paris. 

i865  PiLLET,  avocat  à  la  Cour  de  Chambéry. 

1879  Poi:belle,  prof,  honoraire  à  la  Faculté  de  droit  de  Toulouse, 
ancien  ambassadeur  de  France  auprès  du  Saint-Siè^e, 
ancien  associé  ordinaire. 

1898  Pruduomme  (Henri),  ju^e  d'instruction  au  Tribunal  de  Lille 
(Nordj. 

RoLAM)  (Aimé),  avocat  à  Paris. 

1866     Rossignol  (Klie),  à  Montans  (Tarn). 

188 1  Rousseau  (Rodolphe),  avocat  à  la  Cour  d'appel  de  Paris. 

1882  Salnt-Ghions,  docteur  en  droit,  avocat-conseil  de  M.  Schneider 

et  C*-,  ^2,  rue  d'Anjou,  Paris. 

1900  Salefra.noue  (Léon),  directeur  de  l'Enreg'istrement,  à  Mont- 
d(»-Marsan  (Landesj. 

1890  Salvagmac,  avocat,  ancien  mag-istrat,  à   Babeau,  près  Saint- 

CJhinian  (Hérault),  ancien  associé  ordinaire. 

1891  Sauraute   (Pierre),  ancien    président   du   Tribunal   civil    de 

Villeiieuve-sur-Lot. 

1897  Sailmer  de  la  Pinelals,  ancien  avocat  général,  ancien  bâton- 
nier de  l'Ordre  des  avocats  à  la  Cour  d'appel,  à  Rennes. 

18G8     Von  Schulte,  professeur  à  l'Université  de  Bonn. 


XVI  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

1889     Stoupp  (Louis),  professeur  à  la  Faculté  des  lettres  de  Dijon. 

1884     Tanon,  président  de  chambre  à  la  Cour  de  cassation. 

1880    Teichmann  (Albert),  professeur  de  droit  criminel  à  TUniversité 
de  BAle  (Suisse). 

i883     Thaller,  professeur  à  la  Facilité  de  droit  de  Paris. 

1896     Thomas  (Léonce),  avocat  à  la  Cour  d'appel  de  Bordeaux. 

1884    ToRADO  Della  Galia,  juriscousultc  à  Palerme. 

1889     TouRTouLON  (Pierre  de),  docteur  en  droit,  à  Aix-en-Provence, 
professeur  à  l'Université  de  Genève. 

1891     Typaldo-Bassia,  député  au  Parlement  hellénique,  professeur 
à  rUniversité  d'Athènes. 

i865     Verdier,  avocat  à  la  Cour  de  Nîmes,  ancien  mag'istrat. 

1904     Vernaux,  chef  du  contentieux  des  messageries  maritimes. 


Messieurs  les  membres  honoraires  et  correspondants  sont  instam- 
ment priés  de  nous  indiquer  les  rectifications  à  faire,  soit  sur  leur 
propre  nom,  soit  sur  toutes  autres  indications  relatives  aux  listes, 
afin  de  nous  tenir  au  courant  des  faits  qui  peuvent  modifier  Tétat  de 
notre  personnel. 


L*  Académie  publiera  ses  statuts  revisés  dans  le  prochain  volume. 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX 


INÏRODrCÏKJN. 


SoMMAiaE.  —  Nécossih*  de  IVinpIoi  iruDc  inrlInMic  iralistc  dans  la  rrcliorrlii» 
«1rs  t'iénieiits  du  coiiU-iiti<>ii\  «M  d.nis  ra|)|)nVîa(ii)n  i\r  la  fniirtinii  du 
jii^e.  —  F)xcell(Mitc  situation  du  mnlculicu.v  afliiiinisiralif'|M)iir  uni' étudo 
de  cettp  sorte;  ru  quoi  il  se  i*ap|>rorlie  des  ennlcnlitMiv  priniitils.  —  In- 
suffisance nianifeste  de  la  déHnilion  du  contentieux  |mr  la  tlêclnration 
ou  la  restittih'ou  du  tirnif  vinlé.  --  L'ne  détinition  eoniplAle  ne  peut  l'être 
établie  que  si  Ton  disllnirur  des  éléments  sociaux  du  contentieux  et  des 
éléments  juridiques  ;  division  du  sujet. 


Une  vasU*  roiilroviMst»  est  ouvtM'K*  au  sujet  île  la  notion  du 
contentieux.  Klle  est  net*  en  droit  administratif,  mais  elle  n'v 
est  pas  rantonnée  ;  elle  inlén»sse  aussi  Lien  h»  eonlentieux 
rivil.  Il  s*ai>;;il,  en  subslanee,  de  savoir  si  le  juiçe  est,  en  nn>me 
temps,  un  mai^nstral  ;  si,  avec  la  juridielitui  contentieuse, 
c'est-à-dire  avec  le  pouvoir  de  dire  le  droit,  il  a  celui  d'ordon- 
ner les  procédures,  d'autoriser  ou  d'aniuder  les  actes,  c'est- 
à-dire  la  juridiction  ^jracicuse.  On  se  demande  si  la  seconde 
espèce  de  juri<liction  rentre  aussi  naturellement  que*  la  pre- 
mière dans  sa  fonction.  En  droit  administratif,  c'est  avant 
tout  la  question  de  savoir  si  le  contentieux  de  rannulation 
est  aussi  iit)rmal  (pie  celui  de  la  pleine  juridiction  ;  mais  la 
juridiction  administrative  tout  entière  est  en  cause,  parce  (jue 
le  jui^e   paraît  v  avoir,  mente  dans  la  pleine  juridiction,  des 

1 


HECCEIL    DF    LEGISLATION. 


pouvoirs  qui  dépassenl  ceux  du  juge  civil,  et  parce  qu'elle 
semble  convaincue  de  receler  une  confusion  plus  grande  du 
gracieux  et  du  conlentieux. 

Les  ramifications  de  celle  controverse  s'élendenl  fort  loin; 
le  problème  de  la  séparation  des  fonctions  de  juger  et  d'ad- 
ministrer va  réveiller  celui  de  la  séparation  des  pouvoirs,  et 
comme  l'annulation  des  actes  en  droit  administratif  est  sou- 
vent prononcée  pour  violation  de  la  loi,  le  pouvoir  d'annula- 
tion apparaît  conmie  une  entreprise  sur  la  loi  et  pose  la  ques- 
tion des  rapports  du  juge  avec  ce  que  Ton  est  convenu  d'ap- 
peler le  droit  objectif,  ou  encore  la  question  du  pouvoir  créa- 
teur de  la  jurisprudence.  Car,  si  le  juge  est  enfermé  dans  la 
restitution  des  droits  subjectifs,  on  ne  saurait  faire  sortir  de 
l'accumulation  de  ses  décisions  aucune  règle  de  droit  vérita- 
ble, toute  règle  de  droit  étant  objective;   mais  si,  au  con- 
traire, le  juge  a  dans  ses  attributions  naturelles  la  garde  de 
la  légalité  et,  pour  cela,  un  certain  pouvoir  gracieux,  rien  ne 
s'oppose  à  ce  que  sa  jurisprudence  ne  devienne,  dans  la  me- 
sure de  ce  pouvoir,  une  source  du  droit. 

Si,  après  tant  d'autres  ',  j'entre  à  mon  tour  dans  cette  con- 
troverse, ce  n'est  pas  que  j'aie  l'intention  de  la  reprendre  dans 
toute  son  ampleur;  mon  ambition  serait  d'y  introduire  les 
[préoccupations  d'une  méthode  réaliste.  Elle  a  été  jusqu'ici  me- 
née au  [)oint  de  vue  des  principes  ;  le  principe  de  la  séparation 
des  pouvoirs,  celui  de  la  sé[»aralion  de  la  fonction  déjuger  et 

I.  Jai*<|uelin,  Lu  jii  ri  diction  ndminislrntine  dans  h*  droit  constitution- 
net^  i8()i  ;   Les  principes  dominants  iln  content ien:v  administratifs  Paris, 
Brière,  1899;  L'évolution  de  la  procédure  administrât ire^  Paris,  (Iht'va- 
lier-Marcs(|,  1903,  extrait  de  la  Revue  du  droit  public^  1903  ;  Arlur,  Sépa- 
ration  des  pouvoirs  et  séparation   des  fonctitms^   Paris,  Pic^hon,    1900, 
extrait  de  la  Revue  du  droit  putdic^  aiiaées  1900-1903;  Duj^iiit,  L*État,  le 
droit  objectif  et  la  loi  positive^   Paris,  Fontenioiug,   1901;   L'État ,  les 
gouvernants  et  les  agents ^  eod.y   1908;  Léon  Marie,  Droit  positif  et  Juri- 
diction  administrative  y   Paris,    (ihevalier-Maresq ,    1908;    G.    Jèze,   Les 
principes  générau.r  du  droit  administratij)  Paris,  Berjçer-Levrault,  1904, 
extrait  de  la  Revue  générale  d'administration. 


LES    ÉLÉMENTS  DU    CONTENTIEUX.  3 

de  la  fonction  d*administrer,  d'autres  principes  plus  ou  moins 
solides  du  contentieux  administratif  en  ont  fait  les  frais*.  Je 


1.  Principes  ilominanfs  du  content ietw.  administratif  i\e,  M.  Jacquelin  ; 
Princi/jes  générau.r  du  droit  administratif  de  M.  Jèze;  Séparation  des 
pouvoirs  et  séparation  des  fonctions  de  M.  Artur;  les  ouvrages  de  M.  Du- 
guit  ne  sont  pas  moins  dogmatiques  et  celui  de  M.  Marie  n'est  pas  moins 
principiel. 

Bien  ne  montre  mieux  conmient  on  pose  une  question  au  point  de  vue 
des  principes  et  comment  ou  méconnaît  la  force  de  révolution  historique 
que  cette  page  de  M.  Jacquelin  :  a  L'étude  précédente  a  dû  nécessai- 
«  rement  amener  à  la  double  conviction  suivante  :  D'une  part  que,  pour 
«  pouvoir  prendre  naissance,  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  implique  à 
«  la  fois  la  confusion  des  pouvoirs  exécutif  et  judiciaire  et  la  confusion  des 
u  fonctions  administratives  et  juridictionnelles;  et,  d'autre  part,  que  plus 
«  sont  intenses  ces  «leuv  sortes  de  confusions,  plus  le  recours  pour  excès  de 
u  pouvoir  est  placé  dans  un  terrain  favorable  à  son  développement,  tandis 
«  qu'à  l'inverse ,  plus  elles  sont  réduites  et  plus  ce  recours  a  peine  à  se 
«  maintenir  avec  son  caractère  originaire  et  favorable  à  l'individu.  Le  prin- 
«  cipe  de  la  séparation  des  pouvoirs,  celui  de  la  séparation  des  fonctions, 
«  voilà  deux  principes  de  bon  gouvernement^  de  bonne  administration,  de 
«  bonne  justice.  Y  a-t-il  lieu,  dès  lors,  d'être  aussi  fiers  d'un  système  qui 
u  s'appuie  sur  la  méconnaissance  de  ces  règles  fondamentales?  Et,  à  tout 
«  prendre,  c'est-à-dire  à  supposer  même  qu'il  fût  vrai  que  l'abolition  de  la 
«  justice  administrative  distincte  de  la  justice  ordinaire  dût  entraîner  du 
«  même  coup  la  disparition  du  recours  pour  excès  de  pouvoir,  ce  système 
«  ne  serait-il  pas  encore  préférable  s'il  correspondait  par  contre  à  une 
«  stricte  séparation  des  pouvoirs,  à  une  séparation  des  fonctions?  Peut-être 
«  l'individu  y  perdrait-il  quehpie  avantage,  puis({ue  la  simple  lésion  de  ses 
«  intérêts  n'entraînerait  plus  pour  lui  (ju'un  recours  gracieux  devant  l'ad- 
«  miuLstration  ;  mais  cette  perte  ne  serait-elle  pas  plus  que  compensée  par 
«  uu  gain  considérable  :  rac({uisition  des  garanties  d'une  justice  impar- 
«  tiale  pour  l'ensemble  du  contentieux  administratif  proprement  dit  fondé 
«  sur  la  violation  d'un  droit?  »  {Principes  dominants,  etc.,  p.  250.) 

Autrement  dit  :    le  recours  pour  excès  de  pouvoir  a  réussi,  niais  il  a 
réussi  en  dépit  des  principes;  il  est  u  contre  nature  »  (p.  258). 

A  force  <le  répéter  que  l'organisation  de  notre  contentieux  administratif 
est  contraire  aux  principes,  nos  auteurs  iml  fini  par  le  faire  croire  aux 
étrangers,  lesquels,  heureusement,  reconnaissent  sa  valeur  pratique  :  «  In 
Krancia,  nonostante  la  confuzione  di  principii  e  l'incoerenza  di  sistema,  le 
istituzioui  del  contenzioso  amministrativo  hanno  un  pratico  invidiabilc  va- 
lore.  »)  (Ugo  Borsi,  //  silensio  délia  puttUca  amministrazionCy  p.  8,  extrait 
de  la  Giurisprudenza  italiana^  volume  LV.  Conférez,  du  même,  une  étude 
sur  les  conditions  actuelles  du  développement  du  contentieux  administratif 
français,   extrait   de   VArcfiirio  juridico   »    Filippo  Serajini  »,   vol.    \ 


4  RGCUEtL    DR    Lf^GISLATION. 

suis  autant  qu'un  autre  partisan  des  déductions  juridiques,  je 
sais  qu'elles  ont  leur  place  légitime,  mais  je  sais  aussi  que  les 
principes  ne  sauraient  être  que  des  synthèses  de  faits  et  qu'à 
ce  point  de  vue  il  est  bon  de  les  reviser  de  temps  à  autre 
pour  s'assurer  que  leur  formule  est  bien  toujours  adhérente 
aux  faits.  Il  se  produit,  par  l'emploi  même  de  la  méthode 
aprioristique  et  déductive,  pour  peu  que  l'usage  s'en  prolonge, 
un  phénomène  de  simplification  des  théories  qui  les  rétrécit 
progressivement  sans  qu'on  y  prenne  garde  et  finit  par  les 
séparer  de  la  réalité.  En  ce  qui  concerne  l'interprétation  de 
notre  droit  civil,  ce  phénomène,  très  visible  à  la  fin  du  dix- 
neuvième  siècle,  a  été  vigoureusement  dénoncé  par  M.  Gény  '. 
Je  crois  qu'il  s'est  produit  aussi  dans  l'interprétation  des  rè- 
gles de  notre  contentieux  administratif,  et  qu'il  est  grand 
temps  de  briser  un  certain  cercle  d'idées,  en  partie  factices, 
dans  lequel  on  s*est  enfermé. 

Assez  de  principes  pour  le  moment,  laissons  de  cMé  la  sé- 
paration des  pouvoirs  et  la  séparation  des  fonctions,  n'es- 
sayons pas  de  définir  la  fonction  du  juge  par  le  fin  du  fin  de 
l'acte  déjuger;  regardons  plutôt  dans  Thistoire  comment  la 
société  fait  le  juge  et  ce  à  (pioi  elle  l'emploie;  observons  la 
valeur  pratique  des  institutions  juri<liclionneIles.  Je  ne  pré- 
tends point  ({ue  l'évolution  liistorirpie  soit  infaillible,  ni  que  la 
valeur  pratique  des  institutions  ne  puisse  «^tre  critiquée  au 
nom  des  principes;  je  crois  seulement  qu'on  ne  doit  pas  faire 
abstraction  de  l'évolution  historique  ni  des  tendances  pra- 
tiques, et  qu'elles  révèlent  une  force  des  choses  avec  laquelle 
des  principes  doctrinaux,  en  soi  très  relatifs,  sont  obligés  de 
composer. 

On  n'imagine  pas  un  administrateur  disant  i\  la  mer  :  ce  Tu 

fascicule  3,  et  dans  un  article  de  M.  Miclioud  sur  Les  conseils  de  préfec- 
ture ^  Heuue  politique  et  parlementaire,  1897,  p.  7.'jt\^  les  jugements  sévè- 
res de  Sarwey,  Ernsl  Meier,  Gumplowics,  Schulze-(ia*vernitz.) 

I.  Méthode  d'interprétation  en  droit  privé,  Paris,  1899,  pp.  4*^  ^t  s. 


LES    ELEMENTS    DU    CONTENTIEUX. 


n'iras  pas  plus  loin  »,  parce  qu'il  vient  de  faire  homologuer 
par  un  décret  la  délimitation  du  rivajS^e.  La  prétention  d'un 
jurisconsulte  qui  s'opposerait  à  la  marée  montante  du  conten- 
tieux de  l'annulation,  parce  qu'il  aurait  au  préalable  décrété 
la  séparation  doctrinale  de  la  fonction  de  juger  et  de  la  fonc- 
tion d'administrer,  ne  serait  guère  plus  compréhensible.  La 
réalité  pratique  déborde  constamment  nos  catégories  logiques; 
les  institutions  vivantes  sont  celles  qui  s'édifient,  non  pas  sur 
l'un  de  ces  éléments,  à  l'exclusion  de  l'autre,  mais  sur  la 
combinaison  des  deux. 

Bien  que  me  plaçant  au  point  de  vue  historique,  je  n'ai  pas 
l'intention  d'entreprendre  une  histoire  complète  des  institu- 
tions juridictionnelles  *  ;  j'espère,  seulement,  apporter  une 
contribution  utile  à  cette  histoire  par  l'observation  de  notre 
contentieux  administratif  dans  certains  de  ses  développements. 

Cette  espérance  est  fondée  sur  ce  que  le  droit  administratif 
français,  surtout  dans  son  contentieux,  évolue  à  la  façon  d'un 
droit  primitif  et  (pie,  dans  ces  conditions,  des  rapprochements 
sont  possibles  entre  ses  institutions  et  celles  des  anciens  droits. 


I.  Cette  tentative  serait  sins<'ulièrement  prématurée;  on  en  est  encore , 
pour  longtemps,  réduit  aux  monographies  et  aiix  essais  partiels.  —  Cfr.  Es- 
mein.  Histoire  de  la  procédure  criminelle  en  France  y  1882;  Glasson,  HiS' 
toire  des  institutions  de  r Angleterre^  1882-88;  Sumner-Maine,  U ancien 
droit  y  1874,  trad.  Courcellc-Scneuil  ;  Éludes  sur  l*  histoire  des  institutions 
primitives,  trad.  Durieu  de  Leyritz,  1880;  Beauchet,  Histoire  de  T orga- 
nisation judiciaire  en  France,  ï886;  Meier  et  Scheemann,  Der  attische 
process,  1883-87;  Brunner,  Deutsche  Rechisgeschichte,  1887-1892;  Decla- 
reuil,  La  justice  dans  les  coutumes  primilires,  Nouvelle  revue  histori- 
f/ue,  i88i|;  Darcste,  Études  d'histoire  du  droit,  1889;  Id.,  Science  du 
droit  en  Grèce,  1893;  Kowalesky,  Coutume  contemporaine  et  loi  ancienne, 
1898;  Post,  Grundriss  der  efhnologischen  jurisprudenz ,  Oldembourjç, 
1894;  Iheriniç,  Les  Indo-Européens  avant  l'histotre,  trad.  1896;  Jobbé- 
Duvaly  Etudes  sur  rhistoire  de  la  procédure  civile  chez  les  Romains, 
1896;  Beauchet,  Droit  privé  de  la  République  athénienne,  1897;  Tanon, 
L'évolution  du  droit  et  la  conscience  sociale,  1900;  Mommsen,  Romisches 
Strafrecht,  1899;  P.-F.  Girard,  Histoire  de  l'organisation  judiciaire 
chez  les  Romains,  t.  I,  1901  ;  E.  Lamber»,  La  fonction  du  droit  civil 
comparé,  1908,  pp.  209-800. 


6  RECr  EIL    DE    Lff.GISLATION. 

On  constatera  ce  phénomène  sinî^ulier  [)ar  Texposé  des 
faits,  mais  il  y  en  a  une  explication  psychologique  qu'il 
est  bon  de  donner  par  avance.  Les  droits  primitifs  sont 
reconnaissahles  à  un  si^ne  particulier  :  ils  font  une  part  consi- 
dérable à  l'autonomie  et,  on  peut  le  dire,  à  la  susceptibilité  de 
la  personne  humaine.  On  sent  qu'ils  s'ébauchent  entre  des 
nomades  récemment  Fixés  au  sol,  (pii  ont  j^ardé  leur  humeur 
farouche,  entre  des  chefs  de  clan  très  peu  en  société  les  uns 
avec  les  autres,  qui  sont  sur  le  pied  des  relations  internationales 
plutôt  que  sur  celui  des  relations  de  la  vie  civile*.  L'individu 
humain  sujet  de  ces  droits  est  le  héros  vaniteux,  querelleur  et 
violent  que  nous  dépeii^nent  les  légeîides  homériques  aussi 
bien  que  l'épopée  celtique*. 

Dans  ces  conditions,  les  institutions  juridiques  ne  peuvent 
s'établir  qu'avec  d'infinis  ménagements;  elles  ne  s'imposent 
point  par  la  contrainte  sociale  qui  est  encore  très  limitée,  elles 
se  font  accepter  par  leur  utilité  et  grâce  aux  croyances   reli- 

1.  «  La  cité  fortiHée,  géométriquement  orientée  et  réepulièrement  délimi- 
tée, enfermant  l'ensemble  du  peuple  dans  son  enceinte  et  servant  de  centre 
unique  au  territoire,  organisée  sur  le  type  urbain  caractéristique  dans 
lequel  l'antiquité  grecque  et  romaine  a  vu  par  la  suite  la  condition  normale 

de  la  vie  politique n*a  pas  toujours  existé.  Les  anc»Hres  des  llnliotea 

ont,  comme  ceux  des  Grecs,  des  Germains  et  des  Celtes,  d'abord  mené  une 
vie  nomade  au  cours  de  laquelle  sont  nés  les  premiers  iifonvernenients.  » 
(iirard,  ifistnire  de  rorfjunisalion  judiciaire  des  linnutins^  p.  7.  ««  Les 
populations  d'oriiçine  sabelli(|ue  ou  samnite  vivaient  encore  par  clans, 
sans  organisation  urbaine,  quand  elles  entrèrent  dans  la  Téflératinn  nj- 
maine  »  (eod.,  p.  287).  Dans  le  même  sens,  Ihering,  les  /ndo-l'Jftni/iêens 
avant  l'hisfoire,  trad.  Meulenaere,  189.'),  p.  308-^72,  et  autres  autorités 
citées  par  Girard  à  la  p.  7. 

2.  La  colère  d'Acbille  remplit  V/liade;  les  cpierelles  de  préséance  occu- 
pent une  bonne  partie  des  récits  celtiques.  \ny.  dans  1.^  (Jours  de  lit/érafiire 
celtique  de  d'xVrbois  de  Jubainville,  t.  VU,  les  fragmenis  du  cycle  d'i'lster, 
spécialement  \c  festin  de  Brirriu ,  p.  81 ,  et  V histoire  du  cochon  de  Mac 
Dôtho,p.  6tK  Loégairé  le  vaincpieur,  (ionall  le  Iriompbateur,  Cùchulainn  le 
héros,  ne  sont  pas  gens  à  céder  la  primauté  dans  un  repas,  à  plus  forte 
raison  à  céder  de  leurs  droits.  On  sait  é<<al(rmenl  que  la  susceptita'litè  indi- 
riduaiiste  cslWinc  (\q^  doimées  de  la  reconstitution  du  Droit  romain  primi- 
tif, faite  par  Ihering,  Esprit  du  Droit  romain,  t.  L  p-  108  et  s.  et  passini. 


»       # 


LES    ELEMENTS    DU    CONTENTIEUX.  7 

gieuses  ou  aux  superstitions  magiques  \  L'institution  juridic- 
tionnelle, par  exemple,  s'offre  aux  plaideurs  comme  un 
moyen  dont  ils  peuvent  user,  s'ils  le  jugent  plus  avantageux 
que  la  guerre  privée  ou  la  justice  privée^  mais  dont  ils  peuvent 
aussi  ne  pas  user^.  Au  début,  toute  institution  juridictionnelle, 
civile  ou  nationale,  est  volontaire  comme  Test  aujourd'hui  la 
cour  de  la  Haye,  qui  plus  tard  s'imposera  par  la  contrainte 
aux  litiges  internationaux  si  l'Europe  s'organise. 

Or,  celte  autonomie  de  la  volonté  individuelle,  cette  indé- 
pendance et  cette  susceptibilité  se  retrouvent  dans  les  rela- 
tions de  notre  vie  administrative,  non  pas  certes  du  cMé 
des  administrés,  mais  du  c<Hé  de  l'administration^.  Celle-ci 
étant  une  [)uissance,  cVsl-à-dire  une  volonté  privilégiée,  croit 
de  sa  dignité  de  garder  ses  distances,  et  lorsqu'il  s'agit  de 
l'amener  à  soumettre  à  un  juge  public  ses  actes  ou  ses 
relations  avec  des  administrés  qui  sont  ses  subordonnés,  sur 
lesquels  elle  exerce  déjà  une  sorte  de  justice  privée,  alors, 
d'une  façon  unilatérale,  se  reproduisent  toutes  les  difficultés 
avec  lesquelles  se  sont  trouvés  aux  prises  les  droits  primitifs, 
et  sensiblement  reparaissent  les  mêmes  procédés  de  solution. 

Cette  situation  très  spéciale  de  notre  contentieux  adminis- 
tratif nous  permettra  des  constatations  qui  seront,  je  crois, 
probantes  pour  tous  les  contentieux.  Par-dessous  les  défini- 
tions tro[)  étroites  obtenues  par  le  jeu  de  principes  trop  sim- 
plifiés,   nous  retrouverons   des  définitions  plus  larges,   plus 


1.  Sur  le  domaine  très  limité  du  Droit  romain  primitif  à  rcpo(|uc  des 
rois,  malfirré  la  concentration  entre  les  mains  de  ceux-ci  de  toute  rautorilé 
sociale,  v.  Girard,  op.  cit.j  ch.  i;  sur  le  caractère  reliiçieux  de  ce  droit, 
eo(i,y  p.  3o  et  suiv.  ;  sur  l'influence  des  superstitions  massiques,  v.  Huvelin, 
1^8  Tablettes  mnrjifffies  et  le  Droit  romain  y  Hjor,  extrait  des  Annales  in- 
ternationales (l*histoire.  Pour  ce  qui  est  des  autres  droits,  v.  les  auteurs 
cites  à  la  p.  5. 

2.  Sur  ce  point,  voir  les  témoignages  au  paratç^raphe  suivant. 

'^'  Notre  puissance  publitpic  a  eu  son  épopée,  ses  querelles  de  préséance, 
ses  administrateurs  et  ses  employés  de  bureau  légendaires. 


8  RECIEIL    DE    LÉGISLATION. 

compréhensives,  qui  feront  rentrer  le  contentieux  de  Tannu- 
lation  dans  le  contentieux  normal,  qui  impliqueront  que  le 
rôle  du  juge  ne  se  borne  pas  à  la  restitution  des  droits  sub- 
jectifs, mais  qu'il  se  haussejusqu'au  pouvoir  gracieux,  jusqu'au 
pouvoir  d'ordonnance,  jusqu'à  la  protection  et  même  jusqu'à 
la  création  du  droit  objectif. 

Les  auteurs  dont  nous  critiquons  la  méthode  admettent  en 
général  les  définitions  suivantes  :  il  i\\  aurait  contentieux 
véritable  que  lorsqu'une  autorité  publique  serait  appelée  à 
«  dire  le  droit  subjectif  »>  à  l'occasion  d'un  conflit.  Les  élé- 
ments de  ce  contentieux  seraient  :  i®  un  litige  né  de  la  viola- 
tion d'un  droit  subjectif;  2"  une  autorité  publique  qui  dise  le 
droit  à  l'occasion  de  ce  litige.  Ce  sont  les  deux  éléments  que 
met  en  relief  M.  Jacquelin  dans  ses  Principes  dominants  du 
Contentieux  administratif,  p.  191-192*,  et,  en  somme,  ce 
sont  aussi  ceux  que  relève  M.  Artur  dans  sa  brochure 
Séparation  des  pouvoirs  et  Séparation  des  fonctions^. 

1.  On  peut  négliger  pour  le  moment  un  troisième  élément  cjui  serait  spé- 
cial au  contentieux  administratif,  le  fait  que  la  violation  du  droit  provien- 
drait d'un  acte  administratif;  nous  y  reviendrons  au  §  2. 

2.  P.  100  et  suiv.  ;  M.  Artur  ajoute  deux  autres  éléments  :  i»  il  faudrait 
que  Tautorité  publique  qui  statue  eût  d'avance  la  qualité  do  juridiction 
organisée;  2*  une  réclamation  de  la  partie  lésée  serait  nécessaire.  M.-us  ces 
deux  éléments  doivent  être  écartés.  La  réclamation  de  la  partie  lésée  rentre 
dans  rélément  de  conflit;  elle  est  la  manifestation  même  du  conflit.  Ouanl 
à  la  question  de  savoir  si  des  décisions  contentieuses  ne  peuvent  être  ren- 
dues que  par  une  autorité  érigée  au  préalable  en  juridiction  organisée,  il 
est  impossible  d*y  donner  une  réponse  satisfaisante  autrement  (|ue  par  l'his- 
toire. Elle  pose  le  problème  des  rapports  de  l'organe  et  de  la  fonction. 
Est-ce  Torgane  qui  crée  la  fonction,  est-ce  la  fonction  qui  crée  l'onrancV  A 
mon  avis,  les  deux  sont  vrais  suivant  les  cas.  Il  arrive  (jue  l'organe  crée  la 
fonction,  et  d'une  certaine  fa^*on  tous  les  actes  d'une  juridiction  organisée 
sont  juridictionnels;  mais  il  arrive  aussi  que  la  fonction  crée  ou  modifie 
l'organe,  certains  actes  du  chef  de  l'Etat,  parce  que  leur  nature  est  essen- 
tiellement juridictionnelle,  transforment  momentanément  celui-ci  en  un 
juge,  bien  qu'il  ne  soit  pas  d'avance  une  juridiction  organisée.  Au  reste, 
M.  Artur,  qui,  k  la  p.  100  de  sa  brochure,  exigeait  la  qualité  de  juridiction 
organisée,  à  la  p.  200  ne  l'exige  plus;  par  suite  de  ce  revirement,  il  admet 
la  doctrine  du  miuistre-juge  ipi'il  avait  primitivement  condamnée. 


#        f 


LES    ELEMENTS    DU    CONTENTIEUX.  9 

De  ces  premières  définitions  on  en  extrait  une  autre  qui  est 
celle  de  l'acte  de  juger  :  «  Juger,  dit  M.  Arlur,  c'est  dire  le 
droit  en  vue  d'en  assurer  le  respect  »  {op.  cit.,  p.  ii8); 
«  juger,  c'est  statuer  sur  le  droit  violé  à  l'efTet  de  lui  assurer 

«  la  protection  qu'il  réclame Toutes  les  fois  qu'un  homme 

«  prononce,  avec  l'autorité  de  la  puissance  publique,  sur  une 
((  question  de  droit  violé,  et  que  sa  décision  a  uniquement 
«  l'objet  suivant  :  y  a-t-il  lieu  d'accorder  ou  non  au  droit  qui 
((  se  prétend  violé  la  protection  qu'il  réclame?  cet  homme 
«  prononce  ou  est  appelé  à  prononcer  en  qualité  de  juge  » 
{eo(L,  p.  2o3).  Bien  entendu,  malgré  la  tournure  absolue  de 
cette  locution  :  «  Dire  le  droit  »,  il  ne  s'agit  point  de  «  dire 
le  droit  objectif  »  ou  de  définir  la  règle  de  droit,  il  s'agit  de 
«  proléger  un  droit  qui  réclame  »,  par  conséquent  de  «  dire  le 
droit  subjectif  du  réclamant*  »  . 

dette  dernière  définition  de  l'acte  de  juridiction,  «  dire  le 
droit  en  vue  d'en  assurer  le  respect  »,  est  celle  qu'affection- 
nent nos  auteurs,  celle  qui  revient  dans  leurs  raisonnements 
et  avec  laquelle  joue  leur  dialectique.  Peu  à  peu  les  autres 
éléments  entrevus  s'éliminent,  et  d'un  contentieux  il  ne  reste 
bient(^t  plus  qu'un  seul  geste  :  «  Dire  le  droit  subjectif.  » 

Pour  cette  raison,  le  contentieux  administratif  de  l  annula- 
tion, dont  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  est  le  principal 
représentant,  les  embarrasse,  les  ^h^Q  et  les  scandalise,  car  il 
est  un  exemple  remarquable  de  protection,  non  pas  des  droits 
subjectifs,  mais  de  la  règle  de  droit  objective  ;  il  met  aux  prises 
des  plaideurs  qui  n'invoquent  pas  leurs  droits,  et  en  fonction 
un  juge  qui  annule  des  actes  au  lieu  de  restituer  des  droits". 

1.  A  la  p.  3oO,  M.  Arhir,  op.  cit.,  dit  bien  :  «  Pour  qii*un  recours  soit 
ronteiitieux,  si  d'ailleurs  les  autres  conditions  sont  remplies,  il  suffirait 
d'une  violation  du  droit  objectif  »,  mais  tout  IVnsemble  de  son  étude  pro- 
teste contre  cette  concession,  et.  au  moment  même  où  il  la  fait,  il  affirme 
que  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  a  toujours  à  sa  base  im  droit  viole 
subjectif  (eo(i);  <jue  sera-ce  donc  des  autres  recours? 

2.  M.  Artur  est  celui  qui  insiste  avec  le  plus  de  force  sur  le  caractère 


10  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

Or,  ce  qui  prouve  bien  l'étroitesse  de  ce  point  de  vue  exclu- 
sivement juridique  d'où  Ton  entend  apprécier  le  bien  ou  le 
mal  fondé  des  contentieux,  c'est  que  les  mêmes  auteurs,  lors- 
qu'ils veulent  confnmter  Tacte  de  juridiction  avec  une  autre 
espèce  d'actes,  par  exemple  avec  Fade  d'administration,  ne 
s'en  tiennent  pas  aux  mêmes  positions.  On  répète  bien  : 
«  Juçer,  c'est  dire  le  droit  en  vue  d'en  assurer  le  respect  » , 
mais  on  définit  l'acte  d'administration  sans  se  préoccuper  de 
ses  rapports  avec  le  droit,  et  l'on  dit  :  «  Administrer,  c'est 
pourvoir  à  l'organisation  et  au  fonctionnement  des  services 
publics  »  (Artur,  op,  cit.^  p.  ii8  et  encore  p.  2o3).  On  défi- 
nit donc  la  juridiction  par  rapport  au  droit  et  l'administration 
par  rapport  au  besoin  social.  On  oppose  ainsi  des  notiijns 
qui  ne  sont  pas  comparables  entre  elles.  Heureuse  inconsé- 
quence qui  nous  rappelle  que  dans  les  institutions  sociales  il 
y  a  autre  chose  que  leur  écorce  juridique. 

C'est  qu'en  effet  toutes  les  institutions  sociales  sont  peintes 
en  droit,  mais  par-dessous  le  revêtement  de  cette  peinture 
elles  ont  une  réalité  purement  sociale  qui  est  politique,  écono- 
mique ou  mondaine;  les  institutions  sont  pour  les  besoins 
sociaux,  le  droit  les  recouvre  et  les  conserve.  Il  est  indispen- 
sable aux  sociologues  de  tenir  compte  de  Tépiderme  jnridi- 

exccptionncl  du  pouvoir  d'annulation  des  actes  conférés  à  un  iugc(o/i.  c/V., 
p.  129,  299,  385).  I/embarras  des  auteurs  qui  ne  veulent  pas  admettre  le 
caractère  normal  du  contentieux  de  l'annulation  se  traduit  par  la  diversité 
de  leurs  attitudes  à  l'égard  du  recours  pour  excès  de  pouvoir.  M.  Jacquelin 
le  verrait  avec  plaisir  disparaître  et  trouverait  que  la  suppression  de  la  juri- 
diction administrative  ne  serait  jms  trop  cher  payée  au  prix  de  celte  dispa- 
rition, {y .  la  citation  de  la  p.  3.)  M.  Léon  Marie,  au  contraire,  voudrait  le 
rapprocher  du  recours  contentieux  ordinaire  au  point  de  lui  faire  produire 
la  restitution  du  droit  subjectif  (Droit  positif  ei  juridiction  administra^ 
tive,  t.  Il,  p.  892  et  suiv.),  et  il  semble  bien  que  ce  soit  du  même  côté  que 
penche  M.  Artur,  sauf  qu'il  retiendrait  pour  le  recours  en  excès  de  pou- 
voir «  les  pouvoirs  d'annulation,  qui  sont  des  poiivoirs  exorbitants  du 
a  droit  commun  des  tribunaux  administratifs  aussi  bitrn  (|ue  judiciaires, 
«  mais  qui  sont  un  effet  heureux  de  l'ancienne  confusion  des  fonctions  •> 
{op,  cit.,  p.  385). 


LES  ELEMENTS  DU  CONTENTIEUX.  II 

dique;  il  es(  non  moins  indispensahie  aux  juristes  de  ne  pas 
oublier  (jue  sous  cet  épiderme  il  y  a  une  chair  sociale, 
vivante,  souffrante,  exigeante.  Or,  ce  dualisme  se  rencontre 
jusque  dans  les  instiUitions  qui  sont  des  pièces  du  mécanisme 
proprement  juridique,  et  spécialement  jusque  dans  Torg-anisa- 
tion  juridictionnelle.  L'institution  juridictionnelle  a  une  réalité 
politique  et  économique  en  même  temps  qu'une  valeur  juridi- 
que, et  il  est  souverainement  étroit  de  ne  la  définir  que  par 
les  rapports  qu'elle  soutient  avec  le  droit,  car  ceux  qu'elle 
soutient  avec  les  besoins  sociaux  fondamentaux  sont  autrement 
importants.  Croit-on  que  si,  en  matière  répressive,  il  s'agit  de 
substituer  le  jury  au  juge  professionnel,  ou,  inversement,  le 
juge  professionnel  au  jury,  on  ira  chercher  les  arguments  dé- 
cisifs dans  la  façon  dont  l'un  ou  l'autre  juge  est  capable  d'ap- 
précier la  responsabilité  du  délinquant?  Assurément  il  en 
sera  parlé;  mais  ce  qui  décidera  de  la  réforme,  ce  ne  sera  pas 
la  meilleure  compétence  juridique,  ce  seront  les  plus  grandes 
convenances  politiques;  c'est  que  l'une  ou  l'autre  des  organi- 
sations, dans  le  moment,  favorisera  tel  ou  tel  régime,  s'har- 
monisera avec  telle  ou  telle  conception  constitutionnelle.  Il 
n'est  pas  douteux  non  plus  que  l'institution  de  la  juridiction 
administrative,  bien  qu'elle  ait  fini  par  se  justifier  par  une 
meilleure  compétence,  n'ait  été  motivée  au  début  par  de  pures 
préoccupations  politiques.  C'est  l'unique  |)oint  de  vue  des 
hommes  de  la  Révolution*. 

Il  n'est  pas  niable  que  le  juge  n'ait  d'une  certaine  façon  à 
dire  le  droit,  encore  qu'il  faille  entendre  par  là  l'interpréta- 
tion de  la  rèifle  objective  aussi  bien  (pie  la  déclaration  du  droit 
subjectif,  mais  ce  n'est  que  l'aspect  juridicpie  de  sa  fonction, 


I.  A  Kome,  à  la  chute  des  rois,  le  inrv  civil  lut  institue;  celle  réforme 
capitale  qui  entraîna  la  distinction  du  jfts  et  du  jinlirinm  et  intlua  sur 
toute  l'histoire  de  la  procédure,  lut  uniquement  due  à  des  pn'occupalions 
politiques,  (^fr.  (îirard,  //isfutre  t/e  l'a/'f/aiiisafKjn  Jndirittint  des  /{ornât nx. 
p.  Hi. 


12  RECrEIL    DE  LEGISLATION. 

il  y  en  a  un  autre  qui  est  purement  social  et  qui  est  plus 
important.  Aussi  ne  faut-il  pas  se  hâter  de  dire  que  le  con- 
tentieux de  l'annulation,  par  exemple,  n'est  pas  un  véritable 
contentieux  parce  qu'il  n'aboutit  pas  à  la  déclaration  d'un 
droit  subjectif;  il  se  peut  que  le  contentieux  de  l'annulation 
réponde  à  un  besoin  social  fondamental,  tel  que  celui  de  solu- 
tionner pacifiquement  des  conflits  irritants,  et  que  cette  cir- 
constance suffise  à  en  faire  un  véritable  contentieux. 

Pour  mettre  en  évidence  ces  vérités,  nous  allons  établir 
une  définition  du  contentieux  qui  soit  purement  sociale  et  qui 
cependant  se  soutienne  par  elle-même.  Nous  montrerons  en- 
suite comment  de  ces  éléments  premiers  se  dégaine  l'élément 
juridique  du  contentieux  qui,  en  tant  que  distinct,  est  de 
formation  secondaire.  Ce  nous  sera  une  occasion  de  déter- 
miner le  moment  où  se  trouve  actuellement  le  contentieux 
administratif  français  dans  sou  évolution  de  la  politique  pure 
au  juridisme  et  d'apprécier  les  directions  dans  lesquelles  il 
peut  s'engager  pour  achever  cette  évolution;  spécialement, 
c'est  après  cette  double  définition  que  nous  pourrons  tran- 
cher la  question  du  caractère  normal  ou  arnormal  du  conten- 
tieux de  l'annulation'. 


I.  Bien  des  fois  déjà,  j'ai  eu  l'occasion  de  faire  obsen-er  que  les  institu- 
tions sociales  ne  peuvent  être  saisies  dans  leur  réalité  concrète  que  par 
deux  définitions,  Tune  donnée  du  point  de  vue  du  droit ,  l'autre  du  point 
de  vue  des  sciences  politi({ues.  (Précis  de  droit  administratif,  a^  édit., 
1898,  p.  i,  ie  droit  et  les  sciences  sociales;  la  Science  sociale  tradition- 
nelle,  1896,  et  les  Leçons  snr  le  mouvement  social,  iSg(j, passim ;  Précis 
de  Droit  administ.,  5e  édit.,  Introduction,  p.  xxii  et  suiv.) 

Est-il  besoin  d'avertir  que  cette  dichotomie,  tout  en  permettant  une 
approximation  plus  grande  de  la  vérité,  conserve  Tinfirniité  de  toutes  les 
méthodes  intellectuelles  et  n'atteint  pas  encore  absolument  la  réalité 
vivante. 


LES    ÉLÉMENTS    DL'    CONTENTIEUX.  l3 


CHAPITRE  PREMIER. 


LES    ÉLÉMENTS    SOCIAUX    DU  CONTENTIEUX. 


1.  —  L*élément  de  la  contestation. 


SoMMAiaB.  —  Les  éléments  sociaux  du  contentieux  se  ramènent  à  trois  : 
une  contestation  ;  Tacceptation,  par  les  parties,  de  l'instance  destinée  à 
régler  pacifiquement  la  contestation;  un  juge  public  devant  qui  se 
déroule  l'instance . 

I.  —  Importance  de  l'élément  de  la  contestation  :  A)  La  contestation  dans  la 

procédure  même  de  l'instance  et  dans  le  débat  contradictoire  ;  histoire 
de  la  procédure  administrative  évoluant  vers  le  débat  oral  public  et 
contradictoire  —  grâce  au  critérium  du  débat  contradictoire,  on  peut  dis- 
tinguer les  recours  administratifs  contentieux  et  ceux  qui  ne  le  sont  pas , 
quelques  exemples  ;  —  B)  Mais  la  contestation  n'est  pas  seulement  dans  la 
procédure,  elle  est  un  élément  de  fond;  les  situations  incontestables 
excluent  le  contentieux;  l'élément  de  contestation  dans  le  contentieux 
des  conflits;  dans  le  contentieux  de  l'interprétation;  dans  le  contentieux 
ordinaire. 

II.  —  La  contestation  qui  engendre  un  contentieux  ne  procède  pas  néces- 
rement  de  la  violation  d'un  droit  subjectif  :  A)  Dans  lieaucoup  de  con- 
tentieux administratifs,  la  négative  est  certaine  :  dans  les  conflits 
d'attribution;  dans  le  contentieux  de  l'interprétation;  dans  celui  des 
élections  et  celui  des  comptes;  dans  celui  de  l'excès  de  pouvoir;  obser- 
vations à  ce  sujet.  —  B)  Définition  purement  formelle  de  la  contestation 
très  suffisante  au  point  de  vue  social  :  conflit  aigu  susceptible  de  dégé- 
nérer en  voie  de  fait;  exemples  tirés  du  droit  international  et  du  droit 
administratif;  il  est  inutile  de  poser  la  question  de  la  matière  con- 
tent i  eu  se. 


Au  point  de  vue  social,  un  contentieux  est  une  contestation 
que  les  parties  ont  accepté  de  soumettre  à  un  juge  public,  afin 
que  celui-ci  v  trouve  une  solution  pacifique.  Ce  qui  domine  en 
cette  matière,  c'est  la  préoccupation  d'assurer  la  paix,  de  la 
rétablir  lorsqu'elle  est  troublée  par  une  querelle,  d'éviter  que 


l4  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

la  (lucrelle  ne  déy^t^nère  on  une  lulU»  à  main  armée,  en  une 
voie  de  fait,  en  une  guerre,  (le  C\u\  préside  à  Torganisation  des 
juridictions,  ee  n'est  donc  point  la  j^^rande  H4;[ure  de  la  justice 
ni  celle  du  droit ,  c'est  celle  de  la  paix.  Le  mouvement  d'où 
est  sortie  la  cour  de  la  Haye  n'est  [»as  juridirpie  mais  paci- 
fiste. Cette  juridiction  naissante  est  l'cinivre  des  Li^^ues  de  la 
paix,  des  Congrès  de  la  paix;  elle  ajjpliquera  sans  doute  les 
régies  du  droit  internationnal  et  sa  jurisprudence  en  créera; 
mais  ce  qu'on  attend  d'elle,  ce  n'est  pas  en  première  ligne  du 
droit,  c'est  de  la  paix;  on  lui  demande  de  nous  éviter  les 
horreurs  de  la  guerre'.  Hier  était  pareil  à  aujourd'hui.  I^es 
juridictions  du  passé  ont  la  même  origine  (pie  celles  du  pré- 
sent, les  juridictions  nationales  la  même  source  (pie  les  inter- 
natitjiiales.  Paix  publirpie,  paix  privée,  paix  intérieure,  paix 
extérieure,  voilà  le  but  à  atteindre,  (iuerre  privée,  guerre 
publique,  guerre  intestine,  guerre  étrangère,  voilà  le  danger 
à  éviter. 

Cette  définition  sociale  du  contentieux  s'analyse  en  trois 
éléments  :  celui  de  la  contestation;  celui  de  l'acceptation  par 
les  parties  d'une  solution  paciH(pie  à  trouver,  c'est-à-dire  de 
racce[*lation  de  l'instance;  celui  du  juge  fourni  par  l'autiuité 
publi(|ue.  Nous  allons  étudier  ces  trois  éléments,  et  d'abord, 
dans  le  présent  paragraphe,  la  contestation  ou  le  conflit  (jui, 

I.  CeUc  vvrhé  tninsparHit  daus  les  passaufcs  rssrnfit'ls  i\v  Tarte  du 
29  juillet  iS<)<)  de  la  (lonféreuce  de  la  I^iix  : 

ProIoÉÇue  :  «  Anim(^s  de  la  ferme  volonté  de  eoneourir  au  maintien  de  la 
paix  efénérale;  résolus  à  favoriser  de  lous  leui*s  eflorts  le  rèiflenienl  ainiahle 
des  conllits  internationaux  ;...  voulant  éten<lre  l'empire  du  droit  el  fortitier 
le  sentiment  de  la  justiee  internaticuiale...  >» 

Art.  i»'r.  —  u  En  vue  de  prévenir  autant  «pie  possible  le  recours  à  la 
force...  les  puissances  signataires  conviennent  d'emplover  tous  leurs  efforts 
pour  assurer  le  règlement  paciHque  des  différends  internationaux.  •> 

Art.  i5.  —  «  L'arbitrasse  international  a  pour  objet  le  règlement  des 
litiges  entre  les  Étals  par  des  juges  de.  leur  choix  et  sur  la  base  du  res- 
pect du  droit.  » 

On  voit  (|ue  la  paix  vient  en  première,  le  droit  eu  seconde  ligue. 


LES    ÉLÉMENTS    Dl)    CONTENTIEUX.  l5 

dans  Fordre  historique  comme  dans  Tordre  Joçiqùe,  est   le 
premier. 

L'élément  de  contestation  ou  de  conflit  est  admis  par  tous  les 
auteurs,  mais  pas  toujours  dans  sa  simplicité  de  fait  purement 
social.  On  lui  associe  des  ingrédients  juridiques.  On  dit  «  litig-e 
né  de  la  violation  d'un  droit  *  ».  Or,  il  s'açit  de  savoir  si  une  con- 
testation qui  ne  soit  pas  née  de  la  violation  d'un  droit  subjectif 
nesuffit  pas  cependant  X  motiver  Torganisation  d'un  contentieux. 

I.  —  A)  Commençons  par  observer  l'importance  de  l'élé- 
ment contestation,  saisissons  le  fait  là  où  il  est  le  plus  exté- 
rieur et  par  conséquent  le  plus  sensible,  dans  la  procédure  de 
l'instance.  Une  instance  n'est  qu'une  longue  contestation.  Si 
le  simulacre  de  combat  à  main  armée  qui  agrémentait  la 
primitive  revendication  romaine  a  depuis  longtemps  disparu, 
il  a  été  remplacé  par  une  discussion  à  coups  de  papier  timbré 
ou  à  coups  de  plaidoiries,  et  le  magistrat  est  encore  obligé 
d'intervenir  pour  prononcer  le  mittite  ambo  hominemy  pour 
crier  :  «  La  cause  est  entendue  »,  c'est-à-dire  pour  signifier 
aux  plaideurs  que  la  contestation  a  suffisamment  duré.  Si 
toute  procédure  contentieuse  tend  à  s'organiser  comme  débat 
contradictoire  et  si  tout  débat  contradictoire  lui-même  tend  à 
s'extérioriser  en  un  débat  oral  à  l'audience  publique,  c'est 
sans  doute  pour  donner  des  garanties  aux  justiciables;  mais, 
justement,  les  garanties  ne  se  trouvent  dans  cette  voie  que 
parce  que  la  procédure  contradictoire  s'adapte  exactement  au 
fond  du  litige  qui  est  une  contestation,  et  parce  (|ue  la  dis- 
cussion contradictoire  est  lé  seul  moyen  de  soumettre  au  juge 
tous  les  éléments  de  la  contestation. 

A  ce  point  de  vue,  rien  de  plus  instructif  que  l'histoire 
de  la  procédure  administrative.  M.  Jacquelin  la  étudiée 
dans  sa  brochure,  VEvolution  de  la  procédure  administra- 

I.  V.  les  citations  de  la  p.  8. 


l6  RECIJEÎL    DE    LÉGISLATION. 

tiue\  Je  suis  au  fond  d'accord  avec  lui  sur  le  caractère  de 
celte  procédure  comme  sur  celui  de  la  juridiction  administra- 
tive; il  V  a  dans  ces  deux  institutions  confusion  du  caractère 
çracieux  et  du  caractère  contentieux'.  Seulement,  M.  Jac- 
quelin  juçe  sévèrement  cette  confusion  «  au  nom  des  prin- 
cipes w,  tandis  que  je  la  vois  plutôt  avec  faveur  et  que  j'en 
attends  la  formation  d'un  droit  d'équité  dont  les  règles  en 
bien  des  cas  se  superposeront  avantageusement  à  celles  de 
notre  droit  civil,  comme  en  Angleterre  la  jurisprudence  des 
cours  d'équité  s'est  superposée  à  la  conimon  laiv^. 

Quoi  qu'il  en  soit,  d'ailleurs,  de  ces  appréciations,  il  est  incon- 
testable que  dans  le  cours  du  siècle  dernier,  à  mesure  que  la 
juridiction  administrative  se  constituait  davantage  comme  une 
juridiction  véritable,  c'est-à-dire  se  séparait  de  l'administra- 
tion active'*,  la  procédure  administrative  elle  aussi  évoluait 
et,  partie  du  type  hureaucra(i(/uej  c'est-à-dire  de  l'examen 
non  contradictoire  d'une  réclamation  écrite  opéré  dans  les 
bureaux  d'ime  préfecture  ou  dans  ceux  d'un  ministère,  se 
rapprochait  du  type  contentieux  ^  Or,  la  principale  des  réfor- 
mes (|ui  l'ont  ainsi  rapprochée  a  été  l'introduction  du  débat 


1.  Paris,  (llievalier-Mares(|,  iqo3.  (Kxirait  (l«;  la  lievut*  du  dntil  /jiibli(\ 

2.  tt  t'.eltir  notion  do  Tartion  rn  justice,  coite  confusion  «lu  tçracieux  et  du 
u  contentieux  seraient  incompréhensibles  si  rt)n  n'avait  pas  en  etï'et  cons- 
<(  tamnient  sous  les  yeux  tes  traits  saillants  de  rort,>fanisation  intime  de  la 
tt  justice  administrative,  à  savoir  la  confusion  des  fonctions  et  la  pénétration 
«  de  l'esprit  de  l'administration  au  sein  des  corps  délibérants  (jui  statuent 
«  au  contentieux.  »  (Op.  cif.,  p.  i4.) 

3.  Cfr.  mon  Précis  de  droit  administrai  if,  5e  éd.  Introduction,  p.  x. 

t\.  Ordonnance  du  12  mars  i83i,  art.  3  et  /j  :  Les  conseillers  d'Ktat  en 
service  extraordinaire  cessent  de  siégjer  au  contentieux  ;  les  conseillers  en 
service  ordinaire  qui  ont  connu  d'une  affaire  au  point  de  vue  administratif 
ne  peuvent  pas  en  connaître  au  point  de  vue  contentieux.  Pour  les  Conseils 
de  préfecture  :  D.  3o  décembre  1862  instituant  un  secrétaire  greffier; 
L.  21  juin  i865  instituant  un  vice-président  et  écartant  par  là  la  présidence 
du  préfet  dans  les  matières  contentieuses. 

5.  Jacqueliu,  o/>.  cil,,  p.  i4  et  s. 


»  t 


LES  ELEMENTS  DU  CONTENTIEUX.  I7 

oral  à  Taudience  publique,  c'esl-à-dire  de  l'élément  de  contes- 
talion'.  Et  je  n'en  tire  pas,  pour  mon  compte,  celte  conclu- 
sion qu'il  faille,  dans  une  procédure,  subordonner  Tinitiative 
du  juge  à  celle  des  parties  afin  de  laisser  toute  son  importance 
à  la  contestation  ;  je  n'en  infère  pas  que  la  procédure  civile, 
où  le  débat  oral  devant  le  juge  a  plus  d'importance  que  l'ins- 
truction écrite,  soit  supérieure  à  la  procédure  administrative 
où  le  débal  oral,  au  contraire,  reste  l'accessoire  de  l'instruc- 
tion écrite*;  j'en  conclus  simplement  que  la  contestation  est 
un  élément  essentiel  du  contentieux  puisque  cet  élément  s'im- 
pose aux  procédures  les  plus  éloignées  du  type  contentieux  au 
fur  et  à  mesure  qu'elles  s'en  rapprochent. 

Il  est  à  noter  que  le  caractère  contradictoire  de  la  procé- 
dure administrative  s'est  accentué  en  même  temps  pour  les 
recours  contentieux  ordinaires  et  pour  le  recours  pour  excès 
de  pouvoir  qui  est  le  principal  des  recours  en  annulation.  Il 
n'est  pas  douteux  qu'ils  ne  soient  également  «  en  forme  con- 
tentieuse  w-^.  Il   est  vrai  que,  par  le  D.  du   2  nov.    i864,  le 


1 .  Onl.  2  février  i83i,  art.  3,  pour  le  Conseil  d'Elal  ;  D.  3o  décembre  18O2, 
art.  2;  L.  22  juillet  1889,  art.  4^>  pour  le  Conseil  de  préfecture.  Il  y  a  un 
certain  nombre  de  procédures  spéciales  dans  lesquelles  le  débat  oral  n*a 
pas  été  introduit.  La  procédure  du  justement  des  comptes  en  est  une  et 
M.  Laferrière  demande  cette  réforme  (Jtiriii,  adm.y  I,  p.  396).  —  L'insti- 
tution cFuu  ministère  public  est  liée,  elle  aussi,  à  Télément  de  la  contes- 
tation ou  du  débat,  parce  que  le  ministère  public  est  comme  un  juge  du 
camp  dont  les  conclusions  apprécient  les  moyens  des  deux  parties.  Au 
Conseil  d'Etat  il  a  été  institué  par  l'ordonnance  du  12  mars  i83i  ;  au  Conseil 
de  préfecture,  par  la  loi  du  21  juin  i8G5,  et  devant  la  Cour  des  comptes, 
par  un  D.  17  juin  1880. 

2.  M.  Jacquelin,  op,  cit.,  p.  28,  est  d'avis  (jue  la  procédure  civile  est 
supérieure  ;  mais  il  y  a  autre  chose  dans  une  procédure  (jue  le  libre  déve- 
lop|)ement  de  la  contestation,  il  y  a  le  rôle  du  juge  (jue  l'on  peut  considérer 
comme  par  trop  restreint  dans  la  procédure  civile  et  conmie  raisonnable- 
ment développé  dans  la  procédure  administrative.  (En  ce  sens,  Laferrière, 
Jurid,  adm.y  2^  éd.,  ï,  p.  327  et  s.;  Brémond,sur  la  loi  du  22  juillet  1889, 
Revue  d'adm.,  année  1890  et  s.  ;  Berthélemy,  Traité  éléin.  de  droit  ad  m,, 
3«  édit.,  p.  899.) 

3.  L'article  88  de   la   loi   du    10  anùl    187 1    et    l'article    i3  de  la   loi   du 


lâ  HECUEtL    DE    LEGISLATION. 

recours  pour  excès  de  pouvoir  a  été  dispensé  du  ministère  de 
l'avocat,  et  que,  lorsque  les  parties  usent  de  cette  facuhé,  elles 
ne  sont  pas  admises  à  présenter  des  observations  orales  à 
l'audience (L.  24  mai  1872,  art.  18;  C.  E.,  i883,  Bertot,  p.  jOg  ; 
cfr.  24  avril  1901,  élection  de  Bazoïlles  et  MéniL^  p.  887), 
mais  il  ne  dépend  que  d'elles  de  constituer  avocat  et  ainsi  de 
s'assurer  le  débat  oral;  il  est  vrai  encore  que  le  jugement  des 
recours  pour  excès  de  pouvoir  pourrait  être  retenu  par  la 
Section  du  contentieux  devant  laquelle  il  n'y  a  pas  de  débat 
oral,  mais,  en  fait,  il  est  toujours  renvoyé  devant  V Assemblée 
du  contentieux  ou  le  débat  oral  est  possible.  Rien  n'est  plus 
significatif  que  cette  pratique. 

Une  objection  plus  spécieuse  à  l'assimilation  du  recours  pour 
excès  de  pouvoir  au  recours  contentieux  ordinaire,  au  point 
de  vue  de  la  procédure,  serait  que  dans  les  recours  conten- 
tieux ordinaires  le  débat  contradictoire  s'engage  entre  des 
parties  en  cause,  l'administration  y  ayant  cette  qualité  et  pou- 
vant notamment  y  être  condamnée  aux  dépens  (D.  2  nov.  1864, 
art.  2;  L.  22  juillet  1889,  art.  63);  tandis  que  dans  le  re- 
cours pour  excès  de  pouvoir  l'administration  n'est  pas  partie  en 
cause  et,  en  somme,  le  requérant  ne  trouve  devant  lui  aucune 
partie.  Mais  celte  objection  ne  serait  que  spécieuse.  Si  le  requé- 
rant ne  trouve  devant  lui  aucun  adversaire  qui  ait  qualité  de 
partie  en  cause,  il  trouve  en  tout  cas  un  contradicteur  suffisant 
pour  que  le  débat  s'engage,  c'est  le  ministre  auquel  la  re(|uête 
en  excès  de  pouvoir  est  nécessairement  communiquée,  qui  pré- 
sente ses  observations  et  à  la  suite  duquel  le  commissaire  du 
gouvernement  prend  ses  conclusions.  Il  n'est  dit  nulle  part 
qu'un  débat  ne  soit  contradictoire  que  si  les  plaideurs  ont  la 
qualité  de  parties  en  cause.  Les  exemples  du  contraire  abon- 

8  avril  1895  appelleut  exprcssénienl  lo  recours  pour  excès  de  pouvoir  recours 
coutentieux.  S'il  est  dispensé  de  certains  frais,  il  reste  assujetti  à  ceux  de 
timbre  et  d'enreiçist renient  (I).  2  nov.  18O4,  art.  ut;  C  E.,  22  avril  1904, 
Waibert);  il  admet  l'assistance  judiciaire  (C.  K.,  6  mai  1904,  Morichon). 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  IQ 

denl.  Dans  la  procédure  criminelle,  le  ministère  public  qui 
poursuit  n'est  pas  une  partie  en  cause  qui  puisse  être  condam- 
née aux  dépens  et  cependant  Tinstance  est  contradictoire'. 
Devant  la  juridiction  civile  elle-même,  dans  les  cas  excep- 
tionnels où  la  Puissance  Publique  intervient,  le  débat  est  con- 
tradictoire et  cependant  la  puissance  publique  n'a  pas  été 
partie  en  cause.  C'est  le  cas  en  matière  de  provocation  de 
conflit.  Le  préfet,  par  son  déclinatoire  d'incompétence,  pro- 
voque devant  le  tribunal  civil  un  débat  contentieux  sur  la 
compétence;  ce  débat  se  termine  par  un  jugement  contradic- 
toire et  cependant  le  préfet  n'a  pas  été  partie  en  cause,  spé- 
cialement il  n'a  pas  pu  être  condamné  aux  dépens  (Conflits, 
i5  juin  1887,  Mnbloz  et  Tessier  \  16  nov.  1901,  Zimmer" 
manny.  En  somme,  pour  qu'un  débat  soit  contradictoire,  il 
suffit  qu'il  y  ait  des  contradicteurs  ou  des  plaideurs.  La  qua- 
lité de  partie  en  cause  est  relative  à  des  conséquences  acces- 
soires de  l'instance,  à  la  question  des  dépens,  à  celle  aussi 
de  la  relativité  de  la  chose  juçée  ;  cela  est  intéressant,  sans 
doute,  mais  cependant  secondaire  par  rapport  à  la  qualité 
de  contradicteur  qui,  elle,   est   essentielle. 

Si  le  débat  contradictoire  est  un  bon  réactif  qui  décèle 
l'instance  conlentieuse,  on  doit  pouvoir  employer  ce  réactif 
pour  distinguer  parmi  les  recours  administratifs  ceux  qui 
sont  contentieux  et  ceux  qui  ne  le  sont  pas.  Et  c'est,  en  eff'et, 
ce  qui  arrive.  Nouvelle  preuve  du  caractère  fondamental 
de  l'élément  de  contestation.  Il  y  a  des  recours  contentieux 
dans  lesquels  le  débat  contradictoire  est  complètement  orga- 


1.  I^  ministère  public  est  appelé  a  la  parlie  puhlitpie  »  par  divers  articles 
du  Code  d'instruction  criminelle  (art.  192,  ig4,  216,  etc.),  mais  il  n'est  pas 
condamne  aux  dépens  (art.  194»  368;  cfr.  Vidal,  Cours  de  droit  criminel  y 
2**  éd.,  p.  698;  Cass.,  i3  mars  189C,  S.  96,  I,  544)* 

2.  «  Considérant  que  lorsqu'il  propose  un  déclinatoire  le  préfet  ajçit 
comme  représentant  de  la  puissance  publique  et  non  comme  partie  en  cause, 
qu'ainsi  il  ne  peut  être  condamné  aux  dépens.   » 


ao  RECUEIL    DE    LKGISLATION. 

nis«^;  il  y  a  d'autres  recours  qui  méritent  le  nom  de  quasi- 
contentieux  parce  que  le  débat  contradictoire  commence  à 
s'y  orj^aniser  ;  il  en  est  d'autres,  enfin,  qui  ne  sont  pas  con- 
tentieux du  tout,  parce  que  le  débat  contradictoire  n\  est  pas 
organisé  et  ne  peut  même  pas  y  être  conçu. 

Il  y  a  un  certain  nombre  de  recours  quasi-contentieux 
qui  tous  sont  portés  devant  le  chef  de  l'Etat  statuant  en 
Conseil  d'État,  le  recours  du  préfet  contre  les  délibérations 
des  Conseils  généraux  dites  définitives  organisé  par  l'article  4? 
de  la  loi  du  lo  aoiU  1871,  les  recours  pour  abus  en  matière 
ecclésiastique  et  les  recours  contre  les  décisions  des  conseils 
des  prises  maritimes.  Le  premier  de  ces  recours  est  le  plus 
intéressant.  Sans  doute,  il  est  porté  devant  l'assemblée  géné- 
rale du  Conseil  d'Etat,  formation  purement  administrative, 
et  non  pas  devant  une  section  ou  une  assemblée  du  conten- 
tieux (D.  2  aoiU  1879,  art.  7,  n*"  8);  sans  doute,  il  ne  donne 
lieu  ni  à  constitution  d'avocat  ni  à  débat  oral,  et  il  aboutit 
à  un  décret  rendu  en  Conseil  d'Etat  ;  mais,  aux  termes  de 
l'article  l\'],  il  doit  être  notifié  au  président  du  Conseil  géné- 
ral et  à  celui  de  la  Commission  départementale,  et  c'est  seule- 
ment l'accusé  de  réception  de  cette  notification  qui  fait  courir 
le  délai  de  deux  mois  dans  lequel  le  décret  doit  intervenir 
(C.  E.,  6  juillet  1888,  Lisbonne)^  de  plus  l'accusé  de  récep- 
tion est  visé  dans  le  décret  (D.  du  9  nov.  190,*^,  Conseil  géné- 
ral de  l'Aoeijron^  1  espèces;  —  Revue  (jénérale  d'adminis- 
tration, 1903,  III,  p.  43o  et  433).  Cette  notification  du 
recours,  qui  appelle  évidemment  communication  de  pièces  de 
la  part  du  Conseil  général,  est  un  commencement  bien  hum- 
ble de  débat  contradictoire,  mais  enfin  c'est  un  commen- 
cement. 

Il  en  résulte  que  la  jurisprudence  marque  une  répugnance 
instinctive  à  traiter  comme  une  décision  administrative  ordi- 
naire le  décret  d'annulation  rendu  en  Conseil  d'État,  et  qu'après 
certaines  hésitations,  elle  s'est  fixée  en  ce  sens  que  ce  décret 


LES    ELEMENTS    DU    CONTENTIEUX.  21 

d'annuiation  n'est  pas  susceptible  de  recours  pour  excès  de 
pouvoir'. 

On  a  prétendu  qu'il  n  y  avait  là  qu'une  fin  de  non-recevoir 
tirée  du  défaut  de  qualité  du  réclamant  et  qu'on  n'avait  pas 
voulu  admettre  les  Conseils  généraux  à  discuter  les  décrets 
d'annulation  de  leurs  délibérations,  qui  ont  vis-à-vis  d'eux  le 
caractère  d'actes  de  tutelle  (Laferrière,  op,  cit.^  2*  édition, 
p.  445,  t.  II;  Jèze,  Principes  du  droit  admin.,  p.  79).  Mais 
ce  n'est  évidemment  pas  la  vraie  raison,  ou  alors  la  jurispru- 
dence serait  par  trop  incohérente  ;  les  Conseils  municipaux 
ont  qualité  pour  attaquer  l'arrêté  du  préfet  qui  annule  une 
de  leurs  délibérations  (L.  5  avril  i884,  art.  67);  le  maire  a 
qualité  pour  attaquer  l'arrêté  du  préfet  qui  annule  un  de  ses 
règlements  de  police  (C.  E.,  18  avril  1902,  Commune  de  Nérisy 
S.,  1902,  3,  81);  les  Conseils  généraux  des  colonies  ont 
qualité  pour  attaquer  les  actes  de  tutelle  des  gouverneurs  rela- 
tifs à  leurs  délibérations  (C.  E.,  8  août  1896,  C*®  des  bateaux 
à  uapenr  de  la  Guadeloupe  ;  24  mai  1901,  Conseil  général  du 
Sénégal}\  enfin,  les  Conseils  généraux  des  départements  sont 
recevables  à  former  recours  pour  excès  de  pouvoir  contre  les 
décisions  des  préfets  qui  ont  prononcé  l'annulation  de  leurs 
délibérations  en  vertu  de  l'article  33  de  la  loi  du  10  aoilt  1871 
(C.  E.,  8aoiUi872,  fMget). 

Cet  ensemble  de  décisions  prouve,  à  n'en  pas  douter,  que  les 
assemblées  locales  sont  parfaitement  recevables  à  se  pourvoir 
contre  les  actes  de  tutelle  qui  leur  font  grief.  Si  donc  le  décret 
d'annulation  rendu  par  application  de  l'article  4?  de  la  loi 
du  10  aoiU  1871  est  inattaquable,  ce  ne  peut  être  pour  cette 
raison  tirée  de  la  tutelle,  et  nous  sommes   autorisés  à  croire 


I.  Une  décision  (Lisbonne)  du  0  juillet  1888  admet  implicitement  le  re- 
cours dans  une  hypothèse  ou  Ton  alléguait  (ju'il  y  avait  un  vice  de  forme 
dans  la  procédure  en  annulation  ;  mais  une  décision  {Conseil  fjénéral  des 
Côtes-iiu'Xord)  du  2  avril  1897  rejette  absolument  et  sans  distinction  le 
recours  pour  excès  de  pouvoir. 


22  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

que  c'est  bien  plutôt  parce  qu'il  a  déjà  quelques-uns  des  ca- 
ractères de  la  décision  contentieuse  et  parce  qu'une  décision 
contentieuse,  par  sa  nature,  répugne  a,u  recours  pour  excès 
de  pouvoir.  Ainsi,  le  recours  de  l'article  47  de  la  loi  du 
lo.août  1871  présente  les  rudiments  d'un  débat  contradic- 
toire, et  la  conséquence  en  est  que  le  décret  qui  intervient  est, 
à  certains  égards,  une  solution  contentieuse*. 

En  revanche ,  si  nous  observons  les  recours  hiérarchiques 
qui  peuvent  être  formés  contre  les  actes  des  préfets  devant  le 
ministre  en  vertu  des  décrets  du  26  mars  1802,  art  6,  et 
i3  avril  1861,  art.  7,  nous  constatons  que  ces  recours  ne 
donnent  lieu  à  aucun  débat  contradictoire,  que  la  contestation 

• 

I .  Les  recours  pour  abus  en  matière  ecclésiastique  sont  portés  devant 
rassemblée  générale  du  Conseil  d'EUi(,  les  pièces  sont  déposées  au  Secré- 
tariat général  et  non  au  Secrétariat  du  contentieux,  l'instruction  est  faite 
par  la  section  de  l'intérieur  ;  mais  le  débat  contradictoire  est  plus  organise 
que  dans  le  recours  précédent,  il  y  a  possibilité  de  constitution  d'avocat, 
le  recours  pour  abus  du  gouvernement  est  notifié  aux  intéressés,  ceux-ci 
fournissent  des  observations  après  avoir  été  admis  à  consulter  le  dossier 
(D.  sur  abus,  ler  décembre  1902,  Ministère  de  V Intérieur  et  des  Cultes 
c.  soixante^quatorre  archeoéques  et  évêqiies,  Lebon,  p.  81 4).  Aussi  le 
recours  pour  excès  de  pouvoir  ne  serait-il  point  recevable  contre  un  décret 
sur  abus.  Pendant  longtemps  on  a  justifié  cette  décision  en  disant  que  le  dé- 
cret sur  abus  était  un  acte  de  gouvernement.  Les  auteurs  récents  ne  le  font 
plus  figurer  dans  la  liste  de  ces  actes  (Laferrière,  op,  cit,^  II,  82  et  s.,  mais, 
p.  84,  il  l'appelle  acte  de  juridiction  gouvernementale).  Il  échap|>e  donc  à 
raison  de  sa  nature  de  décision  contentieuse.  Autre  consécjuencc  :  dans  les 
hypothèses  où  le  fait  initial  qui  motive  le  recours  pour  abus  motiverait  en 
même  temps  un  recours  pour  excès  de  pouvour,  celui-ci  est  écarté  (C.  E., 
22  décembre  1876,  Badarouœ ;  26  mai  1879,  êvèqne  de  Frêjus;  cfr.  Lafer- 
rière, op.  cit. y  II,  pp.  474*495),  et  on  est  bien  tenté  de  voir  dans  cette 
jurisprudence  une  application  de  la  fin  de  non-recevoir  tirée  de  l'existence 
d'un  recours  parallèle. 

Le  jugement  des  prises  maritimes  qui,  jusqu'à  l'ordonnance  du  9  septem- 
bre i83i,  a  été  considéré  comme  véritable  affaire  contentieuse,  est  aujour- 
d'hui, d'après  Laferrière,  un  cas  de  juridiction  gouvernementale  (o/j.  cit.,  II, 
p.  71).  La  décision  est  rendue  par  décret  en  assemblée  générale  du  Conseil 
d'Etat,  mais  considérée  conmie  un  appel  du  Conseil  spécial  des  prises  ;  il  y 
a  ministère  de  l'avocat  obligatoire  (arrêté  du  7  ventôse  an  XII),  par  consé- 
quent débat  contradictoire,  et  Laferrière  estime  que  le  décret  sur  les  prises 
n'est  pas  susceptible  de  recours  pour  excès  de  pouvoir  (op.  cit.,  II,  p.  71). 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  23 

ne  réussit  pas  à  se  traduire  dans  la  procédure,  qu'on  n'en 
conçoit  même  pas  Ja  possibilité,  car  Je  préfet  appelé  devant 
le  ministre,  contradictoirement  avec  le  réclamant,  ferait  une 
singulière  figure.  Nous  ne  sommes  pas  surpris  dès  lors  :  i®  que 
la  décision  ministérielle  rendue  sur  le  recours  hiérarchique 
conserve  tous  les  caractères  d'un  acte  administratif  ordinaire 
et  soit  susceptible  d'un  recours  pour  excès  de  pouvoir;  2®  que 
l'existence  d'un  recours  hiérarchique  contre  l'acte  initial  du 
préfet  ne  fasse  pas  obstacle  à  ce  qu'un  recours  pour  excès  de 
pouvoir  puisse  être  intenté  omisso  medio  (C.  E.,  i3  avril  1881, 
Bansais  ;  i4  janvier  1887,  Union  des  gaz).  Ces  recours  hié- 
rarchiques ne  sont  pas  du  tout  contentieux,  parce  qu'ils  ne 
font  aucune  place  à  la  contestation  dans  leur  procédure*. 

D)  L'élément  de  contestation  influe  donc  sur  les  instances 
au  point  de  devenir  dans  le  débat  oral  contradictoire  la  forme 
même  des  procédures.  S'il  est  une  condition  de  forme,  il  en 
est  aussi  une  de  fond. 

Quand  une  situation  juridique  est  incontestable,  quand  un 
fait  est  certain,  il  n'y  a  pas  possibilité  de  contentieux.  C'est 


I .  Nous  serons  obligés  de  revenir  sur  la  distinction  des  recours  conten- 
tieux et  des  recours  administratifs,  que  nous  établissons  ici  uniquement  au 
point  de  vue  du  débat  contradictoire.  Il  existe,  croyons-nous,  une  autre 
différence  plus  radicale  entre  ces  deux  espèces  de  recours,  que  nous  déve- 
lopperons eœ  professa  au  paragraphe  3  de  ce  chapitre,  consacré  à  l'élément 
du  j'ige  public.  Je  suis  persuadé  que  les  recours  administratifs,  et  tout 
spécialement  les  recours  hiérarchiques,  doivent  être  caractérisés  comme 
appartenant  A  une  justice  privée  de  l'administration,  qui  a  fait  du  ministre, 
au  début,  un  juge  privé;  que  les  recours  contentieux  appartiennent,  au  con- 
traire, à  rinstitution  d'une  justice  publique  représentée  par  les  conseils  de 
préfecture  et  par  le  Conseil  d*Etat  qui ,  peu  à  peu ,  s'est  superposée  k  la 
juridiction  ministérielle,  à  la  façon  dont,  sous  l'ancien  régime,  les  justices 
royales  st^  sont  superposées  aux  seiîçneuriales. 

A  l'heure  actuelle,  ces  recours  administratifs,  lorsfpi'ils  ne  sont  pas  quasi- 
contentieux  (et  nous  aurons  aussi  à  revenir  sur  les  recours  cpiasi-conten- 
tieux),  sont  ré<luits  à  servir  d'instruction  administrative  |)réalable  aux  re- 
court contentieux.  (V.  infvù,  §  2.) 


24  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

un  axiome  des  droits  primitifs  qui  laissent  à  chaque  parti- 
culier le  soin  de  réaliser  par  des  voies  d'exécution  extra- 
judiciaires ses  droits  incontestables  et  n'organisent  le  con- 
tentieux que  si  une  contestation  se  produit  au  cours  de 
Texécution'.  Nos  droits  modernes  usent  moins  des  actes 
solennellement  authentiqués  d'où  naissent  les  droits  incontes- 
tables et  ne  favorisent  pas  les  voies  d'exécution  extrajudi- 
ciaires ;  la  proposition  reste  vraie  quand  même,  mais  elle  est 
plus  facilement  vérifîable  sous  cette  autre  forme  :  pour 
l'organisation  d'un  contentieux,  il  faut  une  contestation  et 
un  fait  contestable. 

Ainsi  en  est-il  dans  ce  que  l'on  pourrait  appeler  les  conten- 
tieux artificiels,  qui  sont  provoqués  par  les  questions  de 
compétence.  Ces  contentieux  sont  artificiels  en  ce  qu'ils  n'exis- 
teraient point  s'il  y  avait  des  juges  à  compétence  universelle; 
ils  le  sont  aussi  quelquefois  en  ce  qu'ils  ne  peuvent  s'engager 
que  grâce  à  un  artifice. 

Le  premier  des  contentieux  artificiels  est  celui  des  conflits 
d'attribution,  primitivement  portés  devant  le  chef  de  l'Etat 
statuant  en  Conseil  d'Etat,  actuellement  jugés  par  le  tribu- 
nal des  conflits.  On  sait  dans  quelle  hypothèse  pratique  se 
produit  ce  contentieux.  Un  tribunal  de  l'ordre  judiciaire  a  été 
saisi  d'une  afl^aire  que  Ton  estime  être  du  ressort  de  Tautorité 
administrative ,  la  question  de  compétence  se  pose  ;  elle  est 
grave,  parce  qu'elle  intéresse  le  [>rincipe  constitutionnel  de  la 
séparation  des  pouvoirs  et  aussi  les  garanties  individuelles  des 
citoyens,  lesquels  peuvent  tenir  à  l'une  des  juridictions  plutôt 
qu'à  l'autre.  A  raison  de  cette  gravité,  on  a  voulu  faire  tran- 
cher la  question  juridictionnellement.  Une  procédure  s'est 
lentement  élaborée  au  cours  du  dix-neuvième  siècle  (0.  23  dé- 

I.  Cfr.  Ihering,  Esprit  du  Droit  Romain^  t.  I,  p.  119,  sur  Timportance 
de  la  distinction  entre  les  prétentions  contestables  et  les  incontestables.  Sur 
la  création  du  contentieux  à  l'occasion  de  la  voie  d'exécution  extra  judi- 
ciaire, voyez  infrà,  p.  91. 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  25 

ceinbre  1821  ;  O.  3  aoiU  i823;  0.  i***"  juin  1828;  R.  26  octo- 
bre 1849;  '^'  4  février  i85o,  etc.).  Mais,  pour  saisir  une  juri- 
diction, il  faut  une  contestation  ;  il  fallait  donc  avant  tout 
créer  entre  rautorité  administrative  et  Tautorité  judiciaire  une 
contestation  sur  la  question  de  compétence. 

La  procédure  des  conflits  positifs  comporte,  en  effet,  la  créa- 
tion de  la  contestation,  et,  comme  tous  les  droits  primitifs  se 
ressemblent,  on  voit  se  reproduire  Tartifice  dont  les  vieux  Ro- 
mains se  servirent  dans  le  Sacramentiim  pour  saisir  le  juge 
civil  de  leurs  litiges.  Il  s'engage  entre  le  préfet,  représentant 
l'autorité  administrative,  et  le  tribunal  judiciaire  une  sorte  de 
pari  qui,  s'il  n'est  pas  accompagné  de  serments.  Test  tout  au 
moins  d'affirmations  solennelles.  Le  préfet  dit  au  tribunal 
judiciaire  :  «  J'affirme,  en  vertu  de  telle  disposition  de  loi,  que 
Fautorilé  administrative  est  compétente  »  (déclinatoire  d'in- 
compétence) ;  le  tribunal  judiciaire  réplique  :  «  J'affirme  que  l'au- 
torité  judiciaire  est  compétente  »  (jugement  sur  le  déclinatoire)  ; 
alors  le  préfet,  par  un  arrêté,  élèoe  le  conflit^  c'est-à-dire  porte 
devant  le  tribunal  des  conflits  la  contestation  résultant  de  cette 
double  affirmation,  et  le  tribunal  des  conflits  valide  ou  annule 
l'arrêté  du  préfet  tout  comme  le  juge  romain  déclarait  justun 
ou  injustum  le  sacramentnni  du  demandeur.  Ainsi,  toute  ce^te 
procédure  roule  sur  la  contestation.  Elle  débute  par  la  créa- 
tion de  la  contestation  et  elle  se  termine  par  une  décision 
sur  le  bien  ou  sur  le  mal  fondé  de  la  contestation  créé'j. 

Il  existe  un  autre  contentieux  artificiel  qui  est  celui  des 
questions  préjudicielles.  Si,  au  cours  d'une  instance  dont  un 
tribunal  judiciaire  est  valablement  saisi,  il  se  rencontre  un 
acte  administratif  dont  la  validité  soit  attaquée  ou  dont  le 
sens  soit  contesté,  le  principe  de  la  séparation  des  pouvoirs 
s'oppose  à  ce  (|ue  la  question  de  validité  de  l'acte  ou  la  ques- 
tion  d'interprétation  soit  tranchée  [ku*  ce  tril>unal,  il  faut 
donc  la  |)orter  devant  l'autorité  administrative  ;  le  tribunal 
judiciaire  surseoit,  et  sur  Tinstance  primitive  il  se  grefl'e  une 


26  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

instance  secondaire  en  appréciation  de  validité  ou  en  interpré- 
tation. Cela  est  artificiel  en  ce  sens  que,  si  la  séparation  de 
Tautorité  administrative  et  de  Tautorilé  judiciaire  n'existait 
pas,  le  tribunal  judiciaire  apprécierait  lui-même  l'acte  en  vertu 
de  la  maxime  que  le  juge  de  l'action  est  juge  de  l'exception  ou 
que  Taccessoire  suit  le  principal  ;  mais,  à  la  différence  de  celui 
des  conflits,  ce  contentieux  des  questions  préjudicielles  s'est 
organisé  d'une  façon  toute  spontanée  et  jurisprudentielle,  et 
il  n'en  sera  que  plus  intéressant  d'observer  le  rôle  important 
qu'y  joue  l'élément  de  contestation.  Gomme  je  n'ai  pas  la 
prétention  de  faire  une  étude  complète,  mais  seulement  de 
citer  des  exemples  typiques,  nous  nous  attacherons  au  seul 
contentieux  de  l'interprétation  et  nous  laisserons  de  côté  celui 
de  l'appréciation  de  validité  des  actes  dont  le  développement, 
d'ailleurs,  a  été  analogue  (cfr.  Laferrière,  Juridict.  adm.y 
2^  édit.,  II,  p.  6oi  et  s.). 

Dans  le  contentieux  de  l'interprétation,  l'élément  de  con- 
testation apparaît  à  deux  points  de  vue  :  il  faut  que  le  sens 
de  l'acte  soit  contesté  et  il  faut  aussi  que  l'intérêt  que  l'on  a 
à  en  faire  déterminer  le  sens  par  le  juge  se  rattache  à  une 
contestation  préexistante. 

D'abord,  il  faut  que  le  sens  de  l'acte  soit  contesté  et  contes- 
table. Un  acte  invoqué  dans  une  instance  civile  a  beau  être 
administratif,  si  le  sens  n'en  est  pas  contesté  par  les  parties 
et  n'est  pas  contestable,  le  juge  civil  peut  en  faire  état.  Sa 
compétence  ne  disparaît  que  devant  une  contestation,  car 
le  pouvoir  contentieux  d'un  juge  ne  peut  être  limité  par  le 
pouvoir  d'un  autre  juge  que  s'il  y  a  matière  à  contentieux, 
c'est-à-dire  s'il  v  a  contestation.  Si  sur  la  contestation  rela- 
tive  au  sens  de  l'acte,  à  supposer  celui-ci  contestable,  le  juge 
civil  se  refusait  à  prononcer  le  renvoi,  l'autorité  adminis- 
trative pourrait  élever  le  conflit  (Cass.ch.  civile,  i3  mai  1824; 
Conflits,  2!\  nov.  1877,  ^^«^5^^»  20  mai  1882,  Rodier;  C.  E., 
2  mai  1884,  Ministre  de  la  marine;  Conflits,  22  juin  1889, 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  27 

Rolland;  7  mai  1892,  Locré ;  l\  février  igoS,  Ursulines  de 
Malet;  Laferrière,   o/).  c/7.,   I,  p.  498,  et  II,  p.  6o5). 

Ainsi,  la  conteslalioii  doit  exister  dans  le  fond  même  du 
débat  sur  Tinterprélation  de  l'acte,  el,  en  somme,  chacune 
des  parties  doit  avoir  son  système  d'interprétation  différent 
et  sa  prétention.  Mais  là  n'est  pas  le  plus  intéressant.  Il  faut 
aussi  que  l'interprétation  soit  demandée  à  l'occasion  d'un 
litige  né  et  actuel,  c'est-à-dire  que  l'intérêt  que  l'on  a  à  faire 
déterminer  le  sens  de  l'acte  provienne  d'une  contestation. 

Dans  riiypothèse  initiale  du  contentieux  de  l'interpré- 
tation, cette  condition  se  trouvait  toute  remplie,  car  l'ins- 
tance en  interprétation  se  greffait  en  qualité  de  question 
préjudicielle  sur  une  instance  pendante  devant  un  tribunal 
judiciaire  sur  renvoi  de  ce  tribunal  ^  Mais  le  contentieux  de 
l'interprétation  n'est  pas  resté  enfermé  dans  cette  donnée  pri- 
mitive. Par  application  de  la  maxime  ejus  est  interpretari 
cnjus  est  condere,  la  nécessité  de  porter  l'interprétation  de 
l'acte  devant  une  autorité  administrative  déterminée  a  été 
imposée  même  lorsque  le  litige  principal  se  déroulait  devant 
un  tribunal  administratif^.  Et  enfin,  par  un  dernier  développe- 
ment, on  en  est  venu  à  saisir  un  juge  administratif  de  l'inter- 
prétation d'un  acte,  sans  renvoi,  par  conséquent  sans  que 
l'intérêt  à  faire  fixer  le  sens  provînt  d'une  instance  pendante, 
mais  à  la  condition  qu'il  résultât  d'une  contestation  de  fait,  et 


1.  (].  K.,  9.0  oct.  1825,  (le  Cosne;  28  juin  i838,  Testa;  8  juillet  i8/|o, 
duc  (VUzès  ;  2  déc.  i853,  dép.  de  la  Charente;  \t\  juin  i855,  commune  de 
Mauhourr/uet;  2  fé\Tier  1860,  Robin;  17  janvier  1867,  chemin  de  fer  de 
Lyon;  11  «iécenibre  1874,  canal  de  Crillnn;  3i  mai  1895,  C^^^  ffénêraie  des 
Eoti.r  ;  19  nov,  1897,  Société  toulousaine  d'Electricité  ;  i**»*  avril  1898, 
Association  des  Waeteringes.  —  Vnc  décision  conditionnelle  du  jury  d'ex- 
propriation est  assimilée  à  un  renvoi  du  tribunal  judiciaire  (C  K.,  2O  déc. 
1903,  ville  de  Paris). 

2.  C.  E.,  8  juillet  i8/|o,  duc  d'I'zès;  7  aoiit  i843,  flaijelin ;  1 1  juin  1875, 
Maire;  17  mars  187^,  Hoche;  2.")  mars  i88j,  C>^  de  Vichy  ;  it)  juin  1882, 
(irimoull  ;  8  juin  189/4,  Monf-de-Marsan ;  22  mars  1890,  C>«  française  ; 
17  juillet  189O,  le  Stir,  etc. 


aS  RECUEIL    DE  LÉGISLATION. 

je  n'ai  pas  besoin  d'avertir  que  celle  dernière  hypolhèse  esl  de 
beaucoup  la  plus  inléressante  pour  nous.  C'esl  ce  que  M.  La- 
ferrière  appelle  «  la  difficullé  pendanle  devanl  Tadminislra- 
lion  »  ou  «  la  difficullé  adminislrative  »  {op.  cit.,  II,  p.  607  et  s.). 

Il  né  suffil  pas  d'un  simple  désaccord  d'opinions  '  ;  il 
faut  que  le  désaccord  soit  souligné  et  caractérisé  par  un  fait 
qui  dénonce  l'intention  de  contester.  La  jurisprudence  le 
considère  comme  suffisamment  caractérisé  en  ce  sens  dans  les 
trois  cas  suivants  :  i"  le  désaccord  est  accusé  par  une  décision 
exécutoire  ou  par  une  mesure  d'exécution  que  l'une  des  par- 
ties a  prise  contre  l'autre  '  ;  2**  il  a  donné  lieu  à  une  conven- 
tion entre  les  parties  en  vue  d'y  mettre  fin,  ce  qui  est  un 
aveu  ^  ;  3**  il  est  persistant  et  prolongé,  et  par  cela  même  se 
marque  dans  les  faits  **. 

Toute  cette  construction  de  la  jurisprudence  [trouve  trois 

1.  C.  E.,  23  nov.  1877,  Boën-sur-Lignony  désaccord  entre  une  ville  et 
le  fermier  des  droits  de  place  sur  Tapplication  d'un  tarif;  ce  desaccord 
d'opinions  ne  sufBt  pas  à  créer  le  contentieux  de  Tinterprétation ,  il  eût 
fallu  une  décision  administrative  contredisant  l'opinion  du  fermier.  Dans  le 
même  sens,  C.  E.,  3i  mai  1892,  Pellejigue.  —  Une  décision  du  C.  E., 
II  juin  1875,  Maire  y  si  elle  était  isolée,  pourrait  être  comprise  en  ce  sens 
qu'une  difficulté  quelconque  suffirait  à  rendre  receval)le  une  demande  en 
interprétation,  mais  son  sens  apparent  doit  être  redressé  par  la  jurispru- 
dence résultant  de  l'ensemble  des  autres  décisions. 

2.  C.  E.,  2!  mai  1876,  de  Lambert ye ;  17  mars  1876,  Hoche;  26  mars 
i88i,  Cip  de  Vichy  y  3e  espèce:  i3  mai  1887,  Roger  ie;  3i  mai  1892,  Pelle- 

Jigne;  1 1  mai  1894,  C'o  genevoise  du  Gaz. 

3.  (4.  E.,  4  juin  1897,  ^^*  '^^  Foixy  2©  espèce,  p.  4^7  •  «  (Considérant 
«  qu'il  résulte  des  pièces  versées  au  dossier  que  la  ville  <le  Foix  et  la  Com- 

«  pagnie  du  Gaz  n'ayant  pu  se  mettre  d'accord  sur  la  question  de  savoir 

«  sont  convenues  que ,  etc....;  qu'ainsi,  il  existait  entre  les  parties  un 

a  litige  né  et  actuel  dont  il  appartenait,  etc..  w 

4.  C.  E.,  10  mai  1902,  O^  française  du  Gaz  :  <«  Considérant  qu'au  mo- 
«  ment  où  le  Conseil  de  préfecture  de  la  Haute-Garonne  a  été  saisi  de  la 
«  réclamation  de  la  Compagnie  française  du  Gaz  (27  déc.  1897),  cette  Com- 
«  pagnie  et  la  ville  de  Toulouse  étaient  en  désaccord  sur  le  règlement  de 
<(  leurs  comptes  depuis  le  i^»"  octobre  1893  (donc  «lepuis  plus  de  quatre  ans) 
<r  et  qu'il  y  avait  litige  né  sur  le  sens  et  la  portée  du  traité  de...,  etc..  » 
Adde,  C.  E.,  i4  avril  1906,  Société  toulousaine  d'Electricité  contre  ville 
de  Toulouse. 


LES  )5léments  du  contentieux.  29 

choses  :  i»  qu'un  contentieux  de  l'interprétation  n'existe  pas 
sans  contestation  ,  ainsi  que  le  disent  Aucoc  et  Laferrière, 
venir  demander  a  un  tribunal  administratif  de  déterminer  le 
sens  d'un  acte  en  dehors  de  tout  litige  né  et  actuel,  ce  serait 
lui  demander  une  pure  consultation  doctrinale*;  2^  que  la 
contestation  suffit  par  elle-même  à  engendrer  le  contentieux, 
puisque  Tinstance  préexistante  n'est  pas  indispensable;  3°  que 
la  contestation  comporte  un  élément  de  fait,  ce  n'est  pas  une 
simple  discussion  doctrinale.  Tune  des  parties,  au  moins,  doit 
avoir  marqué  son  intention  de  réaliser  son  opinion  par  le  fait, 
de  façon  à  extérioriser  la  contestation  et  à  la  faire  passer  du 
domaine  des  intentions  dans  celui  des  faits.  Nous  utiliserons 
plus  tard  ce  renseignement  sur  la  nature  de  la  contestation^. 
Ce  n'est  pas  seulement  dans  les  contentieux  artificiels  que 
nous  saisissons  l'importance  de  l'élément  de  la  contestation, 
c'est  aussi  dans  le  contentieux  administratif  ordinaire.  Le 
grand  contentieux  de  la  pleine  juridiction  ne  naît  pas  autre- 
ment que  les  autres,  et  dans  les  occasions  où  il  y  a  intérêt  à 
signaler  son  existence,  par  exemple  dans  les  cas  nouveaux  où 
se  pose  la  question  du  juge  de  droit  commun  devant  lequel  le 
recours  doit  être  porté,  le  Conseil  d'État  déduit  l'existence  du 
contentieux  du  fait  de  la  contestation  :  «  Considérant  que  du 
«  refus  du  maire  et  du  conseil  municipal  de  Marseille  de  faire 
«  droit  à  la  réclamation  du  sieur  Cadot,  il  est  né  entre  les 
«  parties  un  litige  dont  il  appartient  au  Conseil  d'Etat  de 
«  connaître^,  etc.  » 

1.  Aucoc,  Conférences f  I,  no  298;  Laferrière,  op.  cit.,  II,  p.  6o5. 

2.  Il  y  a  (ies  contentieux  artiHciels  qui  ne  sont  pas  ('idministratifs  el  où  il 
a  fallu  aussi  extérioriser  la  contestation  ;  ainsi,  dans  la  procédure  de  Tex- 
propriation,  pour  saisir  le  jury,  il  faut  créer  une  contestation  sur  la  ques- 
tion du  montant  de  Tindemnitc,  contestation  qui  n'existe  pas  encore,  et  c'est 
à  quoi  servent  la  notification  des  offres  de  l'administration  aux  intéressés  et 
la  notification  à  l'administration  des  prétentions  des  intéressés  (L.  3  mai  i84i, 
art.  23  et  24). 

3.  C.  E.,  i3  décembre  1889,  Cadot  ;  28  mars  1890,  Drancet/.eXc,  litic^es 
entre  des  communes  et  leurs  employés  révoqués;  3  février  1893,  Consis- 


3o  RECUEIL    DE  LÉGISLATION. 

II.  —  Nous  sommes  maintenant  suffisamment  édifiés  sur 
l'importance  de  l'élément  de  contestation;  nous  l'avons  vu 
modeler  les  procédures  et  leur  imposer  la  forme  du  débat  con- 
tradictoire oral,  à  ce  point  de  vue  même,  il  nous  a  servi  de 
critérium  pour  distinguer  les  procédures  conlentieuses  de  celles 
qui  ne  le  sont  pas  ;  nous  Tavons  vu  fournir  la  matière  et  le 
fond  du  litige  au  point  que,  dans  les  contentieux  artificiels,  il 
faille  créer  artificiellement  la  contestation,  au  point  que  les 
contentieux  nouveaux  ne  soient  saisis  par  le  juge  qu'à  cause  de 
la  contestation.  Nous  pouvons,  en  connaissance  de  cause, 
aborder  la  question  posée  à  la  page  i5  :  En  quoi  consiste 
essentiellement  la  contestation  qui  engendre  un  contentieux? 
Procède-t-elle  toujours  et  nécessairement  de  la  violation  d'un 
droit  subjectif? 

A)  A  observer  attentivement  les  exemples  de  contentieux 
qui  nous  ont  passé  sous  les  yeux,  nous  sommes  portés  à 
croire  que  la  contestation  consiste  essentiellement  dans  Top- 
position  des  prétentions  des  deux  adversaires,  et,  d'ailleurs, 
c'en  est  la  conception  rationnelle.  Dans  certaines  hypothèses, 
l'opposition  des  prétentions  n'a  pas  besoin  de  se  produire 
avant  le  commencement  de  l'instance ,  il  suffit  qu'elle  se  réa- 
lise au  cours  de  celle-ci  et,  au  plus  tard,  au  moment  où  sont 
déposées  les  conclusions  au  fond.  C'est  le  cas  normal  dans  les 


foires  de  Parts,  litige  entre  commune  et  consistoires  protestants;  20  avril 
et  3o  nov.  1894,  dêpnrtement  de  la  Seine,  3  août  1894,  départemeni  de  la 
Savoie,  contestation  entre  départements  pour  frais  de  séjour  des  aliénés  ; 
C.  E.,  8  août  1899,  départemeni  de  la  Mayenne,  id.,  pour  frais  de  traite- 
ment des  indiju^ents  assistes;  24  mars  1899,  Favril  et  Flacon,  litige  entre 
rÉtat  et  un  particulier  sur  une  question  d'indemnité;  9  février  1900, 
commune  d*Enencoiirt,  litige  entre  la  commune  et  l'État  au  sujet  d'une 
subvention  pour  maison  d'école;  28  février  1902^  section  du  Pu  y,  litige 
entre  une  commune  et  une  section  de  commune  au  sujet  de  l'emploi  d'une 
somme  d'argent;  3  juillet  1903,  Conseil  presbytéral  de  Sedan,  litige  entre 
l'État  et  le  conseil  presbytéral  au  sujet  de  la  location  par  celui-ci  d'immeu- 
bles affectés,  etc. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  3l 

procès  civils  ;  c'est  aussi  le  cas  devant  les  conseils  de  préfec- 
ture en  matière  de  travaux  publics.  Dans  d'autres  hypothèses, 
l'opposition  des  prétentions  doit  se  produire  avant  l'instance, 
et  alors  elle  consiste  soit  dans  l'opposition  d'une  décision  ad- 
ministrative et  d'une  décision  judiciaire  (en  matière  de  conflits 
d'attributions),  soit  dans  l'opposition  d'une  décision  adminis- 
trative et  d'une  réclamation,  que  la  réclamation  ait  précédé 
la  décision  ou  qu'elle  l'ait  suivie  (en  matière  de  contentieux 
administratif  ordinaire  et  de  contentieux  de  l'annulation), 
soit,  enfin,  dans  un  désaccord  d'opinions  souligné  par  un  fait 
(contentieux  de  l'interprétation,  p.  28).  Pourquoi  cette  néces- 
sité de  l'opposition  des  prétentions  préalable  à  l'instance 
dans  la  grande  majorité  des  cas  du  contentieux  administratif? 
Nous  essaierons  plus  tard  d'en  déterminer  la  raison,  et  nous 
verrons  qu'elle  est  liée  à  l'idée  de  l'acceptation  volontaire  de 
rinstance  par  l'administration.  Pour  l'instant,  nous  devons 
seulement  nous  demander  si  cette  opposition  des  prétentions, 
à  quelque  moment  qu'elle  se  manifeste,  porte  nécessairement 
sur  une  question  de  droit  subjectif  violé. 

Dans  plusieurs  des  contentieux  que  nous  avons  passés  en 
revue,  la  négative  est  certaine.  Dans  le  conflit  d'attributions, 
on  ne  soutiendra  pas  que  l'autorité  administrative  considère 
sa  compétence  comme  un  droit  subjectif  qui  aurait  été  violé 
par  les  entreprises  de  l'autorité  judiciaire;  l'autorité  adminis- 
trative n'a  même  pas  de  personnalité  distincte  de  celle  de 
l'autorité  judiciaire.  Il  est  trop  évident  qu'il  s'agit  d'une  viola- 
tion de  règles  objectives  de  compétence.  Dans  le  contentieux 
de  l'interprétation,  il  arrive  le  plus  souvent  que  le  litige  né  et 
actuel,  qui  justifie  la  demande  en  interprétation,  met  en  jeu 
des  droits  subjectifs,  mais  il  pourrait  tout  aussi  bien  con- 
cerner de  simples  intérêts.  Par  exemple,  des  communes  ayant 
constitué  un  syndicat  de  communes  et  étant  en  désaccord  sur 
les  objets  qui  rentrent  dans  la  sphère  d'activité  de  ce  syndicat 
seraient,  à  mon  avis,  recevables  à  demander  l'interprétation 


32  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

du  décret  conslilutif,  el  ce  ne  serait  que  pour  un  intérêt  admi- 
nistratif*. 

Dans  le  contentieux  électoral,  dont  nous  n'avons  pas  parlé, 
la  contestation  est  ouverte  A  des  jçens  qui  n'ont  aucune  espèce 
de  droit  subjectif  engagé  dans  l'élection  qui  ait  pu  être  violé. 
Je  laisse  de  c(Hé  les  électeurs  et  les  candidats,  pour  lesquels 
on  pourrait  soutenir  que  le  droit  individuel  de  suffrage  est 
en  jeu;  mais  le  préfet  représentant  l'administration,  mais  les 
membres  de  l'assemblée  dans  laquelle  Télu  est  appelé  à  en- 
trer sont  recevables  à  attaquer  l'élection  (L.  lo  aoiH  1871, 
art.  i5;  L.  5 avril  i884,  art.  87)  et  ils  n'ont  pas  de  droit  sub- 
jectif à  invoquer,  ils  n'ont  que  des  intérêts  administratifs;  ils 
se  placent  au  point  de  vue  de  la  violation  des  règles  objectives 
et  il  est  dit  spécialement  du  préfet  que  sa  réclamation  ne 
pourra  être  fondée  que  sur  l'inobservation  des  conditions  et 
formalités  prescrites  par  les  lois  (L.  10  août  1871,  art.  i5; 
L.  5  avril  i884,  art.  37;  D.  U.  2  février  i852,  art.  16).  Dans 
le  contentieux  des  comptes,  il  y  a  une  limitatitm  bien  curieuse 
de  la  compétence  du  juge  au  point  de  vue  de  la  responsabi- 
lité subjective  du  comptable;  la  Cour  des  comptes  condamne 
le  comptable  au  débet  qui  résulte  uniquement  de  la  vérifica- 
tion du  compte  faite  au  point  de  vue  des  règles  de  la  comp- 
tabilité, mais  s'il  y  a  des  éléments  de  responsabilité  étran- 
gers, ils  sont  du  ressort  du  Ministre  et  du  C4onseil  d'Etat,  de 
telle  sorte  que  l'on  peut  voir  un  comptable  déchargé  par  le 
ministre  du  débet  à  lui  imposé  par  la  Cour  des  comptes,  à 
raison  de  faits  atténuant  sa  res[)onsabilité  et  dont  celle-ci  n'a 


I.  En  tout  cas,  dans  rhypolhèso  sprcialo  des  demandes  d*iutcr|)rélation 
formées  par  les  ministres,  alors  (ju'ils  veulent  faire  ju^er  une  question  préa- 
lable à  une  décision  qu'ils  ont  à  rendre,  le  ministre  (|ui  demande  l'interpré- 
tation n'a  aucun  droit  subjectif  à  faire  valoir;  il  n'y  a  pour  lui  qu'un  intérêt 
administratif  engagé.  Il  s'agit  d'asseoir  sa  décision  sur  une  base  plus  solide 
afin  que  les  parties  ne  puissent  pas  ensuite  la  faire  tomber  en  demandant 
elles-mêmes  l'interprétation  de  l'acte  discutîible.  Entre  les  parties,  il  y  a 
peut-être  question  de  droit,  vis-à-vis  du  ministre  il  n'y  en  a  pas.  Et,  cepeu- 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  33 

pas  pu  connaître;  c'est  ce  que  l'on  exprime  en  disant  que  la 
Cour  des  comptes  ne  juge  que  la  ligne  du  compte ^  c'est- 
à-dire  que  la  contestation  n'y  porte  que  sur  l'application  des 
règles  de  la  comptabilité.  (Cfr.  Laferrière,  op.  cit.j  I,  p.  396 
et  407;  Lebon,  1903,  p.  798,  la  note.) 

Il  importe  surtout  d'insister  sur  le  recours  pour  excès  de 
pouvoir.  La  contestation  n'y  porte  point  sur  une  question  de 
réparation  ou  de  restitution  d'un  droit  subjectif  violé.  Les 
ouvertures  à  recours  sont,  ou  bien  la  violation  de  la  loi,  ou 
bien  la  violation  de  quelque  principe  de  conduite  adminis- 
trative supérieur  à  la  loi,  et  d'ailleurs  plus  ou  moins  consa- 
cré par  celle-ci,  tel  que  l'observation  des  compétences,  l'ob- 
servation des  formes,  l'observation  des  buts  de  l'administra- 
tion (détournement  de  pouvoir).  Quant  aux  conditions  de 
recevabilité,  elles  n'exigent  de  la  part  du  réclamant  qu'un 
simple  intérêt  à  l'annulation  de  l'acte.  La  justification  d'un 
droit  lésé  n'est  demandée  qu'à  l'occasion  de  l'ouverture  fondée 
sur  la  violation  de  la  loi  ;  encore  cette  exigence  sera-t-elle 
devenue  bientôt  purement  théorique,  car  la  jurisprudence, 
entraînée  par  l'analogie  de  la  voie  de  nullité  des  articles  63 
et  suivants  de  la  loi  du  5  avril  i884  contre  les  délibérations  des 
conseils  municipaux,  tend  à  ramener  ce  droit  violé  à  un  sim- 
ple intérêt.  (V.  la  note  dans  Sirey,  1904,  3,  ii3,  souslesaffai- 
res  Lot,  Molinier,  Savary,  C.  E.,  11  déc.  1903  et  18  mars 
1904'.) 

dant,  c*est  le  miiiÎHtrc,  à  raison  de  sou  inténH  purement  administratif,  ({ui 
enlace  le  confentieux  de  rinterprétation.  V.,  sur  ce  point,  Laferrière, 
op.  cil.,  2^  édil.,  t.  Il,  p.  O09,  et  les  arrêtai  qu'il  cite.;  C.  E.,  3a  juillet  i8/|0, 
min.  des  Jtnances  ;  i^r  déc.  i853,  ville  de  Bordeaux  ;  22  avril  i8G5,  carud 
de  Craponne  ;  12  mars  1875,  asile  d'aliénés  de  liailleul;  sp«*cialement 
C.  E.,  22  février  1896,  ministre  de  r intérieur,  p[).  178  et  s.,  la  note. 

1.  Far  conséquent,  la  jurisprudence  parait  disposée  à  uniiier  la  théorie 
du  recours  pour  excès  de  pouvoir  <lans  ses  (quatre  ouvertures,  connue  aussi 
à  unifier  la  théorie  du  recours  pour  excès  de  pouvoir  et  celle  de  la  nullité 
spéciale  contre  les  délibérations  des  Conseils  municipaux.  Celte  unification 
n'est  possible   que   du   coté  de  la  voie  de  nullité    rii^oureusement   objec- 

3 


34  RECUEIL    DE    LKGISLATION. 

Bien  entendu,  si  le  récLamanl  a  été  lésé  dans  un  de  ses 
droits,  le  recours  pour  excès  de  pouvoirs  est  à  son  service, 
mais  il  y  est  aussi  bien  quand  il  n'a  été  lésé  que  dans  un  de 
ses  intérêts.  M.  Arlur  {op.  cit.,  p.  Sof)  et  s.j  s'attache  à 
démontrer  que  dans  la  très  grande  majorité  des  cas,  le 
réclamant  peut  alléguer  un  droit  violé.  C'est  possible.  Il  a 
cherché  et  il  cite  à  l'appui  de  son  dire  une  quantité  d'arrêts, 
mais  cette  recherche  est  vaine.  A  moins  d'établir  que  dans 
toutes  les  hypothèses,  absolument,  le  réclamant  s'appuie  sur 
un  droit,  M.  Artur  n'a  rien  prouvé.  Si  on  lui  cite  un  seul 
cas  où  il  n'y  ait  très  évidemment  en  cause  qu'un  intérêt  lésé, 
sa  proposition  est  fausse.  Or,  ce  n'est  pas  un  cas  que  l'on 
peut  citer,  c'est  plusieurs*. 

live.  C'est  l'avis  de  M.  Duguit  (UEtat,  les  gouvernants^  les  ngenlSy  p.  532 
et  s.)  et  de  M  Berthélemy  (Traité  élém.  de  droit  adm.,  3e  édit.,  p.  889), 
c'est  aussi  le  mien  (Gfr.  Précis  de  droit  adm.,  5«  éd.,  p.  292).  Je  considère 
comme  condanmée  la  tentative  faite  par  M.  Laferrière  (op,  rit.^  II,  p.  534) 
pour  sé[)arer  la  quatrième  ouverture  des  trois  autres  et  admettre  (pie 
dans  cette  quatrième  ouverture  les  droits  subjectifs  de  l'administré  s'exer- 
cent contre  l'administration.  Je  considère  connue  erronée  la  doctrine  sou- 
tenue par  M.  J.  Barthélémy  dans  son  Essai  d'une  théorie  snr  les  droits 
subjectifs  des  administrés  (Paris,  1899),  d'après  hupielle,  dans  les  quatre 
ouvertures,  il  y  aurait  exercice  de  droits  des  administrés  parce  que  ceux-ci 
ont  droit  aux  compétences,  droit  aux  formes,  droit  à  INthscrvation  de  la 
léiçalité.  (le  système  repose  sur  une  c(»nfusion  de  mots  :  un  droit,  au  sens 
ordinaire,  ctmtient  un  pouvoir  positif  qui  tend  à  se  réaliser  sur  une  chose 
ou  vis  à  vis  de  (pielqu'un  [>our  en  obtenir  une  prestation;  ici  le  mot  droit 
aurait  un  sens  négatif,  ce  serait  le  droit  à  ne  pas  èlre  lésé  par  une  viola- 
tion des  compétences,  par  une  violation  des  formes,  etc..  Kn  réalité,  c'est  un 
pur  droit  de  procédure  (pii  ne  contient  rien  de  plus  que  l'acticm  en  nullité. 
iJ'ailleurs,  si  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  intenté  au  cas  dtî  violation 
de  la  lt»i  et  des  droits  acquis  devait  èlre  restitutif  du  druil  violé,  il  attein- 
drait bien  mai  son  but,  car  son  effet  s'arrête  A  l'annulation  de  l'acte,  et  il 
faut  ensuite  un  recours  contentieux  ordinaire  [)Our  obtenir  soit  la  restitu- 
tion du  droit,  soit  une  indi*nmité  pécuniaire.  ((1.  K.,  9  juin  1899,  Toutain, 
et  tous  les  arrêts  cités,  dans  l'aimée  ailministralive  île  1903,  dans  l'article 
sur  la  Cimversion  de  l'instance  en  fxcès  de  pouvoir.  N'oir  aussi  Léon  Marie, 
Le  Droit  positif  et  la  jiiridirtinn  ad/ninistrafine,  '^t*  partie,  p.  91O  et  s.) 
I.  M.  Arlur  annonce  une  éluile  ultérieure  dans  Liipielle  il  doit  discuter 
les  décisions  d'où  l'on  prétend  induire  que  le  recours  pour  excès  de  pou- 


LES  KLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  35 

L'article  88  de  la  loi  du  lo  aoiU  1871  accorde  le  recours 
pour  excès  de  pouvoir  contre  les  décisions  rendues  par  la 
Commission  départementale  en  matière  de  classement,  d'ou- 
verture, etc..  des  chemins  vicinaux  ordinaires  et  il  stipule 
expressément  que  le  recours  est  ouvert  aux  Conseils  munici- 
paux des  communes  intéressées;  les  arrêts  rendus  ne  sont  pas 
très  nombreux  parce  que  d'ordinaire  les  Commissions  départe- 
mentales aj^issent  d'accord  avec  les  communes  ;  il  y  en  a  ce- 
pendant (C.  E.,  5  déc.  1873,  romnnine  de  Saint-Maurice; 
i3  nov.  1891,  comni.  d*Alhias:  29  mars  1901,  conini.  de 
Saint-Saturnin)  et  Ton  accordera  bien  que  les  Conseils  mu- 
nicipaux ne  peuvent  invo(juer  ici,  pour  former  le  recours, 
que  de  purs  intérêts  administratifs'. 

Il  serait  peut-être  excessif  aussi  de  considérer  comme 
un  droit  l'intérêt  que  les  habitants  d'une  section  de  com- 
mune ont  à  ce  que  le  chef-lieu  de  cette  commune  ne  soit 
pas  déplacé  (C.  E.,  i3  juillet  1892,  Samuel)^  ou  encore  l'inté- 
rêt qu'ont  les  habitants  d'une  commune  à  ce  que  le  nom  de 
celle-ci  ne  soit  pas  modifié  (C.  E.,  27  mars  1896,  Binot  de 
Villiers),  et  cependant  ces  intérêts  ont  été  pris  en  considéra- 
tion^. 

Enfin ,  il  est  tout  à  fait  inq)ossible ,  étant  donné  le 
principe   de  rinaliénalité  du  domaine   public,   de  considérer 

voir  irimpliquc  (jii'un  iolén^t  Irsé  (op.  rit.y  p.  3oO,  note  i):  il  entreprend, 
crovons-uous,  une  tAche  difficile. 

1.  Spécialement  dans  les  espèces  des  arn^ls  cités,  il  s'atçil  de  savoir  si  la 
(«oniniissioii  départementale  excède  ses  pouvoirs  en  classant  <!omnie  chemin 
vicinal  ordinaire,  à  la  retjuète  d'une  connnune,  un  chemin  dont  l'assiette 
se  trouve  en  partie  dans  le  territoire  d'une  coninnine  voisine  cpii  s'oppose 
au  classement,  si  celle-ci  est  déchars^ée  pour  le  présent  et  l'avenir  de  toute 
rhariçr  de  construction  i*t  d'<*ntretien.  Il  i*st  clair  <pie  la  conunune  opposante 
et  réclamante  n«'  peut  invoquer  aucun  droit,  car  elle  n'est  pas  propriétaire 
de  son  territoire;  elle  ne  peut  objecter  que  les  intérêts  généraux  de  sa  popu- 
lation à  ce  que  le  chemin  ne  soit  pas  fait.  (Cfr.  Lehon,  i8<ji,  p.  O49,  les 
conclusions  de  M.  Ilomieu.) 

2.  (ItV.  Marcel  liuudouin ,  La  nuliun  tViiUérêt  dans  le  recours  pour 
ejccès  lie  pftuvuir.  Paris,  1904. 


36  HEGUEtL    DE    Ll^.GISLATION. 

comme  un  droit  Tiiilérêt  que  peut  avoir  un  riverain  à  la  con- 
servation d'arbres  plantés  dans  la  rue  devant  sa  maison, 
alors  même  qu'il  les  aurait  plantés,  et  cependant  cet  intérêt 
a  rendu  recevable  un  recours  pour  excès  de  pouvoir  qui  n'a 
été  rejeté  que  pour  des  motifs  tirés  du  fond.  (C.  E.,  17  juin 
1904,  demoiselle  Louis,  p.  478.) 

Alors  même  que  l'intérêt  invoqué  par  le  réclamant  paraît 
s'appuyer  sur  un  droit  et  en  être  tiré,  il  y  a  un  point  auquel 
il  faut  faire  bien  attention,  c'est  que  le  droit  de  l'individu  dans 
la  conséquence  que  l'on  en  prétend  déduire,  n'est  peut-être 
pas  opposable  à  l'administration  et  n'a  peut-être  pas  vis-à-vis 
d'elle  la  qualité  de  droit  acquis.  Les  droits  individuels  ne 
constituent  pas  de  piano  des  droits  acquis,  pas  plus  vis-à-vis 
de  l'administration  que  vis-à-vis  des  tiers.  D'abord,  il  faut 
qu'un  droit  individuel  ait  été  exercé  dans  son  titre  pour  cons- 
tituer un  droit  acquis,  le  droit  de  propriété  ne  peut  pas  être 
invoqué  par  celui  qui  n'est  pas  actuellement  propriétaire,  ni 
la  liberté  du  commerce  par  celui  qui  n'est  pas  actuellement 
commerçant.  Mais  il  y  a  plus  :  le  droit  individuel  contient 
dans  son  titre  beaucoup  de  facultés  diverses  que  l'on  ne  peut 
toutes  considérer  comme  acquises  vis-à-vis  des  tiers  par  la 
seule  acquisition  du  titre.  Le  commerce  juridique  fait  ici  une 
distinction  entre  celles  qui  constituent  l'exercice  usuel  du 
droit  et  celles  qui  sont  en  dehors  de  cet  exercice  habituel. 
C'est  ainsi  que  dans  la  théorie  des  inconvénients  de  voisinage, 
on  distingue  entre  les  actes  qui  sont  l'exercice  normal  du 
droit  de  propriété  et  ceux  qui  sont  hors  du  droit  commun  de 
la  i>ropriété;  on  a  le  droit  d'accomplir  les  uns  sans  indemnité, 
malgré  les  dommages  qu'ils  peuvent  occasionner  aux  voisins, 
on  n'a  pas  le  droit  d'accomplir  les  autres;  celle  distinction  est 
le  fondement  de  l'indemnité  dans  la  théorie  des  dommages 
permanents  résultant  de  travaux  publics  exceptionnels 
(C.  E.,  II  mai  i883,  Chamhoredon,  avec  les  conclusions  de 
M.  Levavasseur de  Précourt);  elle  commence  à  être  appliquée 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  ij 

aux  dommages  exceptionnels  occasionnés  par  certaines  utili- 
sations des  propriétés  privées*. 

On  ne  saurait  traiter  la  puissance  publique  moins  favo- 
rablement que  les  tiers.  Ses  sujets  ne  peuvent  être  considérés 
comme  lui  opposant  des  droits  acquis  que  sous  réserve  de 
la  même  distinction^.  Par  conséquent,  dans  le  recours  pour 
excès  de  pouvoir,  on  ne  considérera  comme  droits  acquis  que 
les  facultés  qui  sont  considérées  par  le  commerce  juridique 
ordinaire  comme  contenues  dans  les  droits  individuels.  C'est 
pour  cela,  par  exemple,  que  la  qualité  d'habitant  d'une  loca- 
lité, qui,  dans  le  commerce  juridique  de  la  vie  ordinaire,  a  si 
peu  de  signification  juridique  reçue,  n'en  a  pas  non  plus  vis- 
à-vis  de  l'administration.  Être  habitant  dans  une  localité  déter- 
minée, c'est  avoir  exercé  la  liberté  d'aller  et  de  venir  ou  si  l'on 
veut  la  liberté  du  domicile,  mais  c'est  un  exercice  de  ces  libertés 
qui,  n'ayant  d'intérêt  qu'au  point  de  vue  des  services  adminis- 
tratifs, et  cela  depuis  un  temps  relativement  court,  n'est  pas 
encore  entré  dans  les  catégories  du  commerce  juridique.  De  là 
vient  que  le  recours  pour  excès  de  pouvoir  intenté  parle  5/m/>/e 
habitant  d'une  localité,  contre  des  actes  administratifs  accom- 
[)lis  dans  cette  localité,  n'est  pas  encore  régulièrement  déclaré 
recevable  parle  Conseil  d'iitat,  non  seulement  parce  que  l'habi- 
tant n'a  pas  de  ce  fait  droit  acquis  à  s'opposer  à  des  mesures 
administratives,  mais  parce  (ju'il  n'a  même  pas  intérêt  légi- 


I.  (ieorsçes  l^iperl,  /)e  t'e.rercice  du  droit  de  propriété  dans  ses  rap- 
pnrts  nrec  les  propriétés  voisines,  Aix,  1902;  Gcny,  Risques  et  responsn- 
ttililé  (fieoue  trint  'strie/le  de  droit  ciril ,  1902,  p.  812);  Charniont , 
L'iitius  du  droit  {eod.,  p.  1 13);  Planiol,  Droit  civil ,  t.  Il,  'M  édit.,  n»*  870 
et  sniv.;  note  Appert  Hjins  Sircv,  1905,2,  '|i,  sous  Bonieaux,  5  mars  1903 ; 
(!oiir  (ic  Paris,  9  nov.  190/1,  Mucnrd,  clans  la  Revue  d'administration, 
1905,  I,  p.  33 1  ;  Salrillcs,  L'ahwi  du  droit,  1905;  Josscrand,  De  raf)us  des 
droits,  njoT). 

?..  I)«''jà,  (Ml  i8/|3,  Fourant  écrivait  :  «  Il  n'y  a  réellement  contentieux  que 
dans  le  eas  où  la  réclamation  est  appuyée  sur  un  droit  f/ue  Tadministration 
est  nfdif/ée  dr  respecter.  {Eléments  de  droit  adm.,  t.  III,  n«  1*790  et  suiv., 
3"  édit.i 


38  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

time  à  les  crititjuer',  et  lorsque,  par  exception,  le  recours  de 
rhahitanl  est  re<;u,  il  est  raisonnable  d'en  conclure  que  c'est 
à  cause  d'un  simple  intérêt  et  non  pas  à  cause  d'un  droit 
acquis^. 

C'est  une  idée  très  fausse  que  de  se  représenter  l'adminis- 
tration et  les  administrés  comme  se  rencontrant  à  chaque 
instant  et  s'affronlant  les  uns  les  autres  dans  l'exercice  de 
leurs  droits  réciproques.  Très  heureusement,  le  champ  d'acti- 
vité de  l'administration  se  localise  dans  les  espaces  laissés 
aux  intérêts  généraux  où  les  individus  n'ont  pas,  à  propre- 
ment parler,  de  droits  à  faire  valoir,  parce  que  leurs  droits 
acr|uis  sont  mesurés  par  la  sphère  iUi  commerce  juridique 
ordinaire  dont  le  rayon  ne  dépasse  ij^uère  les  intérêts  privés. 
Les  droits  de  l'administration  se  développent  ainsi  en  grande 
partie  au-dessus  ou  à  côté  de  ceux  des  administrés.  C'est 
pourquoi,  contre  beaucoup  d'actes  de  l'administration,  les 
administrés  n'ont  que  des  intérêts  à  invoquer,  et  contre  cer- 
tains actes,  ils  n'ont  même  pas  d'intérêt  légitime  à  faire  valoir. 
C'est  la  conception  classique,  et  nous  nous  y  tenons"^.  Ainsi, 
le  contentieux  de  l'excès  de  pouvoir  ne  suppose  [)as  nécessai- 
rement une  contestation  sur  un  droit  subjectif  violé  ^ 


1.  Comme  décisions  déclaranl  non  reccvable  \c  recours  de  Tliabitant 
Voyez  (^.  E.,  8  août  1873,  Delncq;  22  mars  1901,  Bociftulinn,  p.  3io,  en 
matière  d'inhumations  autorisées  dans  <les  étçlises  en  violation  des  rè^c^î- 
ments;  et  encore  C  E.,  27  déc.  1901,  Rohfrt^  p.  947»  *^'"  matière  d'auloristi- 
lion  d'exploitation  d'une  liijcne  de  tramways  accordée  cfune  fa<;on  irrégu- 
lière).  Dans  celte  dernière  hypothèse,  si  le  réclamant  eût  habité  la  rue  où 
devait  passer  le  tramway,  son  recours  eût  été  recevable,  mais  à  raison  d'un 
simple  intérêt. 

2.  Par  exemple,  dans  rhy])othèse  de  C.  E.,  28  déc.  i8.V|,  /ionssef,  des 
habitants,  simples  locîitaires,  sont  reçus  h  se  pourvoir  contre  un  décret 
approuvant  l'extension  du  périmètre  de  Toctroi  dans  la  rég-ion  <pi'ils  habi- 
tent.  (V.  aussi  les  hypothèses  précitées  des   arrêts  Sam  ne/   et   Binot  de 

Vil  liens.) 

<\.  Bien  entendu,  c'est  l'opinion  de  MM.  Aucoc  et  Laferrière,  mais  c'est  aussi 
celle  de  M.  .laccpielin,  /Principes  ihtnu'imuts  dii  ronfrnffrit.r  tnhn.,  p.  2,Ho. 

f\.  A  envisaecer  la  jurisprudence  du  recours  pour  excès  de  pt)uvoir  d'une 


LES    ÉLÉMENTS    Dr    CONTENTIEUX.  Sg 

Sans  doute,  il  reste  la  ressource  de  dire  que  le  contentieux 
des  conflits,  celui  de  Tinterprétation,  celui  des  élections,  celui 
des  comptes  el  enfin  celui  de  Texcès  de  pouvoir,  ne  sont  pas 
des  contentieux  véritables,  que  ce  sont  des  anomalies.  Nous 
discuterons  plus  tard  la  question  du  contentieux  normal  et 
de  celui  qui  ne  le  serait  pas  '.  Bornons-nous,  pour  le  moment,  à 
constater  que,  du  moins,  toutes  ces  procédures  sont  «  en  forme 
contentieuse  »,  et  qu'il  demeure  acquis  que  pour  qu'une  pro- 
cédure ((  en  forme  contentieuse  »  s'organise,  il  n'est  pas  néces- 
saire que  la  contestation  porte  sur  un   droit  subjectif   violé. 

Que  ces  procédures  soient  en  forme  contentieuse,  c'est  ce  que 
tout  le  monde  est  bien  obligé  d'admettre  pour  l'excès  de  pou- 
voir^. Même  chose  pour  la  juridiction  des  comptes-^;  le  con- 
tentieux électoral   est  d'autant  plus  net  que  partout  il  s*est 


fa<;on  historique  cl  évolutive,  on  peut  bien  remarquer  qu'elle  finit  par 
transformer  certains  intérêts  léflcitimcs  en  droits;  ainsi  je  suis  d'accord  que 
l'intérêt  qu'ont  les  Conseils  municipaux  ou  les  maires  à  faire  annuler  les 
arrêtés  des  préfets  qui  annulent  leurs  propres  décisions,  commence  à  appa- 
raître comme  la  manifestation  de  prérogatives  des  autorités  locales  consi- 
ilérées  comme  des  droits  (cfr.  note  dans  Sirey,  1902,  3,  81,  sous  C.  E., 
I S  avril  1902);  de  même,  la  jurisprudence  sur  la  recevabilité  du  recours 
»les  membres  d'assemblées  contre  les  délibérations  prises  parcelles-ci  abou- 
tira lofifiquement  a  (pialifier  l'exercice  d'un  mandat  électif  comme  étant 
l'exercice  d'un  droit  (cfr.  note  dansSirey,  1905,  3,i,  sous  C.  E.,  i^niai  1908, 
Hrrfjenn)  ;  mais  de  ce  (ju'au  bout  d'un  certain  temps,  d'un  simple  intérêt 
une  jurisprudence  réussit  à  dégatii'er  un  droit,  cela  ne  veut  pas  dire  que  le 
«Iroil  y  préexistî^t  de  toute  éternité  ;  cela  signifie  peut-être  plutôt  que  la 
jurisprudence  est  prétorienne  et  aussi  (pie  les  droits  s'élaborent  peu  h  peu 
«lans  !«'  commerce  juridiipie  universel. 

I.  Il  nous  sj'ra  permis  seulement  d'observer  (pie  cela  ferait  beaucoup  de 
contentieux  excepliomiels;  cela  en  ferait  trop;  il  vient  un  moment  où  les 
l'xcrplions  trop  n«»mbreuses  amènent  la  modification  de  la  règle,  sans  comp- 
ter qu'il  ne  serait  pas  difficile  de  signaler  dans  les  matières  civiles  elles-mêmes 
des  conlenlirux  «pii  ne  portent  pas  sur  le  fond  du  droit  et  qui  cependant 
sont  Mnrrii.nix,  par  exemple,  celui  des  actions  possessoires. 

:*.  Ariiir,  nf».  rit.,  p.  -My)  v{  suiv.  ;  Jacquelin,  /*rinripes  dnminnnfs  du 
mnff'n/iru.i-  mlm.^  p.  :>.io  et  suiv.;  Dnguit,  V Eint,  /es  f/niinernnnlSy  p.  532 
el  suiv. 

3.   .\rlur,  ofi.  r//.,  p.  /|(j  v\  suiv. 


4o  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

substitué  à  une  procédure  de  vérification  qui,  elle,  n'était  pas 
contentieuse  (V.  infrâ^  |  3);  le  caractère  du  contentieux  de 
l'interprétation  est  d'autant  moins  douteux  qu'une  évolution 
inachevée  encore,  mais  qui  se  poursuit  avec  persévérance, 
tend  k  Tenlever  aux  autorités  de  l'administration  active  pour 
le  réserver  aux  juridictions  administratives  organisées'.  Enfin, 
nier  le  caractère  contentieux  des  conflits  d'attribution,  ce 
serait  aller  contre  toute  l'histoire  du  mouvement  d'idées  qui, 
au  dix-neuvième  siècle,  a  travaillé  à  l'établir.  Une  première 
fois,  en  i848,  par  l'organisation  du  Tribunal  des  conflits,  on 
a  eu  conscience  de  substituer  à  l'autorité  gouvernementale 
une  juridiction  déléguée  par  le  peuple  pour  la  solution  des 
conflits,  et  une  seconde  fois,  dans  la  loi  du  it\  mai  1892,  on 
a  eu  conscience  de  rétablir  cette  juridiction^.   Politiquement 

1.  Cfr.,  sur  cette  évolution,  Laferrière,  op,  cit.,  Il,  p,  611  et  suiv.,  adde 
note  dans  Lebon,  1895,  p.  176,  sous  C.  E.,  22  février  1896,  ministre  de 
l* intérieur  ;  comme  critique,  v.  Jèze,  Principes  généraux  du  droit  admi^ 
nistratif,  p.  8^. 

2.  V.  Duvergier,  année  1848,  p.  601,  sous  rarliclc  89  de  la  Constitution  du 
4  novembre  1848  ainsi  conçu  :  «  Les  conflits  d'attributions  entre  Tautorité 
administrative  et  Tautorité  judiciaire  seront  réglés  paT  un  tribunal  spécial 
composé  de  membres  de  la  Cour  de  cassation  et  de  conseillers  d*Ktat,  etc.  » 
Le  citoyen  Dupin  aîné  a  justifié  cet  article  en  ces  termes  :  «  Pourquoi  les 
conflits  entre  l'administration  et  les  tribunaux  étaient-ils  auparavant  portés 
dev.int  le  Conseil  d'Etat?  Ce  n'était  pas  par  amour  du  Conseil  d'Etat,  mais 
sous  les  précédents  ççouvernements  le  Conseil  d'Etat  ne  donnait  cpie  des  avis 
et  c'était  la  puissance  royale  (pii  décidait...  Maintenant  nous  sommes  sous  un 
régime  républicain,  toute  justice  émane  du  peuple...  Voilà  pounpioi  nous 
avons  cru  qu'il  était  constitutionnel  de  créer  un  tribunal  des  nmjlits.  »  Il 
n'est  pas  douteux  que  le  D.  O.  du  25  janvier  iSôa  n'ait  restitué  au  p^ouver- 
nement  statuant  en  Conseil  d'Etat  la  solution  des  conflits  dans  une  pensée 
anticonstitutionnelle,  et  que  la  loi  du  ?.l\  mai  1872  ne  s»)it  revenue  au  tri- 
bunal spécial  dans  une  pensée  constitutionnelle,  c'est-à-dire  |)()ur  donner 
aux  citoyens  la  îçarantie  d'une  véritable  justice. 

Le  caractère  de  justice  déléiçuée  pour  la  juridiction  du  tribunal  des  conflits 
ressort  d'ailleurs  des  détails  de  l'orii^anisation  et  de  la  procédure  tels  qu'ils 
sont  rég-lés  par  la  loi  du  2/1  mai  1872  et  par  le  R.  du  26  oct.  1849  et  la  loi 
du  4  février  1 8.^)0,  remis  en  viiçueur.  I>e  tribunal  des  conflits  est  composé 
de  membres  élus  par  les  conseillers  à  la  Cour  de  cassation  et  les  con- 
seillers d'Etat,  plus  de  membres  choisis  par  cooptation;   il  est  donc  Téma.. 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  4î 

et  conslitutionnellement,  la  juridiction  des  conflits  existe  du 
moment  qu'un  tribunal  spécial  a  été  organisé,  à  qui  le  pou- 
voir de  statuer  a  été  délégué  a  au  nom  du  peuple  français  »  sur 
cette  sorte  de  contestations,  et  du  moment  que  la  décision  de 
ce  tribunal  a  l'autorité  de  la  chose  jugée  pour  rétablir  la  paix. 
Il  serait  singulier  que  ce  qui  a  de  l'existence  et  de  la  valeur 
au  point  de  vue  du  droit  constitutionnel  et  comme  garantie  des 
citoyens,  n'en  eilt  pas  au  point  de  vue  du  droit  administratif. 

B)  Si  la  contestation  contentieuse  des  deux  adversaires  ne 
porte  pas  nécessairement  sur  un  droit  subjectif  violé,  en  quoi 
consiste-t-elle?  D'abord,  elle  peut  s'être  manifestée  à  l'occa- 
sion de  la  violation  de  la  loi  considérée  comme  règle  objec- 
tive; c'est  une  hypothèse  que  M.  Artur  lui-même  ne  déclare 
pas  inadmissible,  bien  qu'en  pratique  il  cherche  à  l'écarter 
(op.  cit. y  p.  3o6).  Mais,  quant  à  moi,  je  ne  vois  pas  la  néces- 
sité de  déterminer  l'objet  antérieur  sur  lequel  roule  la  contes- 
tation. 

Une  contestation  appelle  un  juge,  quel  que  soit  son  objet 
antérieur,  par  cela  seul  qu'elle  est  portée  à  un  certain  degré 

nation,  non  pas  du  gouvernement,  mais  de  deux  corps  juridictionnels  déjà 
constitués  avec  justice  déléacuée.  A  la  vérité,  il  est  sous  la  présidence 
du  ministre  "île  la  justice,  mais  il  choisit  lui-même  son  vice-président 
(L.  24  mai  1872,  art.  20),  et,  en  fait,  cVst  le  vic^-président  ipii  pré- 
side. Les  décisions  sont  sisçnées  du  président  ou  du  vice  président  (11.  du 
26  oct.  1849,  art.  9),  et  non  |ms  du  chef  de  l'Ktat  ;  elles  sont  rendues  nu 
nom  du  peuple  français.,  elles  portent  en  tête  :  Au  nom  du  peuple  fran- 
çaiSy  le  tribunal  des  conflits  (eod.),  ce  qui  est  la  formule  même  de  la  jus- 
tice délétfuée.  Klles  contiennent  les  noms  et  conclusions  des  parties,  le  vu 
des  pièces  principales  et  des  dispositions  léiçislatives  dont  elles  font  l'ap- 
plication. Klles  sont  motivées  {eod.).  Klle  ne  sont  pas  susceptibles  d'oppo- 
sition (art.  10),  et  si  Ton  a  pris  la  précaution  de  le  dire,  c'est  que  leur 
nature  de  décision  juridictionnelle  et  contentieuse  aurait  par  <*lle-nième 
appelé  la  voie  île  l'opposition  en  cas  de  défaut. 

Si  la  décision  du  tribunal  des  conflits  n'est  pas  une  dérision  contentieuse, 
fm  se  demande  ce  qu'elle  pourrait  bien  être,  vu  (juVIle  n'est  sûrement  pas 
un  acte  d'administration  ni  <te  u^ouvernemenl.  (Ifr.  Laferriére,  Traité  de  la 
jurid,  adm.y  2e  édit.,  f,  pp.  21,  270,  27/1. 


42  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

(racuité  et  (|irelle  est  susceptible  de  dégénérer  en  voie  de 
fait.  Déterminera-t-oii  les  objets  pour  lesquels  les  contesta- 
tions internationales  pourront  être  soumises  à  la  Cour  de  la 
Haye?  Ce  sont  celles  qui  sont  susceptibles  d'entraîner  la 
^^uerre  et  pour  lesquelles  cependant  les  Etats  croient  possible 
d'éviter  cette  extrémité.  Cela  peut  se  résoudre  en  catégories 
de  litiges  plus  ou  moins  graves;  il  n  y  a  pas  d'autre  précision 
possible'.  Déterminera7t-on  les  objets  pour  lesquels  les  que- 
relles personnelles  pourront  être  soumises  à  un  jury  d'hon- 
neur? Ce  sont  toutes  celles  qui  sont  susceptibles  de  dégénérer 
en  duel.  L'article  85  de  la  loi  du  lo  août  1871  prévoit  entre 
la  (Commission  départementale  et  le  préfet  des  désaccords  et 
des  conflits,  sur  lesquels  le  Conseil  général  est  appelé  à  sta- 
tuer; l'objet  de  ces<rontestations  n'est  pas  précisé  et  le  conflit 
ne  peut  être  distingué  du  simple  désaccord  que  par  son 
degré  de  gravité.  Enfin,  nous  avons  vu  (p.  28)  le  désaccord  qui 
justifie  une  demande  contentieuse  en  interprétation  carac- 
térisé par  cela  seul  qu'il  s'est  extériorisé  en  un  fait.  La 
recherche  de  l'objet  de  la  contestation  présente  de  l'im- 
portance  au   point   de    vue  de    la    compétence   des    diverses 


I.  Convention  de  la  Haye  du  29  juillet  1899  pour  le  règlement  pacifique 
des  conflits  internationaux.  —  Arl,  2  :  «  En  cas  de  dissentiment  grave,  ou 
de  vonjlitj  avant  d'en  appeler  aux  armes...  n  —  Art.  17  :  «  l>a  convention 
d'arbitrajçe  est  conclue  pour  des  contestation  déjà  nces  ou  pour  des  contes- 
tations éventuelles  ;  elle  peut  concerner  tout  litige  ou  seulement  les  litiges 
iVnne  catégorie  déterminée.  Kn  fait,  les  conventions  d'arbitrage  signées 
contiennent  la  formule  suivante  (jui  est  courante  :  u  Les  différends  d'ordre 
a  juridique  ou  relatifs  à  l'interprétation  des  traités  existants  entre  les  deux 
«  parties  contractantes  qui  viendraient  à  se  produire  entre  elles  et  qui 
«  n'auraient  pu  être  réiçlés  par  la  voie  dif)lomatique  seront  soumis  à  la 
«  cour  permanente  d'arbitrage  établie  par  la  convention  du  29  juillet  1899 
u  à  la  Haye,  à  la  condition  toutefois  qu'ils  ne  mettent  en  cause  ni  les  inté- 
<i  rets  vitaux,  ni  l'indépendance  ou  l'honneur  des  deux  États  contractants 
«  et  qu'ils  ne  toucbenl  pas  aux  intérêts  de  tierces  puissances.  »  (Mérij^nhac, 
Traité  de  droit  public  in'ernatiftnal^  1905,  I,  p.  /182.)  On  voit  que  ce  sont 
toutes  les  contestait  ions,  sauf  celles  pour  lesquelles  un  préfère  encore  recou- 
rir à  la  guerre. 


LES    ÉLÉMENTS    Dï;    CONTENTIEUX.  4^ 

juridictions  ;  elle  n'en  présente  aucune  pour  la  question  de 
savoir  s*il  y  a   un  contentieux  qui  exigerait  un  jiiçe. 

Par  suite,  il  faut  éviter  de  disserter  sur  ce  que  Ton  appe- 
lait autrefois  «  la  matière  contenlieuse  ».  Au  point  de  vue  des 
éléments  sociaux  du  contentieux,  toute  situation  qui  n'est 
pas  inçontestahle  peut  devenir  matière  contentieuse.  En  fait, 
le  plus  souvent,  la  matière  contentieuse  sera  un  droit  préexis- 
tant prétendu,  et  prétendu  à  tort  peut-être.  Mais  ce  n'est  que 
le  plernmque  fit  actuel  dil  à  l'épaisseur  de  la  couche  juridique, 
encore,  même  aujourd'hui,  n'est-ce  point  toujours  vrai '. 

I^a  prétention  de  droit  n'apparait  nécessairement  que  dans 
l'instance,  comme  prétention  à  obtenir  gain  de  cause,  c'est- 
à-dire  à  obtenir  un  droit  futur.  Nous  nous  expliquerons 
complètement  sur  le  caractère  juridique  de  l'instance  dans 
notre  second  chapitre.  Pour  le  moment,  bornons-nous  à 
indiquer  ce  processus  :  une  prétention  contentieuse  est  celle 
pour  laquelle  l'agent  est  prêt  à  risquer  son  existence,  son 
patrimoine  ou  son  honneur,  soit  sur  une  voie  de  fait  qui 
entraînera  des  représailles,  soit  sur  le  coup  de  dé  d'un  arbi- 
trage ou  d'un  jugement;  par  là  même,  à  raison  des  risques 
(jue  l'agent  est  prêt  à  courir,  il  estime  avoir  droit  à  satis- 
faction. 

Ce  qui  lui  donne  droit,  à  son  |)oint  de  vue,  ce  n'est  pas 
la  matière  contentieuse  antérieure,  c'est  le  risrpie  actuel 
auquel  il  s'expose;  ce  qu'il  jette  dans  le  plateau  de  la  ba- 
lance à  l'appui  de  son  affirmation,  ce  n'est  pas  une  preuve, 
c'est  un  enjeu  qui  doit  faire  poids,  à  la  fa<;on  dont  le  Brenn 
gaulois  jetait  son  épée.  Il  gagne  son  droit  en  jouant  sa  per- 
sonne et  pariois  celle  des  autres,  celle  de  son  vinde.r^  celle 
de  ses  «garants  ou  de  ses  cojiirenrs^  connue  un  peu|)le  gagne 

I.  J'ai  monirô  H.tii*;  vwh  hrorhiiro  [,a  Grsfion  nilministnilire,  p.  38  v\  s., 
ronihion  la  préjuTiipation  «lu  droit  viol»'*  rnnsijh'n*'  coiiuih'  malirr»'  roii- 
l»»rilieiisr  avail  slrrilis*'*  les  rflnrls  «le  la  «loiMriiio  fraiiraisi'  iicndant  iiii 
ilfini-siccli'  dans  ses  riM-licrchcs  sur  le   coiilfiilinix. 


44  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

son  territoire  en  jouant  la  vie  de  ses  soldats'.  Et^  sans  doute, 
c'est  du  Faustrecht ^  mais  il  convient  de  ne  pas  oublier  qu'un 
procès  est  une  lutte ^. 

Assurément,  le  réclamant  est  mû  par  un  sentiment  anté- 
rieur, car  on  n'agit  pas  sans  motif;  mais  ce  sentiment  n'est 
pas  nécessairement  celui  d'un  droit  subjectif  violé  qui,  par 
son  abstraction^  implique  une  culture  juridique  avancée,  c'est  le 
sentiment  beaucoup  plus  rudimentaire  et  concret  de  l'honneur 
offensé,  de  l'intérêt  lésé;  et,  forcément,  il  s'y  mêle  des  idées 
de  justice  et  d'injustice,  c'est  l'honneur  offensé  injustement, 
l'intérêt  lésé  injustement,  en  un  mot,  c'est  le  tort  causé  injuste^ 
ment]  mais  le  tort  causée  dont  nous  aurons  plus  tard  à  préciser 
la  nature,  n'est  pas  la  même  chose  que  le  droit  subjectif  violé, 
pas  plus  que  la  justice  ne  se  confond  avec  le  droit  organisé^. 

1.  Sur  le  c«irac(ère  des  (émoig'nag'cs  en  justice  dans  les  procédures  pri- 
milives,  v.  fhering,  Esprit  du  Droit  romain,  I,  p.  i44  *  ^e  témoin  est  un 
garant;  le  vrai  est  ce  qui  est  garanti;  la  vérité  est  ce  dont  on  répond  et  non 
pas  ce  qui  est, 

2.  Cfr.  Ihering,  Le  Combat  pour  le  droit. 

3.  Dans  la  procédure  civile,  où  pourtant  la  couche  juridique  a  depuis 
longtemps  recouvert  les  éléments  purement  sociaux  du  contentieux,  il  n'est 
pas  sûr  que  pour  la  recevabilité  d'une  action  il  soit  nécessaire  d'alléguer 
un  droit,  il  semble  bien  qu'il  suffise  d'alléguer  un  intérêt;  la  seule  règle 
certaine  est  celle-ci  :  «  Sans  intérêt  pas  d'action  ».  Cerlains  auteurs  font 
bien  figurer  l'exigence  d'un  droit  préexistant  (Garsonnet  et  ("-ézar-Bru, /*reci* 
de  procédure,  4"  édit.,  1901,  no-yo),  mais,  dans  leurs  explications,  ce  droit 
prétendu  se  confond  avec  l'intérêt  î\  agir  :  «  Aujourd'hui  (ju'il  n'y  a  plus, 
comme  en  droit  romain,  de  régies  précises  et  étroites  sur  le  nombre,  la 
nature  et  l'objet  des  actions,  le  droit  d\tgir  appartient  à  (|uiconque  est 
lésé  dans  un  intérêt  léf/itime  »  (eod.,  no  72).  Il  est  vrai  cpjc  les  conclusions 
des  parties  contiennent  toujours  un  point  de  droit  ;  mais  <|ui  ne  sait  que  ce 
point  de  droit  n'est  le  plus  souvent  que  la  prétention  de  fait  érii^ée  en  droit, 
et  qu'il  convient  de  l'interpréter,  conformément  à  ce  qui  est  dit  au  texte, 
comme  le  droit  à  obtenir  satisfaction  du  juge  par  cela  seul  qu'on  est  venu 
devant  lui  et  qu'on  a  ainsi  consenti  à  courir  les  risques  du  procès?  Il  est 
vrai  encore  que  les  jugements  sont  déclaratifs  du  droit  antérieur,  mais 
il  y  a  fort  à  soupçonner  que  le  caractère  déclaratif  des  jugements  est  une 
conception  juridi<pie  de  formation  secondaire,  et  c'est  encore  un  dos  points 
sur  lesquels  nous  reviendrons  au  chapitre  1!  et  sur  lesc^uels  l'histoire  du 
contentieux  administratif  jettera  peut-être  quelque  lumière. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  4*^ 

Il  suit  (le  là  que  la  prétention  conlentieuse,  qui  n'a  d'autre 
matière  propre  que  Tintenlion  de  guerroyer  ou  de  plaider,  ne 
saurait  se  reconnaître  qu'aux  signes  extérieurs  qui  marquent 
cette  intention  chez  l'agent,  c'est-à-dire  aux  procédures  ou 
aux  formules  employées  par  lui.  On  sait  l'importance  des 
formules  dans  les  procédures  primitives,  pour  les  instances 
proprement  dites  ou  pour  le  duel  judiciaire.  On  sait,  dans 
les  relations  internationales,  quelles  menaces  de  guerre 
appuient  certaines  demandes  et,  dans  les  relations  de  la  vie 
mondaine,  quelles  menaces  d.e  brouille  se  cachent  derrière 
certaines  invitations.  Il  y  a  donc  une  façon  contentieuse  de 
formuler  une  demande.  Dans  notre  droit  administratif,  la 
prétention  contentieuse  se  reconnaît,  soit  à  ce  qu'elle  est 
portée  devant  une  juridiction  organisée,  soit  à  ce  qu'elle  est 
adressée  à  une  autorité  administrative  dans  des  termes  tels 
que  la  contestation  s'engagera  devant  celte  autorité  d'une  façon 
préalable  à  l'instance. 

Socialement  parlant,  la  matière  contentieuse  se  ramène  à 
la  contestation*. 


I.  Dans  un  domaine  où  ncluellenient  la  jurisprudence  montre  beaucoup 
de  vigilance  parce  qu'il  s'agit  d'établir  la  séparation  entre  l'administration 
active  et  la  juridiction  administrative,  dans  les  recours  pour  incompétence 
formés  contre  les  arrêtés  des  préfets  qui  ont  statué  sur  des  matières  liti- 
gieuses, les  arrêtés  relèvent  non  pas  la  circonstance  du  «Iroit  violé  mais 
la  seule  circonstance  de  la  contestation  ou  du  litige  nés.  (C  E.,  29  juil- 
let i\i%']j  fabrique  de  Saint- Pierre  de  Clairac^  discussion  entre  une  fabri- 
que et  une  commune  au  sujet  de  la  construction  d'un  nmr  de  presbytère; 
C.  E.,  24  mars  1899,  A/tisst/snr-Seine ;  17  novembre  1899,  i\f arguer ities; 
28  février  1902,  Sainf-Saoinien,  discussions  entre  communes  au  sujet  du 
prélèvement  de  10  francs  sur  le  prix  du  permis  de  chasse;  C.  K., 
i5  juin  1894,  Chanri/ ;  iSdéc.  1899,  Gentilly;  27  nov.  1903,  liarre,  contes- 
tations entre  communes  à  la  suite  de  modifications  territoriales;  C.  E., 
8  mai  i85G,  Remoiville ;  21  mars  1879,  Saintes;  11  mars  iHS'],  Marciac ; 
12  déc.  1890,  lUifJîen.T;  20  mai  1898,  Argent  ré;  28  février  1902,  section 
du  Pug,  inscriptions  d'office  pour  dettes  contestées,  etc.,  etc..)  La  der- 
nière série  d'affaires  est  particulièrement  intéressante;  les  textes  sur  l'ins- 
cription d'office  mentionnent  parmi  les  dé|)enses  obligatoires  les  sonunes 
nécessaires  pour  l'acquittement  des  dettes  exigibles,  (\^  L.  5  avril  1884 


46  KECIKIL    t)K    LÉrilSLATION. 


§  2.  —  L'acceptation  de  Tinstance. 

Sommaire.  —  L'acceptation  volontaire  de  Tinstance  est  un  élément  conslanl 
(les  procédures  ;  examen  de  la  procédure  romaine,  de  Tancienue  procé- 
dure française,  de  la  procédure  civile  actuelle.  La  nécessité  de  cette 
acceptation  donne  lieu  à  deux  formalités  en  matière  de  contentieux 
administratif  :  la  décision  administrative  préalable  pour  les  recours 
contentieux  portés  devant  les  juridictions  administratives;  le  dépôt  d*uu 
mémoire  pour  les  actions  portées  devant  les  tribunaux  judiciaires. 

1.  La  dèrisinii  (flmi/iisiratire  préniahie  au  rerotirs  nmlentieiLr.  Contro- 
verses (pi*à  soulevées  la  signification  de  cette  décision  préalable  ;  la  doc- 
trine du  ministrojutçe  Tinterprète  connue  une  décision  coutentieuse; 
la  doctrine  adverse  connue  une  décision  administrative  ordinaire.  Sou 
sens  véritable  ne  peut  être  trouvé  (pie  si  on  l'interprète  comme  un  acte 
de  procédure. 

A  )  La  décision  administrative  préalable  joue  le  rôle  de  conclusions 
prises  en  vue  de  l'acceptation  de  l'instance  :  a)  étude  de  la  jurispru- 
dence destinée  à  établir  cette  proposition;  h)  étude  de  la  loi  du  17  juil- 
let 1900,  art.  3;  c)  étude  des  cas  où  l'action  directe  est  possible  et  où 
alors  apparaît  la  voie  de  l'opposition;  parallélisme  de  la  voie  de  la 
décision  préalable  et  de  la  voie  de  l'opposition. 

li)  La  décision  préalabb'  entraîne  en  cj'rtains  cas  une  délimitation  du 
litija;e  en  même  temps  (pi'une  acceptation  de  l'instance;  études  de  trois 
matières  :  a)  les  all'aires  d'indenmité  pour  préjudice;  h)  les  résiliations  et 
les  mises  en  réîçie  dans  b^s  marclu's  de  travaux  publics;  c)  les  décisions 
en  matière  de  pensions  de  retraite. 

il)  En  tout  cas,  la  décision  préalable  est  un  acte  de  procédure  qu'il 
importe  de  caractériser  d'après  les  traditions  de  la  procédure,  il  faut 
distiufl^uer  suivant  <pr«'lle  iiit(îrvieiit  sur  une  réclamation  ou  en  deliors 
d'une  réclamation  :  a)  (|uand  elle  intervient  sur  inie  réclamation,  elle  est 
une  Jirdonnance  en  vu»»  du  litij^e  qui  participe  de  la  procédure  in  jure 
opposée  à  la  procédure  ///  jinfirio;  elle  est  doue  un  acte  administratif 
spécial  ;   h)  (piaiid  elle  n'intervient  pas  sur  une  réclamation,  elle  est  le 

art.  l'M),  IV*  17.)  Or,  le  (Conseil  d'Ltat  en  est  arrivé  à  définir  la  dette  exigible, 
c'est-à-dire  la  dette  non  contentieiisi*,  comme  étant  celle  qui  ne  donne 
actuellement  lieu  à  aucune  contestation,  i.v  «pii  rend  la  dette  non  exiti^ible, 
ce  n'est  pas  la  possibilité  d'un  litiice  à  raison  d'une  violation  du  droit,  c'est 
seulement  la  contestation  déjà  eui^at^^ée:  <«  (.^msidéranl  «pfeu  l'absence  d'une 
décision  de  l'autorité  conqiétente  p«»ur  statuer  sur  la  contestation  existant 
entie  la  ville  de  Saintes  et  l'administration  ih's  téléij^rapbes,  il  n'appartient 
pas  au  préfet  de  donner  à  la  dépense  le  caractère  d'une  dette  exigible...  » 
(C.  E.,  21  mars  1879,  Saintes  précité.) 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  l\'] 

point  de  départ  d'une  voie  d'exécution  adniinistr«ilive  sur  laquelle  peut 
venir  se  greffer  une  instance  contentieuse,  elle  est  un  acte  administratif 
ordinaire,  c'est-à-dire  une  décision  exécutoire  ordinaire. 

11.  Le  dépôt  d'un  mémoire  préalable  au,r  actions  portées  devant  les  tri- 
bnnan.r Judiciaires,  Simple  procédé  d'avertissement  qui  n'a  plus  aucune 
influence  sur  le  litige  et  qui  ne  rend  pas  l'instance  contradictoire. 

m.  Evolution  probable  du  procédé  de  la  réclamation  préalable  vers  le 
simple  dépôt  d'un  mémoire. 


A  la  fi  11  du  dix-huitième  siècle  il  était  encore  dans  les  habi- 
tudes courantes  de  Targumentation  juridique  de  comparer  les 
instances  judiciaires  à  des  quasi-contrats'.  On  a  renoncé 
depuis  à  ce  rapprochement,  mais  il  n'en  est  pas  moins  vrai 
qu'une  instance  est  une  procédure  qui  ne  peut  se  dérouler 
normalement  qtie  grâce  au  concours  des  deux  plaideurs,  par 
conséquent  par  une  sorte  d'accord.  Seulement  cet  accord  des 
parties  dans  l'accomplissement  de  la  procédure  est  obtenu  par 
une  pression  sociale,  et  la  contrainte  est  allée  en  augmentant 
avec  la  civilisation.  Elle  n'a  jamais  fait  disparaître  entièrement 
le  concours  volontaire  qui  subsiste  même  aujourd'hui.  En 
somme,  les  instances  juridictionnelles  sont  des  arbitra^-es  en 
partie  imposés,  en  partie  acceptés. 

Au  début,  elles  se  distiniçuent  mal  des  arbitrages  purement 
volontaires,  et  elles  exigent  d'une  façon  ou  de  Tautre  une 
sorte  de  compromis. 

Dans  la  Grèce  de  la  civilisation  homérique  le  roi  tranche  des 
procès,  mais  il  le  fait  comme  tout  autre  arbitre,  sans  pouvoirs 
de  magistrature.  Sa  décision  n'est  pas  exécutoire,  les  parties 
s'en  assurent  préalablement  le  respect  rune  à  l'autre  par  le 
dépôt  d'une  somme  <rargent '.  Dans  (fautres  lé^^islations  a  on 

1.  (•  Kadeni  eiilm  dcbt*!  esse  ratio  judirioruin  in  quii)us  videiuur  (pj^is 
contrabere  ac  conventionnin  »•  (Potliier,  Traité  des  n/dif/afiansy  w>  ()(i^|, 
2  vol  in-i  :»,  17O/1.) 

2.  Scboenianu,  (iriechisrhe  altertliiimrr,  i  ',  1871,  p.  20;  von  Scha*ffer, 
dans  Paulv-Wissowa,  lieal  encycltj/tddie,  III,  p.  56-0 1  ;  (jirard,  Histoire 
de  t'organisât  ion  judiciaire  des  Romains,  l,  p,  26. 


48  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

a  entrepris  de  faire  dire  le  droit  à  des  particuliers  d'une  expé- 
rience spéciale,  à  des  sortes  d'arbitres  plus  ou  moins  libre- 
ment choisis,  en  accumulant  les  précautions  préalables  et  les 
contraintes  artificielles,  afin  d'assurer  ensuite  le  respect  de 
leur  décision  par  le  perdant*  ». 

A  Rome,  dès  l'époque  royale,  on  a  trouvé  le  moyen  d'inté- 
resser le  magistrat  suprême  de  la  cité  A  la  solution  des  pro- 
cès, et  par  là  de  transformer  l'arbitrage  privé  en  une  instance 
publique  organisée  avec  une  certaine  contrainte^,  mais  pen- 
dant très  longtemps  cette  instance  est  demeurée  en  partie  vo- 
lontaire. 

Dans  le  système  des  actions  de  la  loi  où  la  legis  actio  des- 
tinée à  nouer  le  procès  est  menée  par  les  parties  et  où  le  ma- 
gistrat ne  fait  que  prêter  son  concours,  le  défendeur,  appelé 
par  le  demandeur,  doit  venir  en  personne  devant  le  magistrat 
et  prononcer  les  paroles  sacramentelles,  ce  qui  s'appelle 
defendere  uti  opportet;  s'il  s'y  refuse,  il  n'y  a  pas  de  procès 
engagé,  et  par  conséquent  pas  de  condamnation  par  défaut; 
on  oblige  le  défendeur  à  venir  par  des  procédés  indirects 
de  contrainte,  la  manus  injectio,  le  carcer  priualuSj  l'envoi 
en  possession  et  la  vente  des  biens;  mais  ces  détours  ne  font 
que  marquer  davantage  le  caractère  volontaire  de  la  démarche 
du  défendeur  qui  obéit  à  la  oocatio  in  jtis^.  Après  la  division 

1.  GiranJ,  op,  cit,,  p.  4»»  et  il  cite,  pour  le  droit  de  la  monarchie  fran- 
qiie,  Ësnicin,  N.  /?.  hist.,  1887,  p.  r)4''>-r)50,  la  Chose  Jugée  dans  le  droit 
de  la  monarchie  franque\  pour  celui  des  Ossèlcs  du  Caucase,  11.  Dareste, 
Etudes  d'histoire  du  Droit,  p.  ir»2  ;  Kowalewski,  (U)uturne  contemporaine 
et  toi  ancienne,  i8y3,  p.  383;  adde,  pour  la  juridictiou  dcsjile  d'Irlande, 
d'Arbois  de  Jubainville,  (^ours  de  littérature  celtique,  t.  1,  p.  271. 

2.  Girard,  op.  cit.,  p.  f\2. 

3.  Girard,  op.  cit.,  p,  70  et  suiv.  ;  p.  85,  87;  Manuel  élém.,  3e  édit., 
p.  9O3  :  «  Ce  n'est  même  pasTafifairc  du  maj^istrat  d'assurer  la  comparution 
u  des  parties  devant  son  tribunal  en  vue  de  la  célébration  de  la  legis  actio; 
«  c'est  au  demandeur  de  faire  venir  le  défendeur  devant  lui  (vocatio  in  jus), 
a  et  si  après  cette  première  comparution  il  y  a  besoin  de  l'y  faire  revenir, 
«  c'est  encore  au  demandeur  de  s'assurer  de  cette  comparution  nouvelle  au 
u  moyen  d'une  sûreté  (oadimonium),  qui  sera  elle-même  obtenue  par  sa 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  ^9 

de  rinslance  en  deux  phases  in  jure  et  injudicio,  qui  est  sans 
doute  contemporaine  de  l'établissement  de  la  République,  une 
fois  le  litige  noué  in  Jure  par  la  legis  actio  et  renvoyé  devant 
le  juge  pour  lejudicium,  la  condamnation  par  défaut  devient 
possible;  on  attend  le  défendeur  jusqu'à  midi  et  «  post  meri^ 
diem  prœsenti  litem  addicito  » .  (Douze-Tables,  I,  8).  Cette  dis- 
position des  Douze-Tables,  quelle  qu'en  soit  l'origine,  a  bien  l'air 
d'une  réforme.  A  une  époque  plus  ancienne,  la  collaboration 
du  défendeur  à  la  procédure  jusqu'au  jugement  était  sans 
doute  nécessaire,  et  la  sentence  elle-même  n'était  définitive 
qu'après  avoir  été  acceptée  par  lui'. 

Dans  la  procédure  formulaire,  il  n'y  a  plus  besoin,  pour 
nouer  le  procès,  d'une  leffis  actio  menée  par  les  parties  avec 
gestes  et  paroles  sacramentelles;  le  magistrat  va  délivrer  une 
formule  du  litige  qui  investira  le  juge,  mais  :  i®  il  faut  que 
le  défendeur  accepte  du  demandeur  la  formule  déjà  rédigée 
par  le  magistrat,  c'est  à  ce  moment  que  se  produit  la  litis 
contestation  qui  est  \e  judicium  acceptum^  ;  2^  la  délivrance 
de  la  formule  est  précédée  devant  le  magistrat  d'un  débat  qui 
doit  être  contradictoire,  auquel  le  défendeur  doit  venir  parti- 
ciper; s'il  s'y  refuse,  il  sera  l'objet  de  contraintes  indirectes, 
mais  la  formule  ne  sera  pas  délivrée  tant  qu'il  ne  se  sera  pas 
prêté  à  la  nomination  du  juge,  à  l'administration  des  cau- 
tions dans  les  hypothèses  où  elles  sont  nécessaires,  etc...^. 
Donc,  toute  la  procédure  injure  suppose  encore  Taccord  des 
parties  et  ne   peut  avoir  lieu  par  défaut"^;    au  contraire,  in 


«  seule  pression  à  lui  et  non  par  les  moyens  de  contrainte  du  magistrat.  » 
Ciirard,  llistnire  de  Vorg.  Judiciaire  des  Romains,  I,  p.  72  ;  cfr.,  à  propos 
de  la  manus  injectio,   V.  Maria,  fe  Vinde.v,  Paris,  1895. 

1.  V.  Esmein,  A''.  R.  fiist.f  1887,  ^P-  ^''•'  P-  *^4^»  '^^^  '"  Dejinitiva  sen- 
tentia  à  Tépoque  franque. 

2.  VVlassack,     Litisvonlestafio    in   Jormiilar/jroress ,    1889;    (iirard, 
Manuel,  p.  998. 

3.  (iirard,  Manuel,  p.  985-989. 

4.  «  La  délivrance  do  la  formule  suppose  un  accord  de  volontés  obtenu 


5o  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Judi'ciOy   la  condamnation  peut    être  prononcée  par    défaut. 

Le  droit  franc  et  le  droit  canonique  ne  connaissent  encore 
point  le  défaut  faute  de  comparaître  ou  de  conclure,  ils  conti- 
nuent à  user  des  procédés  indirects  de  contrainte  pour 
forcer  le  défendeur  à  venir  devant  le  juge*.  Ce  n'est  que  dans 
le  droit  coutumier  vers  le  quatorzième  siècle  qu'apparaît  la 
procédure  du  juj^ementpar  défaut.  On  commença  là  aussi  par 
frapper  Vindefensus  d'une  amende,  mais  on  permit  les  réas- 
signations successives  et,  finalement,  s'introduisit  la  pratique 
d'une  dernière  assignation  ad  videndum  adjudieare  utilitatem 
defectus:  les  ordonnances  royales  consacrèrent  cette  solution 
en  réduisant  le  nombre  des  réassignations  (0.  Villers-Cot- 
terets,  aoiH  iSSg,  art.  26.  —  Isambert,  XII,  p.  606)*. 

L'évolution  de  la  procédure  criminelle  fut  semblable  sur  ce 
point  à  celle  de  la  procédure  civile.  L'ancienne  procédure 
franque,  publique  et  accusatoire,  exigeait  la  présence  de  l'ac- 
cusé; la  procédure  inquisitoriale  elle-même,  à  ses  débuts,  ne 

au  besoin  par  une  pression,  mais  un  accord  de  volontés  en  Tabsence 
duquel  le  procès  ne  peut  se  lier».  (Ciirard,  Manuel^  P'91)'^**)  —  ^^  nécessité 
de  Taccord  des  volontés  apparaît  encore  très  bien  dans  la  procédure  de 
certains  interdits  comme  Tinterdil  uti  possi défis  \  on  sait  cpie  celui-ci  con- 
sistait dans  la  défense  de  /»/m  face.re  :  vim  Jieri  re/o  disait  le  Fréteur,  de 
sorte  que  la  première  des  formalités  qu'exigeait  la  procédure  de  l'interdit 
était  précisément  une  violation  de  la  défense  de  nim  facere  ;  lorstjuc  l'ad- 
versaire se  refusait  à  accomplir  cette  vis  e,r  ronsensii,  (|ui  seule  pouvait 
engaiçer  le  procès,  le  Préleur  était  oblis^é  de  délivrer  un  interdicttim 
secundariiim  dont  Gains  nous  révèle  l'existence,  Com.  IV,  §  170,  et  dont 
l'effet  était  de  faire  considérer  le  défaillant  conmie  renon<;ant  à  la  posses- 
sion (Saleilles,  La  rontroversia  possessionis  et  la  vis  ex  consensuy  N.  R. 
hist.,  1892,  p.  245;  Vermond,  Théorie  de  ia  possession,  p.  28). 

1 .  A  l'époque  franque,  amende,  séquestre  de  l'objet  litigieux  et  confisca- 
tion d'une  partie  des  biens  de  Vindejensus  (Pardessus,  Loi  sfdique,  p.  277; 
capitulaire  de  8o3,  ch.  7,  dans  Pertz,  Monumenta  yermaniti*  historien, 
iegeSy  t.  f,  p.  117).  —  Le  droit  canonique  pratiquait  l'envoi  en  possession 
des  biens  à  l'imitation  du  droit  romain  (P.  Fournier,  Les  o/JicinlUès  au 
moyen  âge  y  p.  i53  et  s.). 

2.  Grand  coninmier,  L.  III,  ch.x,  éd.  Dareste  et  Laboulaye,  p.  4«^>o  et  s.; 
Assises  de  Jértisntem,  le  livre  de  Jean  d'ibelin,  cb.  mi,  éd.  Beuguot,  t.  f, 
p.  81.  Cfr.  Garsonnct  et  Cézar-Bru,  Traité  de  procédure,  VI,  p.   1G8  et  s. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  5l 

pouvait  s'engager  que  du  consentement  de  Tinculpé;  l'enquête 
n'était  possible  que  si  Thomme  arrêté  par  soupçon  s'y  sou- 
mettait de  bon  gré  ;  s'il  acceptait  l'enquête,  on  ne  pouvait  le 
mettre  à  la  question,  s'il  ne  s'y  soumettait  pas,  on  lui  appli- 
quait la  torture  pour  obtenir  l'aveu.  Ce  n'est  qu'à  la  fin  du 
treizième  siècle  que  l'aprise  commence  à  fonctionner  d'office, 
et  ce  n'est  qu'au  seizième  que  la  procédure  par  contumace 
aboutit  à  la  condamnation  directe  sur  le  fait  visé;  jusque-là, 
la  contumace  n'avait  consisté  qu'en  une  contrainte  indirecte, 
primitivement  en  une  mise  hors  la  loi  de  l'inculpé  qui  ne  ve- 
nait pas  se  soumettre  au  jugement'. 

Sous  notre  législation  actuelle  elle-même,  en  matière  civile 
ou  criminelle,  de  ce  que  les  condamnations  par  défaut  ou  par 
contumace  sont  possibles,  il  ne  faudrait  pas  conclure  que 
toute  idée  d'acceptation  de  l'instance  ait  disparu.  La  procé- 
dure normale  reste  celle  du  débat  contradictoire,  les  jugements 
par  défaut  tombent  par  la  seule  opposition  du  défendeur, 
c'est-à-dire  par  sa  seule  comparution  dans  un  délai  donné,  et 
en  somme  leur  seule  signification  est  de  mettre  le  défendeur 
en  demeure  d'accepter  ce  qui  a  été  jugé  en  son  absence,  ou 
bien  de  comparaître  ;  cette  alternative  est  encore  un  procédé 
de  pression  indirecte.  Même  signification  pour  les  jugements 
de  contumace  en  matière  criminelle.  Or,  le  débat  contradic- 
toire, auquel  ainsi  tout  aboutit,  implique  forcément  accepta- 
tion de  l'instance,  parce  qu'il  implique  participation  active 
des  deux  parties,  du  défendeur  comme  du  demandeur,  aux 
formalités  de  la  procédure. 

Il  y  a  plus  :  dans  la  procédure  contradictoire  contempo- 
raine tout  comme  dans  les  anciennes,  la  participation  volon- 
taire du  défendeur  à  l'instance  ne  présente  d'utilité  et  n'est 
requise  que  jusqu'à  ce  que  le  procès  soit  noué.  Il  existe  en  effet 


I.  Cfr.  Esiiieiu,  Histoire  de  ht  procédure  criminelle  en  J^rance,  1882, 
pp.  61,  78,99,  121,  i50. 


5  2  RECUEIL    DE    LEGISLATION 


toujours  un   moment,    qui   correspond   à   la  litis  coniestatio 
de  la  procédure  formulaire,    où   les  éléments  du  procès  sont 
fixés,  où  il  est  appointé^  où  l'affaire  est  instruite  et  où  il  n'y  a 
plus  qu'à  juçer.  Dans  notre  procédure  civile,  ce  moment  est 
celui  de  la  mise  en  état  ou  du  dépôt  des  conclusions  :  «  L'af- 
«  faire  sera  en  état  lorsque  les  plaidoiries  seront  commen- 
c<  cées;  la  plaidoirie  sera  réputée  commencée  quand  les  con- 
((  clusions  auront  été  contradictoirement  prises  à  Faudienc^  » 
(art.   343  C.  pr.  civ.).  Or,  ce  moment  est  toujours  celui  du 
judicium  acceptum,  c'est-à-dire  de  l'acceptation  de  l'instance. 
A  ce  moment-là  les  parties  s'entendent  sur  ce  qu'elles  veu- 
lent soumettre  au  juçe,  comme  elles  s'entendraient  dans  un 
compromis  sur  ce  qu'elles  voudraient  soumettre  à  un   arbi- 
tre '.  Jusqu'à  ce  moment  le  concours  du  défendeur  est  néces- 
saire pour  que  la  procédure  reste  contradictoire  et,  s'il  dispa- 
raît, il  y  aura  défaut.   Après  ce  moment,  le  défendeur  peut 
disparaître,  son  avocat  peut  ne  plus  se  présenter  pour  la  plai- 
doirie, le  jugement  n'en  sera  pas   moins  contradictoire   et  il 
n'y  aura  pas  lieu  à  la  procédure  par  défaut   (Garsonnet  et 
Cézar-Bru,  Précis  de  procédure  duite,  V  édit.,  p.  191).  Appe- 
lons procédure  in  Jure  tout  ce  qui  se  passe  avant  la  mise  en 
état  par  le  dépôt    des   conclusions,    et    procédure  ///  judicin 
tout  ce  qui  se  passe  après,  nous  constaterons  (pie  les  solutions 
n'ont   pas  varié   depuis    les   legis  artiones,    ce    qui    suppose 
(pi'elles  répondent  à  une  nécessité  loç^ique  sin«^ulièrenîent  forte*. 

1 .  Ola  no.  doit  pas  être  pris  avec  la  même  ris^ueiir  qu'en  droit  romaiu 
en  ce  (|iii  coucerne  les  conclusions;  en  réalité,  des  conclusions  complénien- 
laires  peuvent  être  déposées  jusqu'au  moment  où  le  jujçe  déclare  la  cause 
entendue;  mais  les  autres  effets  du  judicin  m  arceptum  se  produisent  à 
partir  de  la  mise  en  état. 

2.  Il  est  très  intéressant  de  noter  encore  que  la  procédure  des  référés,  qui 
s'organise  si  vifi^oureusement  depuis  un  demi-siècle  et  qui  est  incontesta- 
blement coutentieuse,  exige  en  fait  la  comparution  personnelle  des  parties, 
le  débat  contradictoire,  c'est-à-dire  l'acceptation  de  l'instance,  et  exclut  le 
jugement  par  défaut  ((iarsonnet  et    (lézar-Bru,  Tcaifè  de  procédure,  VI, 

p.  322). 


LES    ÉLÉiMENTS    DU    COiNTENTIEUX.  53 

r4ette  nécessité  logique  est  celle  de  l'acceptation  de  Tinstance 
par  le  défendeur. 

Il  était  à  prévoir  qu'elle  s'imposerait  dans  le  contentieux 
administratif  toutes  les  fois  que  l'administration  serait  défen- 
deresse, et  cela  d'autant  mieux  que  la  Puissance  publique 
constitue  un  défendeur  peu  commode,  à  qui  aucun  pouvoir 
supérieur  ne  saurait  imposer  l'instanèe  devant  un  juge  public 
et  qui,  dès  lors,  ne  peut  être  impliquée  dans  une  procédure 
que  si  elle  l'accepte  volontairement.  Sans  doute,  dans  notre 
régime  de  droit,  la  loi  est  au-dessus  de  la  Puissance  publique, 
mais  il  ne  faut  pas  oublier  que  c'est  uniquement  en  ce  sens 
que  la  Puissance  publiffue  s  y  soumet  spontanément  :  il  en 
est  des  instances  comme  de  la  loi'. 

En  effet,  l'acceptation  de  l'instance  par  l'administration 
donne  lieu  à  deux  formalités  différentes  selon  que  le  procès 
s'engage  devant  une  juridiction  administrative  ou  devant  la 
juridiction  ordinaire  :  devant  la  juridiction  administrative  il 
faut  une  décision  administrative  préalable  à  l'introduction  de 
la  requête,  et  celle-ci  ne  peut  être  formée  que  contre  la  déci- 
sion préalable;  devant  les  tribunaux  ordinaires,  l'action  ne 
peut  être  intentée  qu'après  le  déixU  préalable  d'un  mémoire, 
mais  elle  n'est  pas  intentée  contre  la  décision  prise  en  réponse 
au  mémoire,  si  toutefois  il  en  est  pris  une,  elle  reste  dirigée 
contre  la  personne  morale  administrative. 

Il  est  nécessaire  que  nous  insistions  sur  ces  deux  formalités; 
outre  que,  placées  dans  leur  véritable  cadre  fourni  par  l'his- 
toire comparative  des  procédures,  elles  prennent  une  significa- 
tion fort  intéressante,  elles  ont  été  généralement  mal  comprises. 

I.  —  La  décision  administrative  r)réalable  aux  recours  con- 

I.  Telle  est  du  moins  la  sis^nification  universellement  admise  de  ce  que 
les  Allemands  appellent  le  l\erhfsstu(tf  ou  état  de  tintif,  dans  tous  les  pays 
où  le  pouvoir  judiciaire  n'est  pas  souverain  (V.  OUo  Mayer,  Le  droif  ad' 
nu'nisiraf if  allemand^  édition  française,  t.  I,  p.  04  et  s.,  hjoS). 


54  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

tentieux  portés  devant  les  juridictions  administratives,  sur- 
tout, a  été  pierre  d'achoppement  et  de  scandale.  La  question 
de  son  véritable  rôle  ne  s'est  posée  que  depuis  une  vingtaine 
d'années,  c'est-à-dire  depuis  qu'on  a  renoncé  à  y  voir  une 
décision  contentieuse  en  abandonnant  la  doctrine  du  ministre- 
juge.  Tant  qu'avait  régné  cette  doctrine,  on  considérait  la 
décision  administrative  rendue  sur  une  réclamation  conten- 
tieuse comme  un  jugement  en  premier  ressort  et  le  recours 
contentieux  proprement  dit  n'était  qu'un  recours  en  appel 
dirigé  contre  ce  jugement.  Toute  cette  construction  théorique 
fut  jetée  bas  le  jour  où,  pour  assurer  pratiquement  la  sépara- 
tion de  l'administration  active  et  de  la  juridiction,  on  dépouilla 
les  administrateurs  en  général  et  les  ministres  en  particulier  de 
leurs  attributions conten lieuses'.  Mais  la  décision  préalable  ren- 
due par  les  administrateurs  sur  les  réclamations  contentieuses 
subsista,  et  dès  lors  apparut  la  difficulté  de  la  caractériser. 
Edouard  Laferrière,  qui,  dans  toute  cette  évolution  de  doc- 
trine et  de  jurisprudence,  a  joué  un  rôle  prépondérant,  prit 
nettement  parti  sur  deux  points  :  i<*  il  affirma  que  la  décision 
préalable  rendue  par  l'administrateur  sur  une  réclamation 
contentieuse  n'était  qu'une  décision  de  nature  administrative, 
et  en  effet,  si  elle  n'était  pas  de  nature  contentieuse,  elle  ne 
pouvait  être  qu'administrative';  2**  il  affirma  en  outre  que 
cette  décision  préalable  sur  la  réclamation  était  nécessaire  à 
la  création  du  contentieux,  parce  qu'un  litige  ne  peut  résulter 
que  de  l'opposition  de  deux  prétentions  et  qu'une  décision 

1.  Sur  cette  évolution,  v.  Laferrière,  Juriilicl.  ndm.,  2^  cdil.,  I,  |>.  4*^2. 
Nous  y  reviendrons,  îiu  paragraphe  3,  pour  établir  une  histoire  de  la 
juridiction  niinistérieUe  rpic  nous  croyons  plus  vraie  ijuc  celle  de  Lafer- 
rière. Il  n'y  a  pas  eu  seulement  une  doctrine  du  niinislre-jup^**  ;  il  y  a  bien 
eu  une  juridiction  ministérielle,  seulement  elle  avait  le  caractère  d'une  jus- 
tice privée,  et  le  (ionseil  d'Étal,  <pii  représentait  au  contraire  une  justice 
publique,  s'est  subordonné  la  juridiction  ministérielle  au  point  de  ne  lui 
laisser,  ainsi  qu'on  le  verra  aii  texte,  que  le  rôle  d'une  instruction  préalable. 

2.  Nous  verrons  seulement  qu'elle  est  d'une  nature  administrative 
spéciale. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  55 

administrative  seule  pouvait  être  considérée  comme  s'oppo- 
sant  à  la  prétention  du  réclamant'. 

Sous  cette  première  forme,  la  doctrine  nouvelle  fut  immé- 
diatement acceptée  par  nombre  d'auteurs,  et  il  devint  de 
locution  courante  de  parler  de  la  création  du  contentieux 
administratif  par  la  décision  préalable'^.  Il  faut  bien 
reconnaître  cependant  que  l'expression  «  création  du  conten- 
tieux »  ou  «  création  du  litige  »  avait  quelque  chose  d'am- 
bigu; elle  pouvait  s'entendre  de  la  création  du  droit  conten- 
tieux aussi  bien  que  de  la  création  ou  de  l'organisation  de 
l'instance  ;  elle  pouvait  être  prise  du  point  de  vue  du  fond  du 
droit  aussi  bien  que  de  celui  de  la  procédure.  Prétendait-on 
que,  dans  une  hypothèse  où  le  droit  du  réclamant  a  déjà  été 
violé  par  l'activité  administrative  au  moment  où  est  formée  la 
demande  en  réclamation,  par  exemple  dans  un  cas  de  préju- 
dice causé  par  le  fonctionnement  d'un  service  public,  le  droit 
contentieux  ne  naissait  qu'après  une  décision  administrative 
rejetant  la  demande  d'indemnilé?  ou  bien  voulait-on  dire  que 
le  droit  au  recours  contentieux  était  bien  né  du  jour  du  pré- 
judice causé,  mais  que  la  procédure  de  l'instance  ne  pouvait 
s'engager  qu'après  la  décision  administrative  rejetant  la  de- 
mande d'indemnité?  Personne,  il  faut  l'avouer,  n'avait  fourni 

1.  Op.  cif.f  t.  I,  pp.  322,  4^2,  t.  Il,  p.  i42  :  «  Quoique  les  ministres  ne 
(f  soient  pas  des  juges,  une  décision  émanée  d^eux  n*en  est  pas  moins  dans 
<(  beaucoup  de  cas  un  élément  nécessaire  du  débat  contentieux.  Ainsi  que 
«(  nous  Pavons  dit  en  expliquant  la  nature  de  la  juridiction  ordinaire  du 
i<  Conseil  d'État,  cette  juridiction  a  pour  objet,  non  de  simples  prétentions 
«  des  parties,  mais  i'opposi/ion  t/ui  se  proiluit  entre  ces  prétentions  et  une 
«  décision  administratire  qui  devient  le  véritable  objectif  de  l'instance 
«<  contenlieuse.  Il  suit  de  là  qu'une  décision  ministérielle  est  le  prélimi- 
«  naire  nécessaire  d'un  ret:oursau  Conseil  d'Etat  toutes  les  fois  «lue...  etc.» 
(I,  p.  462.) 

2.  Jac<|uelin,  Principes  dominants  du  contentienj'  administratifs 
pp.  191-192;  Bertiiélémy,  Traité  élém.  de  droit  adm.y  3<^  l'dit.,  p.  878; 
Mestre,  De  l'autorité  c  tmpétente  pour  déclarer  l'Etat  débiteur  ^  1899, 
pp.  0,  07  et  s.,  120;  mon  Irréels  de  droit  administratifs  4*-  édil.,  pp.  258, 
209,  283,  322;  .>  édit.,  p.  228. 


56  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

sur  ce  point  d'explication  claire,  ni  même  n'avait  paru  aper- 
cevoir la  question  '. 

On  doit  savoir  gré  à  M.  Artur  de  l'avoir  posée,  d'avoir  pré- 
cisé le  problème,  d'en  avoir  réuni  avec  la  plus  grande  com- 
pétence el  la  plus  grande  loyauté  les  éléments  de  solution  et, 
s'il  a  dépassé  le  but,  d*avoir  au  moins  trouvé  la  direction  dans 
laquelle  il  fallait  chercher  la  vérité.  Avec  grande  raison,  il 
déclare  inacceptable  la  proposition  qui  consisterait  à  dire  que 
la  décision  préalable,  rendue  sur  une  réclamation,  crée  le 
droit  contentieux  du  créancier  de  l'administration,  et,  à  pro- 
prement parler,  l'obligation  à  la  charge  de  l'administration. 
Son  seul  tort  a  été  de  croire  que  cette  proposition  eût 
jamais  été  soutenue.  Il  n'avait  jamais  été  dans  la  pensée  de 
personne  qu'il  y  eût  là  une  source  de  Tobligation  '. 

M.  Artur  ajoute  :  Du  moment  que  la  décision  préalable  ren- 
due sur  une  réclamation  n'est  pas  créatrice  de  l'obligation, 
elle  est  une  survivance  de  la  doctrine  du  ministre  juge.  On 


1.  En  ce  qui  me  concerne  personnellement,  je  dois  confesser  «jiie  quel- 
ques-unes des  formules  que  j'ai  employées  prêtent  à  confusion.  Ainsi  en 
est-il  de  cette  phrase  de  la  5^  édit.,  p.  228,  in  Jine.  :  <«  Les  intéressés  qui 
(I  veulent  actionner  Tadministration  sont  obligés  de  provocjuer,  au  prcala- 
«  ble,  une  décision  administrative  en  souinetlanl  une  réclamation  [gra- 
<(  cieuse]  à  raulorité  compétente;  c'est  seulement  la  décision  intervenue  sur 
«  leur  réclamation  qu'ils  pourront  ensuite  atta(}uer  au  contentieux  et  qui 
«  ainsi  créera  le  contentieux.  »  Le  mot  [gracieuse]  est  de  trop,  et  nous  ver- 
ce  rons,  au  contraire,  que  la  réclamation  est  conlentieuse  dès  le  début. 

En  revanche,  il  y  a  toute  une  série  de  critiques  et  de  développements  de 
M.  Artur  qui  portent  à  faux,  parce  qu'il  a  confondu  l'acte  administratif  avec 
le  fait  administratif;  à  la  p.  i65,  il  s'écrie  :  «  Tous  les  tribunaux  jugent 
des  actes,  c'est-à-dire  des  faits.  »  Il  y  a  erreur  :  les  actes  administratifs  sont 
plus  que  des  faits,  ce  sont  des  décisions  exécutoires  qui  viennent  s'ajouter 
aux  faits.  A  la  suite  d'oblicfations  nées  de  purs  faits,  par  exemple  d'accidentés, 
l'administrateur  est  appelé  à  [)rendre  une  décision  pour  savoir  s'il  reconnaît 
ou  ne  reconnaît  pas  la  dette,  et  celte  décision  est  l'acte  i|ui  crée  le  conten- 
tieux, c'est-à-tlire  l'instance;  le  fait  avait  créé  la  délie,  mais  l'inslance  sur 
la  dette  ne  pouvait  être  créée  ipie  par  la  décision  exécutoire. 

2.  En  ce  (jui  me  concerne,  v.  ma  brochure  :  Iji  (jt'stinn  adnunistr(itiri\ 
i8<)4),  p.  /|0  et  s.,  et  spécialement  p.  5o. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  67 

invite  le  ministre  à  statuer  par  une  ancienne  habitude  et  parce 
que  pendant  longtemps  il  avait  statué  en  qualité  de  juge  du 
premier  ressort. 

Cela  était  encore  dans  la  ligne  de  la  vérité.  Nous  montrerons 
plus  tard  qu'en  effet  le  ministre  a  eu  réellement  une  juri- 
diction, que  le  Conseil  d'Etat  se  Test  d*abord  subordonnée 
par  l'appel,  puisqu'il  a  fini  par  l'éliminer  parce  qu'elle  repré- 
sentait une  sorte  de  justice  privée,  tandis  que  sa  juridiction 
à  lui,  Conseil  d'Etal,  représentait  une  justice  administrative 
publique  (V.  infrâj  |  3).  La  décision  préalable  du  ministre 
est  restée  comme  une  survivance.  Mais  du  moment  qu'elle  a 
subsisté,  il  fallait  bien  qu'elle  eût  une  utilité  quelconque  et 
(ju'elle  remplit  une  fonction  actuelle. 

C'est  ici,  sur  l'interprétation  de  cette  fonction  actuelle  de  la 
décision  préalable,  que  M.  Artur  a  bronché.  Il  n'a  pas  vu  ce 
qu'elle  pouvait  être,  et  alors,  comme  il  fallait  qu'elle  fût  quel- 
que chose,  il  est  retourné  d'un  bond  à  la  juridiction  du  ^mi- 
nistre; il  a  cru  découvrir  que  celle-ci  existait  encore  et  que  la 
décision  ministérielle  préalable  était  encore  un  jugement  en 
premier  ressort*. 

Cependant,  il  aurait  dû  songer  que  les  institutions  mortes, 
em|)ortées  par  l'évolution,  ne  revivent  pas,  et,  dans  la  direc- 
tion même  où  il  se  trouvait ,  il  aurait  dû  remarcjuer  qu'une 
décision  qui  a  eu  autrefois  valeur  de  jugement,  et  (|ui  l'a  per- 
due, peut  avoir  conservé  un  rôle  dans  la  procédure.  Faire  de 
la  décision  préalable  un  moment  de  la  procédure  conten- 
tieuse,  là  était  le  trait  de  lumière.  Et  tout  de  suite,  avec 
l'aide  des  traditions  historiques,  on  était  conduit  à  songer 
à  la  création  de  l'instance,  à  l'acceptation  de  l'instance,  à 
des  conclusions  [iréalables  prises  par  l'administration  en  vue 
(le  l'instance  et  sans  les(|uelles  celle-ci  ne  peut  pas  s'en- 
sj:aft(er. 

1.  Op.  r/7.,  p|>.  i3ri  cl  s.,  |»p,  ujij  v{  s. 


58  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Cette  vérité,  je  l'avais  entrevue  il  y  a  quelques  années*,  mais 
je  ne  l'avais  pas  suffisamment  établie  ni  n'y  avais  suffisam- 
ment coordonné  toutes  les  notions,  par  exemple  celles  de  la 
réclamation  contentieuse  ou  du  recours  contentieux;  je  devrai, 
personnellement  à  M.  Artur  de  m'avoir  forcé  à  l'approfondir. 

A)  On  peut  établir  la  signification  de  la  décision  adminis- 
trative préalable,  entendue  comme  conclusions  prises  par  l'ad- 
ministration en  vue  de  l'instance,  et  entraînant  acceptation  de 
celle-ci,  par  trois  ordres  de  considérations  :  Texamen  direct  de 
la  jurisprudence  du  Conseil  d'Etat  sur  la  décision  préalable; 
l'étude  de  la  loi  du  17  juillet  igoo,  article  3,  sur  le  silence  de 
l'administration,  et,  enfin,  l'observation  des  hypothèses  dans 
lesquelles  est  ou  n'est  pas  admise  la  procédure  du  défaut  de- 
vant la  juridiction  administrative. 

a)  M.  Artur  a  réuni  lui-même  un  assez  grand  nombre  d'ar- 
rets  du  Conseil  d'E(at  relatifs  à  la  décision  administrative 
préalable'  et  nous  en  avons  relevé  d'autres. 

Il  en  est  d'abord  d'où  l'on  peut  déduire  purement  et  sim- 
plement la  nécessité  de  la  décision  administrative  préalable 
sur  toute  réclamation  contentieuse  à  porter  au  Conseil  d'Etat, 
soit  qu'ils  déclarent  le  recours  au  Conseil  d'Etat  recevable 
parce  qu'il  existe  une  décision  préalable  ',  ou  non  recevable 
parce  qu'il  n'y  a  pas  eu  décision  préalable"^,  ou  parce  que  la 

1.  Dans  ma  brochure,  La  gestion  adminislrative,  Paris,  1899,  PP-  4^ 
et  s.,  et  spécialement  p.  5o  :  «  Si  le  compromis  juridiclionnel  existe  au  point 
«  (le  vue  de  l'introduction  de  l'instance,  c'est  encore  bien  imparfaitement. 
u  Dans  la  plupart  des  affaires,  il  reste  tout  volontaire,  l'administration 
«  n'accepte  le  juge  que  si  cela  lui  plaît.  En  effet,  en  principe,  c'est  elle  qui 
«  crée  le  contentieux,  et  voici  comment,  etc..  » 

2.  Op.  cit.,  pp.  i36  et  s. 

3.  C.  £.,  3  juillet  1903,  Conseil presbytéral  de  Sedan,  p.  488  :  <»  Consi- 
dérant qu'il  résulte  de  la  décision  du  ministre  des  finances  que  l'adminis- 
tration conteste,  etc..  qu'ainsi  il  existe  un  litige  dont  le  Conseil  presbytéral 
est  recevable  à  saisir  le  Conseil  d'État.  » 

4.  C.  K.,  21  mai  1897,  Hugues,  p.  399  :  «  Considérant  que  la  requérante 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  Bg 

décision  préalable  rapportée  ne  statue  pas  exactement  sur  la 
question  soulevée  dans  la  requête  qui  contient  ainsi  un  chef 
de  demande  ou  une  conclusion  nouvelle',  ou  parce  que  la  dé- 
cision rapportée,  qui  aurait  dû  émanef  du  ministre,  n'émane 
pas  de  lui^;  soit  que  les  arrêts  indiquent  spontanément  aux 
parties  la  réclamation  préalable  au  ministre  comme  une  pro- 
cédure  à  suivre^.  Et  cette  exigence  de  la  décision  préalable 
n'est  pas  limitée  au  cas  où  c'est  le  ministre  qui  doit  statuer, 
elle  existe  aussi  bien  si  c'est  le  Préfet  ou  le  Conseil  général  ou 
si  c'est  le  Conseil  municipal,  c'est-à-dire  que  l'instance  admi- 
nistrative ne  peut  pas  plus  se  lier  avec  un  département  ou  une 
commune  qu'avec  l'Etat  sans  raccomplissemenl  de  cette  for- 
malité**. 


n'ayant  pas  adressé  cette  demande  au  ministre  de  la  guerre  ne  peut,  en 
rélat,  la  présenter  au  conseil  »  ;  24  juin  1898,  Jiessègue^  p.  484  •  <*  Consi- 
dérant qu'il  n'appartiendrait  au  Conseil  d'Étal  de  faire  droit  à  ces  conclu- 
sions que  si  elles  lui  ét^iieut  présentées  à  la  suite  d'un  rejet  par  le  ministre 
d'une  demande  dé  pension  ;  cons.  que  la  dame  Hessègue  n'a,  à  aucun  mo- 
ment, saisi  le  minisire  d'une  semblable  demande  ;  que,  des  lors,  ses  con- 
clusions sont,  en  l'état,  non  recevables  »  ;  G  janvier  1899,  Hœgestrand, 
p.  1  ;  24  février  1899,  ^ '^"^^^  (^»  Loti),  p.  i53;  22  mars  1901,  Rivière, 
p.  322;  21  nov.  1902,  Cfirbonely  p.  086;  16  mai  1902,  Vati/if  p.  882; 
16  mai  1904,  Prieur^  p.  385;  20  mai  1904.  Jq/frés,  p.  434- 

1.  C.  E.,  i5  juillet  1898,  MantoCy  p.  553;  28  juillet  1899,  Poi/ecoi, 
p.  552;  7  août  1900,  Deschamps,  p.  543;  8  mai  1908,  Boniqiief,  p.  334; 
cfr.  24  juin  1881,  Court  in;  1 3  avril  i883,  Sanson  ;  25  mars  1892,  Viarci; 
19  janvier  1894,  de  Pins,  cité  par  M.  Artur,  p.  i(>9,  op.  cit.  —  Le  Conseil 
d'État  se  réserve  d'apprécier  si  la  demande  non  soumise  au  ministre  est 
vraiment  nouvelle  ou  si  ce  n'est  pas  sous  une  nouvelle  forme  une  demande 
déjà  soumise  (  Viitrd,  de  Pins). 

2.  C.  E.,  i5  février  1901,  Kaszelick,  p.  i84,  réclamation  adressée  au 
receveur  principal  des  douanes,  alors  qu'elle  aurait  dû  l'être  au  ministre 
des  finances;  i3  nov.  1903,  Aimé,  p.  i'^^S;  20  mai    1904,  I/einrirh,  p.  432. 

3.  C.  E.,  3r  juillet  1896,  Carré,  p.  621  :  «  Considérant,  d'ailleurs,  (jue 
«<  la  décision  ne  fait  pas  obstacle  à  ce  qu'ils  saisissent  de  leur  demande  d'in- 
((  demnité  le  ministre  de  la  guerre  s'ils  s'y  croient  fondés,  etc.  » 

4.  C.  E.,  19  déc.  1889,  Cfidot,  arrêt  de  principe;  20  mars  1890,  Dran^ 
cey  ;  29  avril  1892,  Wottting  ;  i3  mai  1892,  Ricinird  ;  ?.\\  déc.  1898, 
Dnchéne ;  3  février  1899,  Cliirnti.r,  etc.  M.  Artur  est  bien  obligé  de  cons- 
tater cette  extension  de  la  pratique  de  la  décision  préalable  à  des  hypothèses 


â 


6o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION*. 

Mais  les  arrêts  ne  se  bornent  pas  à  constater  la  nécessité 
de  la  décision  administrative  préalable  ;  ils  lui  donnent  la 
signification  de  conclusions  destinées  à  lier  Tinslance. 

D'une  part,  une  fois  que  le  ministre  a  rendu  une  décision 
pour  rejeter  une  réclamation,  le  pourvoi  est  recevable,  Tins- 
tance  est  liée  et  le  ministre  n'est  pas  autorisé  à  se  prévaloir 
de  ce  que  sa  décision  aurait  dû  être  précédée  d'une  autre 
décision  \ 

D'autre  part,  si  le  pourvoi  a  été  introduit  en  fait  sans  que 
le  ministre  eût  au  préalable  statué  administrativement  sur  la 
réclamation,  mais  que,  dans  l'instance,  au  lieu  d'opposer  la 
fin  de  non-recevoir  qui  en  résulte,  il  présente  des  observations 
au  fond,  le  Conseil  d'Etat  interprèle  ces  observations  comme 
des  conclusions  tardives,  et  ces  conclusions,  quoique  tardives, 

où  ce  ij'est  pas  le  miuistrc  qui  statue,  ce  qui  u'cst  pas  favorable  à  sa  thèse 
exclusive  de  la  survivance  de  la  doctrine  du  ministre  juiçe;  il  y  voit,  mal- 
gré tout,  un  dernier  avatar  de  celte  doctrine  (op.  cit.,  p.  174).  Cette  inter- 
prétation des  faits  est  d'autant  plus  insoutenable  que  le  mouvement  de  juris- 
prudence inauj^uré  par  Tarrêl  Cadot  et  par  lequel  le  Conseil  d'Etat  s'est 
affirmé  comme  le  juge  de  droit  commun  du  contentieux  administratif  —  h 
rencontre  du  ministre  —  est  dû  à  Edouard  Laferrière,  Tadversaire  le  plus 
acharné  de  la  juridiction  ministérielle.  C'est  une  autre  idée  qui  conmience  à 
agir;  Litferrière  explique  formellement  qu'on  cherche  un  procédé  pour  saisir 
le  (Conseil  d'Etat  et  que  ce  procédé  consiste  à  obtenir,  au  préalable,  une  dé- 
cision exécutoire  administrative  pour  créer  le  litige  (Traité  de  la  jtiridict. 
aUm.,  ire  édit.,  1887,  t.  I,  p.  4*0  *  «  O"  "'»  <1"  "  ^Ç*'*  '^  l'égard  de  la 
«  commune  comme  on  agit  à  l'égard  de  l'Etat,  c'est-à-dire  à  provojjuer  une 
«  décision  de  son  représentant  légal  ;  ainsi  il  existera  une  décision  suscep- 
«  tible  de  recours  contentieux...  partout  où  il  existe  une  autorité  ayant  un 
<(  droit  de  décision  propre  et  pouvant  rendre  des  décisions  exécutoires  par 
«  elles-ménjes,  un  débat  contentieux  peut  naître  et  le  Conseil  d'Etat  peut 
<(  être  directement  saisi.  » 

I.  C.  E.,  24  janvier  1902,  Carrau,  p.  49»  affaire  relative  à  une  demande 
de  pension  de  retraite  directement  formée  par  un  fonctionnaire  civil.  Le 
ministre  objectait  (pie  la  décision  préalable  d'admission  à  la  retraite  n'ayant 
pas  été  rendue,  le  requérant  n'était  pas  recevable  à  demander  directement 
la  ]>ension.  Le  Conseil  d'Etat  répond  :  <<  Considérant  «pie,  bien  que  n'ayant 
pas  été  admis  à  faire  valoir  ses  droits  à  la  retraite,  le  requérant  a  formé  une 
demande  de  pension  que  le  ministre  a  rejrtée  par  la  décision  attaijuée  ; 
(|u*ainsi  son  pourvoi,  enregistré  dans  le  délai,  est  recevable.  n 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  6l 

suppléent  à  l'absence  de  la  décision  préalable,  ce  qui  prouve 
bien  que  celle-ci  joue  exactement  le  rôle  de  conclusions  *. 

b)  Nous  aurons  à  déterminer  d'une  façon  plus  précise  la 
portée  des  conclusions  préalables  contenues  dans  la  décision 
administrative,  mais  il  faut  auparavant  achever  notre  démons- 
tration. La  loi  du  17  juillet  1900,  art.  3,  nous  en  offre  le  moyen. 

I.  C.  E.,  12  février  1870,  de  Panat^  p.  87;  8  août  1878,  Robert  et  Am- 
btnsius,  p.  768;  21  mars  1879,  Mercier;  iG  décembre  1887,  CM  MorelU  '^ 
27  nov.  1891,  Morton;  i3  juillet  1892,  Blondel  Laporte ;  7  février  189G, 
Cornaille,  p.  120;  22  juillet  1898,  Launuijy  p.  670;  8  février  1899,  Beau- 
douitty  p.  91;  24  mars  1899,  Favril  et  tlacon,  p.  2G8  dans  les  visas; 
22  déc.  1899,  Sàire,  p.  772;  i3  mars  1908,  Allicane,  p.  288;  i3  nov.  1908, 
Aimé,  p.  678;  20  mai  1904,  Heinrich,  p.  4^2.  —  Quelques-unes  de  ces  dé- 
cisions sont  très  explicites  :  u  Considérant  que  si  la  demande  (findeumité  a 
«  été  formulée  pour  la  première  fois  devant  le  Conseil  d'Etat,  le  ministre 
«  de  la  guerre  a,  dans  ses  observations  présentées  le  5  aoùl  1897,  déclaré 
«  accepter  le  débat  sur  ce  point  et  a  conclu  au  rejet  de  la  demande  ; 
«  qu'ainsi,  il  y  a  lieu  de  considérer  les  dites  observations  connue  constituant 
tt  une  décision  et  de  statuer  au  fond  »,  8  février  1899,  B^audouiu  ;  «  Consi- 
«  déraut  que  le  ministre  ne  s*est  pas  approprié  dans  des  observations  en 
«  réponse  les  conclusions  de  la  dépêche  attaquée  (et  qui  n'émanait  pas  de 
<•  lui)  »,  i3  nov.  1908,  Ai/né;  même  fonnule  dans  C  E.,  24  mars  1904, 
Heinrich.  —  Dans  l'affaire  CM  Morelli,  i(i  décembre  1887,  le  ministre 
soumet  «les  observations  au  Conseil  d'Etal,  mais  il  a  soin  de  déclarer  (ju'il 
ne  les  produit  «ju'à  litre  de  renseiicnement,  sans  vouloir  lier  l'instance.  Donc 
le  point  im|M)rtant,soit  pour  la  dérision  administrative  |M'éalable,soit  pour  1rs 
ol>servations  sur  le  pourvoi,  c'est  bien  de  lier  ou  de  ne  pas  lier  l'instance, 
de  l'accepter  ou  de  ne  pas  l'accepter. 

M.  Artur,  (pii  sis^nale  une  bonnr  partie  de  ces  arrêts,  rst  alb'  ici  bien  près 
de  la  vérité;  il  voit  dans  cette  pratique  du  Conseil  d'Etat  la  |>renv('  i\r  l'inu- 
tilité de  la  décision  administrative  préalable,  puisqu'on  Huit  par  s'en  passer. 
«  Ou  pourrait, dit-il,  statuer  directement  dans  tous  les  cas,  sauf  à  condamner 
l'Etat  par  défaut  si    le  ministre  s'obstinait  à  ne  pas  conclure.  »  (ffp.  et  t.. 

Sans  doute  on  Hnira  par  s(^  passer  de  la  décision  administrative  préalable, 
et  je  crois  aussi  cpie  l'on  arrivera  à  une  procédure  par  défaut  pour  lier 
l'instance.  Mais  nous  n'y  sommes  pas  encore;  il  convi<'nt  de  respecter  les 
lenteurs  et  les  ménagements  de  l'évolution  bistoriijue.  Et,  en  attendant,  il 
ne  faut  pas  dire  que  la  décision  administrative  préalable  soit  inutile;  il  faut 
recoimaître  «pi'elle  est,  au  contraire,  fort  utile,  puistjn'i'lle  est  un  procé<lé 
efficace,  quoique  imparfait,  assurant  la  liaison  de  l'instance,  et  qu'elle  ne  peut 
encore  être  su[)pléée  que  par  di's  conclusions  contradict<iires  prises  dans 
l'instance. 


6'2  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

Ce  texte  se  présente  aunme  destiné  à  parer  à  un  grave 
inconvénient  du  système  de  la  décision  |>réa]abley  qui  était 
qu'en  s'abstenant  de  répondre  à  une  réclamation,  fûl-elle 
cent  fois  justifiée,  radminislration  empêchait  la  formation 
de  l'instance.  C'était  le  silence  de  l* administration^  Aoni  celle-ci 
usait  comme  d'un  privilège  '  et  auquel  il  n'y  avait  d'autre  re- 
mède que  de  l'assimiler  à  une  décision  de  rejet.  Débarrassée 
de  certaines  prescri[)tions  de  détail,  la  disposition  est  ainsi 
conçue  :  «  Dans  les  affaires  contentieuses  qui  ne  peuvent 
«  être  introduites  devant  le  Conseil  d'Etat  que  sous  la  forme 
«  de  recours  contre  une  décision  administrative,  lorsqu'un 
«  délai  de  plus  de  quatre  mois  s'est  écoulé  sans  qu'il  soit 
«  intervenu  aucune  décision,  les  parties  intéressées  peuvent 
«  considérer  leur  demande  comme  rejetée  et  se  pourvoir  de- 
«  vaut  le  Conseil  d'Etat.  —  Si  l'autorité  administrative  est  un 
«  corps  délibérant,  les  délais  ci-dessus  seront  prorogés,  s'il  y 
«  a  lieu,  jusqu'à  l'expiration  de  la  première  session  légale  qui 
«  suivra  le  dépôt  de  la  demande.  » 

\Ji\^  première  observation  s'impose,  c'est  que  ce  texte  est  une 
loi  de  procédure.  D'abord,  il  a  été  introduit  dans  une  propo- 
sition de  loi  relative  à  la  création  d'une  section  temporaire  du 
contentieux  au  Conseil  d'Etat.  Ensuite,  les  travaux  prépara- 
toires montrent  (|u'on  a  eu  la  préoccupation  de  perfectionner 
la  procédure  administrative^  comme  l'avait  déjà  fait  dans  une 
hypothèse  particulière  l'article  7  du  décret  du  2  novembre 
1864  :  ^<  La  justice  du  Conseil  d'Etat  peut  être  mise  en  échec 
«  par  d'autres  causes  que  l'encombrement  du  rôle,  telles  que 
«  le  silence,  l'inertie  ou  le  mauvais  vouloir  de  certaines  auto- 
»  rites  administratives.  Il  convient  d'y  apporter  des  remèdes 
«  qui  ne  tiennent  plus  à  l'organisation  de  cette  haute  juridic- 
«  lion,  mais  aux  règles  mêmes  de  ta  procédure,,.  L'abstention 

1.  V.  mon  Précis  de  droit  ad  m.,  5^  édit.,  p.  228;  Umberto  Borsi,  // 
nilenzio  delta  /ml)tica  amminisfracione,  extrait  île  la  Giurisprudensia 
itatiana,  vol.  LV,  anoée  igoS. 


LES    JÊLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  63 

«  systématique  de  Tadministration  peut  avoir  pour  effet  de 
«  léser  des  droits  certains,  et,  dans  ce  cas,  le  refus  de  toute 
«  décision,  en  ne  donnant  aucune  prise  à  un  recours  pour 
a  excès  de  pouvoir,  peut  équivaloir  à  un  véritable  déni  de 
«  Justice,  etc.  *...  »  Enfin,  les  expressions  même  de  la  loi 
visent  une  procédure  qui  se  déroule  :  «  dans  les  affaires  con- 

tentieuses  qui  ne  peuvent  être   introduites  que sous   la 

forme  de lorsqu'un  délai  de  s'est  écoulé les  par- 
ties peuvent  considérer  leur  demande  comme  rejetée  et  se 
pourvoir » 

Une  seconde  observation  est  que  notre  article  3  de  la  loi 
du  17  juillet  1900  crée  une  fiction,  comme  Tavait  déjà  fait 
l'article  7  du  décret  du  2  novembre  1864.  Il  assimile  le  silence 
f*:ardé  par  l'administration  pendant  quatre  mois  sur  une  récla- 
mation à  une  décision  de  rejet.  Or,  créer  de  toutes  pièces,  par 
une  fiction  légale,  une  décision  administrative  serait,  de  la 
part  du  législateur,  prétention  bien  hardie  s'il  s'agissait  d'une 
décision  d'où  dépendrait  la  naissance  d'un  droit  ^;  il  est  à 
croire,  dès  lors,  que  cette  décision  n'a  qu'une  importance 
de  procédure,  car  le  législateur  ne  s'est  jamais  fait  faute  de 
supposer  accomplies  des  formalités  de  procédure. 

Sous  le  bénéfice  de  ces  observations,  il  paraît  clair  que  la 
loi  du  17  juillet  1900  a  eu  pour  résultat  tout  h  la  fois  de  con- 
firmer la  procédure  de  la  décision  administrative  préalable  et 
cependant  de  lui  trouver  un  succédané  pour  le  cas  où,  par  le 
fait  de  l'administration,  elle  ne  pourrait  pas  être  employée. 
Dans  le  cas  de  silence,  le  recours  va  donc  être  intenté  sans 
que  l'administration  ait  pris  ses  conclusions.  Cependant,  une 
instance  ne  peut  pas  s'organiser  sans  conclusions  des  plai- 
deurs ;  c'est  que  le  ministre,  quand  on  lui  communiquera  le 

t.  Rapport  Chastenet  A  la  Chambre  des  députés.  S.,  lois  annotées^  1900, 
p.  II 53. 

2.  A  ce  point  de  vue,  les  observations  de  M.  Artur  sont  justes  {op,  cit., 
p.  i43). 


64  HECUEIL    DE    LEGISLATION. 

pourvoi,  pourra  conclure  au  fond  dans  ses  observations  et 
qu'alors  «  il  y  aura  lieu  de  considérer  lesdites  observations 
comme  constiluanl  une  décision.  »  (C.  E. ,  3  février  1899. 
lienudoifiy  précité.) 

La  réforme  de  la  loi  du  17  juillet  1900  a  donc  pour  objet 
la  liaison  ou  l'acceptation  de  Tinstance.  Elle  prêterait  à 
de  bien  autres  développements  si  l'on  voulait  en  donner  Tex- 
plicalion  complète.  Nous  aurons  occasion  d'y  revenir  au  point 
<le  vue  de  TinHuence  qu'elle  est  ap()elée  à  avoir  sur  les  desti- 
nées du  conlenlieux  administratif.  l^)ur  le  moment,  nous 
nous  bornons  à  ces  constatations  '. 

I.  M.  Artur  a  été  visilileiiHîiit  surpris  par  la  loi  du  17  juillet  1900  qui  est 
survenue  pendant  qu'il  publiait  son  étude  sur  la  Séparation  des  pouvoirs  et 
la  séparation  des  fonctions  dans  la  Renne  du  droit  pufdic  et  alors  qu'il  avait 
déjà  pris  position.  Il  s'est  refusé  à  voir  l'évidence,  à  savoir  que  cette  loi, 
tout  en  modifiant  la  procédure  de  la  décision  préiilable,  y  était  cependant 
relative  et  la  consacrait,  par  suite,  consacrait  le  caractère  purement  admi- 
nistratif de  celle  décision.  Il  s'est  efforcé  de  ramener  à  tout  prix  la  loi  de 
Kjoo  à  la  doctrine  du  ministre-juge,  et,  dans  cet  esprit,  à  l'avance,  il  a  dé- 
terminé \v.  champ  d'application  de  la  loi  :  elle  ne  s*appli(|uera,  dit-il,  que 
dans  les  hypothèses  où  le  réclamant,  au  moment  où  il  sollicite  une  décisioD 
du  ministre,  a  déjà  été  hW  dans  son  droit,  f)ar  exenq>le,  a  déjà  subi  un 
préjuilice  du  fait  de  l'admiiiistratiim;  mais  elle  ne  s'appliquera  pas  lorsque  le 
réclamaitl  sollicite  un  fait  à  acccmiplir  par  l'administration,  alors  même  que 
ce  fait  lui  serait  nécessaire  pour  l'exercici'  d'un  droit:  par  exemple,  la  loi 
nouvelle  ne  s'appli(|uera  pas  aux  deniand<'s  de  délivrance  d'alignements,  de 
délivrance  dr  permis  de  chasse,  de  liipiidation  de  pensions  «le  retraite.  En 
effet,  ce  (ju'on  demande  au  ministre  dans  h?s  premières  hypothèses,  c'est  un 
acte  de  juridiction;  ce  ipi'on  lui  demande  dans  les  secondes,  c'est  un  acte 
(l'administration  pure;  or,  la  loi  peut  bien  assimiler  le  silence  gardé  par  le 
ministre  à  une  décision  quand  il  s'atcit  d'un  acte  de  juridiction  pour  éviter 
le  déni  de  justice,  mais  elle  ne  saurait  suppléer  à  un  acte  qui  n'est  pas  de 
juridiction  {op.  rit.^  p.  i(fi}. 

La  juris|>rudence  n'a  pas  suivi  M.  Artur  dans  la  voie  qu'il  lui  indiquait, 
et  ainsi  elle  a  condamné  sa  doctrine.  A  ma  connaissance,  il  a  été  rendu 
une  demi-ilouzainc  d'arrêts  sur  l'application  de  la  loi  du  17  juillet  1900 
(C  II.,  12  décembre  1902,  //é/nnn,  p.  7r>2;  22  mai  lyoS,  Dareste,  p.  l^oi; 
7  août  190H,  Serrer,  p.  1)25;  i3  nov.  i^o^,  Aimé,  p.  G78  ;  29  avril  1904» 
Lauii/,  p.  301  ;  20  mai  190/4,  /{ésaf,  p.  /r.>3;  Satttriau^  p.  4^'*:  lleinrichy 
p.  /|32  ;  i»?r  juillet  ujof\,  /abri(/ne  d\{nner\\  p.  533).  Or,  là-dessus,  il  y 
a  deux  affaires  de  demande  de  pension  {Aimé  et  Heinrich)  et  une  demande 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  65 

c)  Bien  évidemment  lorsque  la  procédure  de  la  décision 
préalable  n'est  pas  imposée  devant  la  juridiction  administra- 
tive c'est  qu'un  recours  peut  être  intenté  contre  l'administra- 
tion directement,  sans  aucune  demande  préliminaire  et  sans 
l'observation  d'aucun  délai  pour  attendre  la  réponse.  Il  existe 
de  ces  recours  directs  :  la  loi  du  17  juillet  1900,  article  3,  à 
elle  seule,  nous  en  avertirait,  car,  d'une  part,  elle  n'est  rela- 
tive qu'aux  affaires  contentieuses  introduites  devant  le  Conseil 
(rEtai,  elle  ne  vise  pas  celles  qui  seraient  portées  en  premier 
ressort  devant  le  Conseil  de  préfecture,  sans  doute  parce  que 
le  recours  direct  y  est  possible  *  ;  d'autre  part,  elle  ne  semble 
même  pas  relative  à  toules  les  affaires  portées  en  premier 
ressort  au  Conseil  d'Etat,  mais  seulement  à  celles  qui  ne  peu- 
vent  être  introduites  que  sous  la  forme  de  recours  contre  une 
décision,  ce  qui  laisse  bien  supposer  qu'il  en  est  d'autres  qui 
peuvent  être  introduites  par  le  recours  direct^. 


de  réintégration  dans  le  cadre  d'une  adniinistration(/^^mo/i)qui  sont  juste- 
ment de  In  catégorie  exclue  par  M.  Artur.  La  jurisprudence  suit  visiblement 
rinterprétation  proposée  par  Laferrière,  op.  cit.,  II,  p.  433,  qui  distingue 
simplement  entre  les  affaires  susceptibles  de  devenir  contentieuses  et  celles 
qui  ne  le  sont  pas. 

1.  11  y  a  besoin  de  distinctions.  Pour  certaines  des  alTaires  dont  le  con- 
tentieux est  attribue  au  Conseil  de  préfecture,  la  (juestion  ne  se  pose  |)as, 
car  la  décision  administrative  contre  laquelle  est  formée  la  réclamation 
existe  d'avance.  Ainsi  en  est-il  en  matière  de  contributions  directes,  où  Ton 
réclame  contre  le  rôle,  et  en  matière  d'élections,  où  l'on  réclame  contre  la 
décision  du  bureau  électoral  ou  de  la  Commission  de  rjecensement.  C'est 
surtout  en  matière  de  travaux  publics  (fue  le  recours  direct  apparaît  comme 
possible;  ill'est  sûrement  au  profit  des  tiers  (|ui  ont  été  victimes  d'un  dom- 
mage résultant  des  travaux  (C.  K.,  i5  mai  1903,  Compagnie  de  Bilbao, 
p.  362)  ;  en  revanche,  les  cahiers  des  charges  imposent  souvent  à  l'entrepre- 
neur une  réclamation  préalable  au  recours,  et  en  même  temps  ils  assimi- 
lent le  silence  de  l'administration  à  une  décision  de  rejet  (Cahier  des  clau^ 
ses  et  conditions  générâtes,  art.  5o  et  5i  ;  cfr.  Laferrière,  op.  cit.,  2, 
p.  i36). 

2.  Par  exemple,  un  avocat  au  Conseil  d'Etat  et  k  la  Cour  de  cassation 
demande  au  Conseil  Thomologation  d*une  délibération  du  Conseil  de  l'ordre 
des  avocats  (C.  E.,  4  juin  ïSg-jfLefort,  p.  4^3)  ;  autre  exemple,  un  employé 


66  HECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

II  nous  faul  observer  allentivement  ces  hypothèses, 
d'abord  pour  voir  comment  s'y  produit  la  liaison  de  l'instance, 
ensuite  pour  établir  un  parallèle  entre  le  procédé  de  la  déci- 
sion préalable  et  celui  du  recours  direct. 

Lorsque  le  recours  direct  est  possible  contre  une  adminis- 
tration devant  une  juridiction  administrative,  l'instance  se  lie 
selon  la  procédure  ordinaire  du  défaut,  c'est-à-dire  que  si 
l'administration  n'accepte  pas  le  débat  contradictoire  en  four- 
nissant sa  requête  ou  son  mémoire  en  défense  dans  les  formes 
requises,  elle  esi  condamnée  par  défaut,  sauf  pour  elle  la 
possibilité  de  faire  opposition.  La  voie  de  l'opposition  contre 
les  décisions  rendues  par  défaut  est  inscrite  dans  les  textes 
qui  règlent  la  procédure,  soit  devant  le  Conseil  d'Etat,  soit 
devant  les  conseils  de  préfecture  (D.  22  juillet  1806,  art.  29 
à  3i  ;  L.  22  juillet  1889,  art.  62,  53);  elle  peut  être  employée 
par  les  administrations  aussi  bien  que  par  les  parties  privées; 
elle  Ta  été,  la  jurisprudence  en  fournit  des  exemples,  mais, 
à  ma  connaissance,  seulement  dans  des  hypothèses  d'affaires 
introduites  par  recours  direct';  jamais  dans  des  affaires  in- 
troduites après  décision  préalable. 

Olle  constation  est  du  plus  haut  intérêt,  car  la  procédure 
du  défaut  et  de  Topposition  est  certainement  pour  sauvej^ar- 
der  les  intérêts  du  défendeur  dans  la  liaison  de  Tinstance;  il 
est  à  croire  que  le  procédé  de  la  décision  préalable,  qui  ne  se 
cumule    pas   avec    celui   du    défaut,    cpii,    au    contraire,    est 


de  la  Bamiiie  de  France  deniandt^  aux  ailiuiiiistraleurs  de  ceUe-ci  udc  pen- 
sion (('..  K.,  9  février  i883,  Doisy  de  VUlanjennes),  ou  des  domma^^es- 
iiiléréls  (C  K.,  3  juillet  1903,  Mercier  p.  485).  Ces  contentieux  sont  assuré- 
ment très  spéciaux.  On  peut  citer  encore  les  récLiniat ions  contre  les  élections 
au  Conseil  sfénéral,  mais  elles  sont  en  réalité  ilirijfées  contre  la  décision  du 
bureau  électoral  du  clief-lieu  tle  canton.  Kn  somme,  les  exemples  sont  rares. 
I.  Kn  fait,  dans  des  affaires  de  travaux  publics  (C.  M.,  27  juin  i834» 
fn*êffl  du  HdS'/ihin  :  10  août  iS.'m».  Furhiti  d*'it  /sxtirdx  ;  12  mai  1889, 
dt^parteniffif  des  Aniettnes;  3i  mai  iSi^f»,  Jahrit/ae  de  Saint-Trophime ; 
\'i  mai  1900,  Séjtdun;  3  juillet  1903,  C>ramjei. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  67 

employé  lorsque  le  défaut  ne  Test  pas,  remplit  exactement  la 
même  Fonction. 

Maïs  le  parallélisme  de  ces  deux  procédés  de  liaison  de 
rinstance  pose,  dès  qu'il  est  vérifié,  la  question  de  leur  hié- 
rarchie. Pourquoi  deux  procédés  différents  pour  obtenir  le 
même  résultat?  Comment  se  partagent-ils  la  matière  conten- 
tieuse?  N'en  est-il  pas  un  qui  constitue  le  droit  commun  et 
l'autre  Texception  ? 

La  réponse  à  ces  questions  me  paraît  devoir  être  tirée  d'une 
distinction  de  portée  très  générale  a  faire  dans  les  procédures 
qui  intéressent  l'administration.  Il  en  est  où  elle  a  la  qualité 
de  partie  en  cause,  et  d'autres  où  elle  ne  Ta  pas.  La  «  partie 
en  cause  »  est  le  plaideur  complètement  subordonné  à  l'ins- 
tance. Cette  subordination  se  marque  par  trois  circonslances  : 
i^  la  condamnation  aux  dépens*;  2"  la  relativité  de  la  chose 
jugée';  3"  le  fait  que  le  défendeur  ne  peut  échapper  au 
recours  direct  du  demandeur  et  est  obligé  d'accepler  l'instance 
sous  peine  de  condamnation  par  défaut"^.  Cette  notion  de  la 
partie  en  cause  a  été  longue  a  se  constituer,  même  pour  les 
parties  privées.  A  plus  forte  raison  mettra-t-elle  du  temps  à 
s'imposer  à  l'administration. 

Le  travail  d'assujettissement  est  cependant  commencé.  Dès 
maintenant,  il  y  a  des  hypothèses  où  Tadministration  qui 
plaide  est  considérée  comme  partie  en  cause,  et  il  en  est 
d'autres  où  elle  est  encore  considérée  comme  puissance  pu- 
blique, c'est-à-dire  comme  indépendante  de  l'instance.  Le 
sens  dans  lequel  se  produit  l'évolution  est  certain,  mais 
elle  s'accomplit  lentement,  gauchement  et  par  à-coups.  Les 
trois  éléments  constitutifs  de  la<]ualité  de  «  partie  en  cause  » 


I.  C  Hroc.  civ.,  art.  k<o.  u  Toute  partir  «{iii  succombera  sera  condamnée 
aux  dépens.  » 

•j..  C  oiv.,  art.  \'Mm  :  «  il  tant  que  la  demande  soit  entre  les  mêmes  par- 
ties. " 

[\.  (!.  Proc.  civ.,  art.  i.'j^  et  suiv. 


68  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

ne  se  développent  pas  simultanément.  La  relativité  de  la 
chose  jugée  semble  marcher  la  première  *  ;  puis  vient  la  con- 
damnation aux  dépens^;  la  nécessité  de  défendre  sur  le 
recours  direct  du  demandeur,  sous  peine  de  condamnation  par 
défaut,  est  la  plus  longue  à  s'imposer  et,  sans  doute  aussi, 
la  plus  difficile  à  admettre;  toujours  est-il  qu'aujourd'hui 
encore,  des  matières  comme  les  marchés  de  fournitures  de 
l'Etat  et  les  indemnités  pour  fautes  de  service  admettent  la 
relativité  de  la  chose  jugée  et  la  condamnation  aux  dépens  de 
l'Etal  et  n'admettent  pas  la  citation  directe,  la  décision  préala- 
ble y  est  toujours  exigée;  la  matière  des  pensions  admet  la 


1.  L'autorité  de  la  chose  jugée  s*est  établie  très  largement  eu  droit  admi- 
nistratif, et  dès  le  débuts  non  seulement  dans  le  contentieux  de  la  pleine  ju- 
ridiction, mais  même  dans  celui  de  l'annulation,  avec  cette  seule  exception 
que,  dans  les  recours  en  annulation,  l'acte  annulé  l'est  ergâ  omnes.  Cfr.  La- 
ferrière,  op.  cit.,  2,  p.  671  et  suiv.;  Lacoste,  De  la  chose  jugée,  1894, 
p.  4 16  et  suiv. 

2.  Primitivement,  le  Conseil  d'Etat  se  refusait  A  prononcer  la  condamnation 
aux  dépens  au  profit  ou  à  la  charge  des  administrations  publiques  en  aucun 
cas;  la  loi  du  3  mars  1849,  '^^^-  4^»  ^^^it  rendu  obligatoire  pour  la  section  du 
contentieux  l'article  i3o  du  Code  de  procédure  relatif  à  la  condamnation  aux 
dépens,  elle  fut  appliquée  |)endant  deux  ans  et  demi  et  abrogée  par  le 
décret  ore:aui<|ue  du  Conseil  d'Ëtat  du  20  janvier  1802,  art.  27.  Le  Conseil 
revint  à  son  ancienne  jurisprudence,  malgré  les  conclusions  de  certains  de 
ses  commissaires  du  gouvernement,  MM.  Heverchon  (C.  E.,  27  février  i852, 
Niocel)  et  Robert  (C.  E.,  lO  déc.  i8C3,  ville  de  Hnm).  Le  décret  du  2  no- 
vembre 18G4,  art.  2,  réalisa  une  réforme  partielle  :  «  Les  art.  i3o  et  i3i  du 
«  C.  Pr.  civ.  sont  applicables  dans  les  contestations  où  radministration 
«  agit  comme  représentant  le  domaine  de  l'Etat  et  dans  celles  qui  sont  rela- 
«  tives,  soit  aux  marchés  de  fournitures,  soit  à  l'exécution  des  travaux 
u  publics.  »  Depuis,  une  jurisprudence  constante  a  étendu  la  condamna- 
lion  aux  dépens  A  la  charge  de  l'Etat  dans  les  affaires  de  préjudice  causé 
par  le  fonctionnement  des  services  publics;  mais  la  condamnation  est  refu- 
sée en  matière  de  pensions  (C.  E.,  27  déc.  1901,  Guerre^  p.  935; 
18  avril  1902,  Pilleraulf,  p.  279);  en  matière  de  responsabilité  des  compta- 
bles imposée  à  tort  par  le  ministre  des  finances  (C.  E.,  2O  avril  1901,  Jo/"- 
yr'oi/y  p.  393);  en  matière  de  contingent  dû  par  l'Etat  à  un  département  pour 
les  dépenses  intérieures  du  service  des  enfants  assistés  (C.  E.,  2  juillet,  1903, 
département  de  hi  Seine ^  p.  49t>»  eic.^  etc.).  Cette  question  des  dépens 
serait  à  étudier  de  près. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  69 

relativité  de  la  chose  jugée,  mais  non  pas  la  condamnation  de 
l'Etat  aux  dépens  ni  la  citation  directe. 

En  somme,  le  procédé  de  liaison  de  l'instance  par  le 
recours  direct  et  la  condamnation  par  défaut  est  celui  qui 
convient  aux  anciens  contentieux^  aux  aiïaires  dont  l'inté- 
rêt est  épuisé  pour  la  Puissance  publique,  dans  lesquelles 
celle-ci  s'est  habituée  lentement  aux  pratiques  du  commerce 
juridique  et  consente  jouer  le  rôle  d'une  «  jiartie  en  cause  »  '  ; 
le  procédé  de  la  décision  préalable,  au  contraire,  semble  des- 
tiné à  se  maintenir  pour  les  noiweaux  contentieux  qui,  lors- 
qu'ils surfissent,  présentent  pour  un  temps  un  intérêt  de  Puis- 
sance publique  et  pour  lesquels  l'administration  n'est  pas 
encore  habituée  aux  pratiques  du  commerce  juridique.  De  ce 
point  de  vue,  on  comprend  très  bien  que  la  loi  du  17  juillet  1900 
ne  se  soit  pas  préoccupée  des  aflFaires  portées  au  Conseil  de  pré- 
fecture, qui  sont  toutes  d'anciens  contentieux,  et  qu'elle  soit 
relative  à  celles  portées  devant  le  Conseil  d'Etat  qui,  en  sa  qua- 
lité de  juge  de  droit  commun,  reçoit  les  nouveaux  contentieux. 

B)  Si  le  procédé  de  la  décision  préalable  est  destiné  à  se 
perpétuer  pour  assurer  la  liaison  de  Tinstance  dans  les  nou- 
veaux contentieux,  il  importe  de  l'analyser  en  soi  davantage 
et  de  doser  exactement  ce  qu'il  contient  de  prérogative. 

Or,  il  se  peut  que  la  décision  administrative  préalable,  par 
cela  seul  qu'elle  équivaut  à  des  conclusions,  contienne  une 
délimitation  du  litige  en  même  temps  qu'une  acceptation  de 
l'instance. 

C'est  certainement  ce  que  E.  Laferrière  entendait  dire  lors- 
qu'il écrivait  :  «  La  juridiction  du  Conseil  d'Etat  a  pour  objet, 
«  non  de  simples  prétentions  des  parties,  mais  l'opposition 
«  qui  se  produit  entre  ces  prétentions  et  une  décision  admi- 

I.  Le  décret  du  22  juillet  1806,  art.  29  h  3i,  et  la  loi  du  22  juillet  1889, 
art.  53,  relatifs  à  la  nmlière  du  défautet  de  l'opposition,  emploient  à  plusieurs 
reprises  l'expression  de  «  parties  », 


yO  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

«  nistralive  qui  deoient  le  véritable  objectif  de  l'instance  con* 
a  tentieuse  »  (Juridict.  adm.j  2®  édit.,  t.  I,  p.  462),  ou  encore 
lorsqu'il  appelait  la  décision  administrative  «  la  matière  pre- 
mière du  débat  contentieux  »  (op,  cit.,  t.  I,  p.  822).  Il  n'est 
pas  douteux,  en  effet,  que  le  recours  contentieux  ne  soit  formé 
contre  la  décision  et  contre  l'affirmation  contenue  dans  la 
décision  ;  par  conséquent,  dans  une  certaine  mesure,  la  portée 
du  recours  est  déterminée  par  le  contenu  de  la  décision. 
  une  réclamation  qui  lui  est  adressée,  l'administration  ré- 
pond comme  elle  l'entend,  elle  choisit  son  attitude,  et  le  re- 
cours devra  être  intenté  non  pas  d'après  la  demande  initiale, 
mais  contre  la  décision  prise  en  vertu  de  cette  attitude  de  dé- 
fense choisie  par  l'administration.  Par  exemple,  dans  une 
affaire  d'indemnité  demandée  à  l'Etat  pour  préjudice  causé 
dans  l'exécution  d'un  service  public,  le  ministre  peut  prendre 
trois  attitudes  différentes  dans  sa  décision  préalable  :  i^  il  peut 
nier  la  responsabilité  de  l'Etat  et  par  conséquent  l'existence 
de  la  dette  ;  2*^  sans  nier  l'existence  de  la  dette,  il  peut  invo- 
quer la  déchéance  quinquennale  ;  3°  tout  en  reconnaissant  la 
dette,  il  peut  fixer  l'indemnité  accordée  à  un  chiffre  inférieur 
à  celui  qui  est  demandé.  Il  est  clair  que,  suivant  le  contenu 
de  la  décision,  le  procès  aura  des  objets  bien  différents;  il 
roulera  ou  bien  sur  l'existence  du  droit  à  indemnité,  ou  bien 
sur  Pappiication  de  la  déchéance  quinquennale,  ou  bien  sur 
le  chiffre  de  l'indemnité. 

Toutefois,  on  peut  et  on  doit  se  demander  si  cet  effet 
d'emprise  et  d'orientation  du  procès  n'est  pas  unique- 
ment relatif  à  l'introduction  de  l'instance  devant  le  juge, 
c'est-à-dire  à  la  façon  dont  le  problème  liti«jieux  est  abordé, 
et  si,  une  fois  saisi,  le  juge  ne  devient  pas  libre  d'examiner 
dans  toute  son  ampleur  et  toute  sa  complexité  logique  soit  la 
réclamation  du  requérant,  soit  même  l'objet  de  la  cause.  En 
d'autres  termes,  la  décision  préalable  contre  laquelle  est  formé 
le  recours  est-elle  uniquement  pour  porter  l'affaire  devant  le 


LES    ELEMENTS    DU    CONTENTIEUX.  7I 

juge^  sauf  à  laisser  ensuite  à  celui-ci  toute  latitude,  ou  bien 
est-elle  pour  lier  le  juge  dans  une  certaine  mesure  et  pour 
limiter  ses  pouvoirs  ? 

La  réponse  à  cette  question  n'est  pas  simple  et  ne  peut 
être  obtenue  que  par  des  travaux  d'approche.  Nous  ne  sau-» 
rions,  évidemment,  passer  en  revue  toutes  les  matières  du 
contentieux  ordinaire,  nous  en  choisissons  trois  parmi  les  plus 
intéressantes  :  le  contentieux  des  indemnités  pour  préjudice 
causé  dans  Texécution  des  services  publics,  celui  des  marchés 
de  travaux  publics  ou  de  fournitures  et  celui  des  pensions. 

à)  Dans  les  affaires  d'indemnités  demandées  à  l'Etat  pour  pré* 
judicc  causé  par  l'exécution  d'un  service  public,  acxîidents  aux 
personnes  ou  domma^çes  aux  propriétés  occasionnés  par  des  exer- 
cices de  tir,  accidents  de  manufactures  ou  d'arsenaux,  avaries 

de  navires  dans  les  ports,  etc.,  elc Si  la  décision  du  ministre 

rejette  purement  et  simplement  la  demande,  et  par  conséquent 
dénie  le  droit  à  indemnité,  il  est  intéressant  d'observer  la 
conduite  du  Conseil  d'Etat.  Va-t-il  s'enfermer  absolument  dans 
le  cercle  d'idées  du  droit  à  indemnité,  rendre  un  arrêt  par 
lequel  il  annulera  la  décision  du  ministre,  et  par  suite  posera 
le  principe  de  l'indemnité,  mais  sans  statuer  sur  le  chiffre  de 
celle-ci,  renvoyant  les  intéressés  devant  le  ministre  pour  une 
nouvelle  décision  de  liquidation  ?  Ou  bien  se  considérera-l-il 
comme  saisi,  par  la  décision  initiale,  de  la  question  du  chiffre 
de  l'indemnité  aussi  bien  que  de  celle  du  principe  de  l'obli- 
gation? 

A  interroger  la  jurisprudence  des  dix  dernières  années, 
on  constate  que,  sans  doute,  le  Conseil  d'Etat  renvoie  parfois 
devant  le  ministre  pour  la  liquidation  de  l'indemnité  \  mais 


I.  C.  E.,  24  mors  1899,  Favril  et  Flacon,  p.  267;  16  mars  1900,  Brown, 
p.  21 3;  26  avril  1901,  gaz  d'AiXy  p.  4oo;  i5  nov.  1901,  l^horgne^  p.  802; 
18  avril  1902,  Brngalais,  p.  282;  20  juio  1902,  Parat^  p.  f\^o\  12  déc.  1902, 
Le  Mayec,p.  702;  27  février  1908,  Zimmernumny  p.  179;  17  février  1905, 
^4  uœerre. 


72  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

que  le  plus  souvent  il  commet  des  experts  '  et  qu'il  lui  arrive 
de  liquider  lui-même  immédiatement  ^.  Il  suit  de  là  qu'il  se 
considère  comme  saisi  de  la  question  de  liquidation  de  l'in- 
demnité par  la  décision  ministérielle  qui  rejette  le  principe  de 
la  dette.  Lorsqu'il  renvoie  devant  le  ministre  pour  la  liqui- 
dation, c'est  pour  des  raisons  de  commodité,  étant  donnés  la 
nature  de  l'aflFaire  ou  l'état  de  l'instruction.  Mais  ce  renvoi  n'a 
pas  plus  de  signification  que  le  renvoi  à  des  experts  et  il  n'impli- 
que point  que  le  juge  ne  se  croie  pas  suffisamment  saisi  de  la 
question  ^.  Il  ne  s'enferme  donc  pas  dans  le  seul  examen  de 
la  décision  préalable^  il  statue  sur  des  conséquences,  il  se  place 
plutôt  en  face  de  la  réclamation  du  demandeur  et  de  son  véri- 
table objet  qui  est  l'indemnité. 


1.  C.  E.,  i*»"  mars  1896,  de  Pins,  p.  204  ;  3  mai  1896,  Robert,  p.  870; 
17  juillet  1896,  Mollat,  p.  679;  23  juillet  1897,  '^*  Cotironnel,  p.  669; 
3  déc.  1897,  Mathieu,  p.  748;  24  janvier  1898,  Barthélémy,  p.  4o  ;  20  mai 
1898,  du  Rais,  p.  4o4  ;  M  juin  1898,  Montané,  p.  48i  ;  2  déc.  1898,  Debar, 
p.  754;  23  déc.  1898,  Courceiie,  p.  889;  6  janvier  1899,  Hœgestrand, 
p.  I  ;  1 3  janvier  1899,  Société  des  produits  céramiques,  p.  19;  3  mars  1899, 
Costes,  p.  170;  6  avril  1900,  commune  de  Sennecé-lès^Afàcon,  p.  284;  3  août 
1900,  Giliet,  p.  628  ;  20  juillet  1902,  Morel,  p.  576;  6  février  1903,  de  For^ 
bin,  p.  100;  8  juillet  1904,  de  Divonne,  p.  508. 

2.  C.  E.,  21  juin  1%^^,  Cames,  p.  5io;  0  déc.  1895,  Chenal,  \>.'j(fi*,  'j  ïér 
vrier  1896,  Maugère,  p.  120;  28  février  1896,  Delagofjué,  p.  199;  co</. 
Marchai;  12  juin  1896,  Maréchal,  p.  469;  7  mai  1897,  ^"y<'"»>c>  p*  352; 
16  juillet  1897,  Vacher,  p.  540;  3  déc.  1897,  Sengês,  p.  747;  24  déc.  1897, 
Dotti,  p.  84o;  lô  déc.  1898,  Chargeurs  réunis,  p.  811;  17  mars  1899, 
commune  de  Villey,  p.  223;  «5  mai  1900,  Guignet,  p.  304;  3  août  1900, 
Leclére,p.  529;  21  déc.  1900,  Voilard,  p.  8o5;  1er  février  1901,  Petras, 
p.  118;  24  mai  1901,  Brouillet,  p.  5o2;  lO  mai  1902,  Falguiéres, 
p.  383. 

3.  On  peut  remarquer  que  les  accidents  aux  personnes  sont,  en  général, 
liquidés  immédiatement  par  le  Conseil  d'Etat,  tandis  <|ue  les  dommages  aux 
propriétés  en  général  donnent  lieu  à  expertise.  D*ailleurs,  il  est  très  certain 
que,  pour  justifier  le  parti  qu'il  prend,  le  Conseil  d'Etat  n'invo(|ue  absolu- 
ment que  l'état  de  l'instruction  :  u  Considérant  que  l'étal  de  l'instruction  ne 
permet  pas  de  déterminer  dès  à  présent  l'importance  de  ce  dommage  », 
lô  mars  ic^oo,  Broivn  (renvoi  au  ministre);  *'  considérant  que  les  (ahs  sont 
pertinents  et  de  nature  à  être  vérifiés  par  experts  »,  0  avril  1900,  commune 
de Sennecé'lés-Màcon  (renvoi  à  des  experts);  a  considérant  <|ue  Pindemnité 


LES  éli5ments  du  contentieux.  73 

b)  Dans  les  affaires  de  travaux  publics  et  de  fournitures 
nous  ne  voulons  observer  pour  plus  de  simplicité  que  les 
procès  soulevés  par  les  résiliations,  les  mises  en  régie,  les 
marchés  par  défaut,  les  déchéances.  On  sait  que  ces  diverses 
sanctions  de  la  mauvaise  exécution  du  cahier  des  chargées  par 
l'entrepreneur,  le  fournisseur  ou  le  concessionnaire,  sont  pro- 
noncées par  décisions  exécutoires  du  préfet  ou  du  ministre.  Ce 
sont  des  décisions  spontanées,  mais  au  point  de  vue  qui  nous 
occupe  en  ce  moment,  celte  particularité  n'a  aucune  impor- 
tance. Nous  supposons  le  juge  administratif  saisi  d'une  récla- 
mation de  l'intéressé  contre  la  mesure  prise,  tendant  à  l'annu- 
lation de  celle-ci  et  subsidiairement  à  une  indemnité.  Or,  nous 
constatons  ceci  :  dans  les  marchés  de  travaux  publics  à 
l'entreprise,  le  juge  ne  se  reconnaît  pas  le  pouvoir  d'annuler 
la  d^écision  de  résiliation  ou  de  mise  en  régie,  mais  il  accorde 
une  indemnité  lorsque  la  mesure  a  été  prononcée  â  iort^\ 
dans  les  concessions  de  travaux  publics  il  annule  les  décisions 
de  déchéance',  dans  les  marchés  de  fournitures  également  il 
entre  dans  la  voie  de  Tannulation^  ce  qui  bien  entendu  n'ex- 
clut pas  l'indemnité^.  Il  semble  que,  dans  les  nuances  de  sa 
jurisprudence,  il  soit  guidé  par  les  différences  de  rédaction  des 
cahiers  des  charges  ou  par  les  différences  de  situation  qu'il 
y  a  entre   les  entrepreneurs,   les  concessionnaires,   les  four- 


réclamée  n*est  pas  exagérée  »,3  août  1900,  f^c/ère  (liquidation  par  le  Conseil 
lui-même). 

1.  Pour  la  mise  en  rég'ie  :  C.  E.,  10  février  i83o,  Moi/e,  p.  86;  19  juil- 
let i833,  Dubosf,  p.  402;  3i  mai  1848,  Richard,  p.  307:  19  mars  18/19, 
Daussier,  p.  1O9;  3  janvier  1881,  Crèlé,  p.  25:  12  février  1897,  ^^«^^» 
p.  119;  17  juin  1898,  commune  de  Soulom^  p.  4^7.  Pour  la  résiliation  : 
C.  E.,  1848,  Midij^  p.  4î>o;  S  Tiai  i80r,  Gnillemin,  p.  35 1  ;  20  février  18O8, 
Goguelat. 

2.  C.  E.,  8  février  1878,  Pnsquet^  p.  127;  6  avril  1895,  Deshnj/es, 
p.  345;  cf.  Lafcrrière,  op.  rif.,  2,  p.  i3i. 

3.  Pour  la  résiliation  :  C  E.,  3o  aoilt  iS-]ï,'La(/es/e^  p.  i45;  7  août  1874, 
Holchkiss\  7  juin  1898,  /inuisson,  p.  452;  pour  le  marché  par  défaut, 
cfr.    C.  E.,  II  février  1898,  Poindroiij  p.  10 1. 


74  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

nisseurs'.  En  tout  cas,  retenons  que  des  conclusions  subsi- 
diaires en  indemnité  sont  admises  dans  un  recours  contre  un 
acte  qui,  par  lui-même,  ne  pose  que  la  question  de  son  an- 
nulation ou  de  son  maintien. 

c)  Ainsi,  dans  les  affaires  de  travaux  publics  et  de  fournitures 
comme  dans  celles  de  préjudices  résultant  des  services  publics, 
le  juge  administratif  n'estime  pas  être  lié  par  la  décision  admi- 
nistrative préalable,  en  ce  sens  qu'il  statue  sur  des  questions 
subsidiaires.  Qu'il  annule  la  décision  ou  qu'il  se  refuse  à 
l'annuler,  il  se  reconnaît  le  droit  d'examiner,  outre  la  question 
directe  de  l'annulation,  la  question  indirecte  de  l'indemnité 
à  allouer.  Mais  voici  une  autre  matière  où  le  Conseil  d'État 
se  considère  comme  lié  beaucoup  plus  étroitement  par  la 
décision  préalable  et  comme  ne  pouvant  pas  se  saisir  des 
questions  accessoires  soulevées  par  l'annulation  de  celle-ci,  à 
moins  que  chacune  d*elles  n*ait  été  soumise  à  son  tour  au 
ministre.  Ce  sont  les  affaires  de  pensions  de  retraite. 

On  sait  que  des  recours  contentieux  peuvent  être  formés, 
lorsqu'une  pension  de  retraite  a  été  demandée,  soit  contre  la 
décision  ministérielle  qui  rejette  la  demande,  soit  contre  le 
décret  qui  concède  la  pension^.  Or,  ces  recours  ne  peuvent 
jamais  aboutir  qu'à  l'annulation  de  la  décision  ou  du  décret. 
D'une  part,  jamais  le  Conseil  d'Etat  ne  liquide  lui-même  la 
pension  (|u'il  reconnaît  être  due,  il  renvoie  toujours  à  l'auto- 
rité administrative  pour  la    liquidation-^.    D'autre  part,  il  ne 

1.  Cfr.  LKiferrière,  op.  cit.,  II,  p.  i3i. 

2.  Pas  plus  ici  «lu'aillcurs,  le  recours  n*est  recevable  en  Tabsence  d'une 
décision  (C.  E.,  5  juillet  1901,  de  Fornei  de  la  Lanrenciey  p.  611; 
i3  mars  1903,  A/ii'cane,  p.  238;  3i  juillet  1903,  Léger^  p.  599).  C'est-à- 
dire  que  la  pension  ne  peut  pas  élre  demandée  directement  au  juge. 

3.  C.  E.,  18  février  1898,  Paijet,  p.  139;  20  mai  1898,  RolUn,  p.  4o8; 
24  février  1899,  Cas/émn,  p.  i64,  renvoi  au  ministre.  —  C.  E.,  23  décem- 
bre 1898,  Duchène^  p.  840,  renvoi  au  Conseil  «général.  —  C.  E.,  3  fé- 
vrier 1899,  ChirouXf  p.  96,  renvoi  au  préfet.  —  11  est  possible  que  pour 
les  pensions  d*Etat  cette  juris[)rudence  s'appuie  sur  l'art.  24  de  la  loi  du 
9  juin  i853  :  u  La  litjuidation  est  faite  par  le  ministre  compétent  »;  mais 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  ^5 

consent  à  trancher  aucune  question  accessoire,  si  étroitement 
liée  qu'elle  paraisse  à  celle  du  droit  à  pension  et  alors  même 
qu'elle  aurait  fait  l'objet  dans  le  recours  de  conclusions  subsi- 
diaires. Pour  toutes  les  questions  accessoires,  il  renvoie  les 
parties  à  se  pourvoir  devant  l'autorité  administrative. 

Ainsi  en  est-il  pour  la  fixation  de  la  date  où  ont  cessé  les 
fonctions*,  pour  celle  du  point  de  départ  des  arrérages  de  la 
pension^;  s'il  s'agit  d'accorder  la  restitution  de  retenues 
versées  indûment^,  ou  de  prononcer  un  rappel  de  traitemenf*^. 

Par  suite  de  la  complication  des  hypothèses  et  de  la  variété 
des  pensions  organisées  par  la  législation,  pensions  à  Tancien- 
nelé,  pensions  proportionnelles,  pensions  pour  infirmités,  etc., 
il  arrive  qu'un  intéressé  puisse  viser  principalement  une 
espèce  de  pension  et  subsidiairement  une  autre.  Si,  en  fait,  le 
ministre  n'a  été  saisi  d'une  demande  que  pour  une  pension 
d'infirmités  et  que  l'annulation  de  sa  décision  de  refus  soit 
demandée,  des  conclusions  subsidiaires  relatives  à  une  pen- 
sion proportionnelle  ne  sont  pas  admises  par  le  Conseil 
d'Etat-''.  A  l'inverse,  si  la  décision  ministérielle  ne  statue  que 
sur  une  pension  proportionnelle,  des  conclusions  subsidiaires 
relatives  à  une  pension  pour  infirmités  ne  sont  pas  davantage 
admises^. 

alors  le  Conseil  d'État  montre  la  même  (.iéférencc  pour  les  règlements  des 
caisses  de  retraites  départementales  el  communales»  puiscpril  renvoie 
devant  le  Conseil  général  ou  devant  le  préfet  aussi  bien  que  devant  le 
ministre.  — Lorsque  les  bases  de  la  liquidation  se  trouvent  discutées  à  Toc- 
casion  de  la  décision,  le  Conseil  d'État  les  indique;  si  elles  n'ont  pas  été 
discutées  devant  le  ministre,  il  ne  les  iudi(|ue  même  pas.  (C.  E.,  3o  mars  1900, 
Vauchez,  p.  70O.) 

1.  C.  E.,  i5  février  1901,  de  Lu  Brousse  y  p.  189. 

2.  C.  E.,  29  mars  1901,  Jnbert^  p.  3O7. 

3.  C.  E.,   j6   mai    1902,  Lorenzi,  p.   380;    18  avril    1902,  Battafflini\ 
p.  283. 

4.  C.  E.,  24  juillet  1903,  Tesle,  p.  Tiôy. 

5.  C.  E.,  10  mai  1901,  ffaiZ/nii,  p.  4.^2. 

6.  C,  E.,  i4  février  1890,  /)e/je//e-Du/flffn,  p,  108;  29  nov.  1901, 
Coffneff  p.  839;  i3  mars  1903,  A/iicunCf  p.  238. 


I 


76  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

Les  veuves  de  militaires  ont  deux  espèces  de  droits  diffé- 
rents. Ou  bien,  si  leur  mari  était,  avant  sa  mort,  en  instance 
pour  obtenir  pension,  elles  peuvent  suivre  l'instance  et  deman- 
der la  réversibilité  de  cette  pension  (L.  11  avril  i83i,  art.  19, 
$  4);  ou  bien  elles  peuvent  demander  à  de  certaines  condi- 
tions une  pension  personnelle  (L.  11  avril  i83i,  art.  19,  |  3). 
Le  taux  de  ces  deux  espèces  de  pension  est  le  même. 
Malgré  cela,  le  Conseil  d'Etat,  saisi  d'un  recours  contre  la 
décision  du  minisire  qui  refuse  à  la  veuve  la  réversibilité  de 
la  pension  du  mari,  ne  considère  pas  comme  recevables 
des  conclusions  subsidiaires  de  celle-ci  relatives  à  la  pension 
personnelle*. 

C'est-à-dire  que  les  intéressés,  dont  le  but,  très  simple  en 
soi,  est  d'obtenir  une  pension  et  la  plus  avantageuse  pos- 
sible, et  qui,  semble-t-il,  devraient  pouvoir  aboutir  par  un 
seul  recours,  sont  obligés  de  sérier  leurs  demandes  suivant 
les  diverses  espèces  de  pensions  et  de  retourner  devant  le 
ministre  à  chaque  nouvelle  tentative;  à  moins  qu'ils  n'aient 
été  assez  avisés  pour  lui  soumettre  dès  le  début  leurs  demandes 
subsidiaires  en  même  temps  que  la  demande  principale;  à 
moins  encore  que  le  nunistre,  dans  les  observations  qu'il  pré- 
sente sur  le  pourvoi,  ne  consente  à  défendre  au  fond  sur  la 
demande  subsidiaire'. 

Ici  donc,  le  Conseil  d'Etat  se  considère  comme  lié  par  la 
décision  préalable,  il  s'enferme  dans  la  question  du  bien  ou 
mal  fondé  de  la  décision,  la  décision  délimite  le  procès^. 


1.  C.  E.,  24  juin  1898,  Ressègiie,  p.  484;  »'  nov.  1898,  At'tiffala, 
p.  691  ;  6  avril  1900,  Le  Galle ^  p.  28O;  i<^»"  mars  1901,  Vnnackêre,  p.  209; 
27  tléc.  1901,  Defjil,  p.  989;  19  juin  1908,  linrgelon,  p.  4^9,  4  àéc.  1908; 
01  trier,  p.  761.  —  Que  si  par  hasard  un  m<^nie  arrèl  statue  h  la  fois  sur  les 
deux  pensions,  comme  C.  E.,  7  août  1900,  Berges,  p.  567,  c*esl  évidemment 
parce  que  la  décision  ministérielle  statuait,  elle  aussi,  sur  les  deux. 

2.  (].  E.,  [9  juillet  1901.    Vinrigtterra,  p.  665. 

3.  Voici  une  décision  qui  prouve  combien  peu  le  Conseil  d'Etat  se  préoc- 
cupe  des   intérêts  ou  des  droits  des  parties,  en  tant  qu'ils  se  présentent 


LES   ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  77 

Les  quelques  fouilles  que  nous  venons  d'opérer  dans  la  ju- 
risprudence ont  la  valeur  de  sondages;  elles  ne  perinetlent 
pas  de  construire  une  théorie  complète  de  Tinfluence  de  la 
décision  préalable  sur  Tinstance,  mais  elles  fournissent  des 
indications.  Nous  ne  croyons  pas  trop  nous  avancer  en  en 
déduisant  que  la  décision  préalable  lie  plus  ou  moins  le  juge 
suivant  que  celui-ci  croit  devoir  plus  ou  moins  respecter  les 
initiatives  de  Tadminislration  active;  que,  par  conséquent, 
c'est  une  question  intimement  liée  à  celle  des  rapports  enlre 
le  juge  administratif  et  l'administration  active,  et,  en  somme, 
une  question  de  pouvoirs  réciproques  des  deux  autorités  en 
présence. 

Quant  aux  matières  dans  lesquelles  le  juge  croit  devoir 
se  laisser  lier  davantage  par  la  décision  administrative  préa- 
lable, il  y  a  lieu  de  penser  que  ce  sont  celles  où  Tadminis- 
tration  se  trouve  en  rapport  avec  des  gens  sur  lesquels  elle 
a  une  plus  grande  autorité.  Dans  les  affaires  de  pensions,  où 
le  Conseil  d'État  se  laisse  complètement  enfermer  dans  l'exa- 
men de  la  décision,  l'administration  est  en  présence  de  ses 
fonctionnaires;  elle  a  avec  eux  des  relations  particulières  et, 
vis-à-vis  d'eux,  des  habitudes  spéciales  de  commandement;  le 
Conseil  d'Etat  tient  compte  de  ces  habitudes.  Dans  les  affaires 
d'indemnités  pour  [préjudice,  Tadministration  est  en  présence 
d'intéressés  qui  font  partie  du  public,  (pii  ne  lui  sont  |)()int 
subordonnés  d'une  façon  spéciale  et  ({u'il  y  a  avantage  à  sa- 

coinine  extrinsèques  à  la  «lécisioii  (|iii  lui  es!  souniisc.  l'ne  fenune,  succes- 
sivement veuve  (l'un  militaire  et  d'un  marin,  se  trouve  a|)|)elée  à  trois  pen- 
sions, elle  ne  peut  en  cumuler  (|ue  deux.  Il  lui  en  a  été  concédé  une  du 
chef  de  son  second  mari  «ju'elle  aurait  avantatçe  à  ne  pas  avoir.  KHe  attaque 
le  décret  de  concession  «h*  celle  pension,  attendu  qu'il  fail  obstacle  à  l'allo- 
calion  d'une  pension  dé'rivée  de  la  demi-solde  (|u'elle  pourrait  cumuler  avec 
une  |H'nsion  militaire  dont  elle  esl  titulaire  du  chef  de  son  premier  mari. 
L'intérêt  <prelle  aurait  à  cette  anmdalion  est  reconnu  par  le  (Conseil  d'Ktal 
4|ui  admet  les  enfants  à  intervenir.  Mais,  au  fond,  il  refuse  <le  prononcer 
Taïuiulation,  parce  que,  pris  en  soi,  le  décret  de  concession  de  la  seconde 
peuttiou  est  rég'ulier  (C  E.,   23  février  1900,  Viliemain,  y.  lOi). 


78  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

tisfaire  proinplement,  comme  s'ils  s'étaient  adressés  à  la  jus- 
lice  ordinaire  dans  une  affaire  de  préjudice  civil;  le  Conseil 
d'P^lal  prend  les  libertés  nécessaires  pour  les  pouvoir  satis- 
faire. Les  entrepreneurs  de  travaux  publics,  les  fournisseurs, 
les  concessionnaires,  conslituent  une  catéi^çorie  intermédiaire 
entre  les  fonctionnaires  et  le  çrand  [uihlic;  sans  être  subor- 
donnés à  Tadminislration,  ils  sont  habitués  î\  certaines  prati- 
ques de  celle-ci;  ils  ne  sont  d'ailleurs  pas  tous  sur  le  même 
plan,  on  respecte  plus  les  concessionnaires  que  les  entrepre- 
neurs de  travaux  (Laferrière,  op,  cil.^  11,  p.  i3i);  de  là  des 
nuances  dans  les  ij^aranties  que  leur  ménage  le  juçe. 

Finalement,  en  effet,  comme  Tintervention  du  ']uge  et  l'éten- 
due de  ses  pouvoirs  représentent  la  ^^arantie  des  administrés 
contre  l'administration,  la  question  de  l'influence  de  la  décision 
administrative  sur  l'instance  revient  à  celle  du  pouvoir  de  do- 
mination de  l'administration  sur  l'administré  qui  plaide  avec 
elle,  ou  à  celle  des  rapports  de  société  plus  ou  moins  étroits 
qu'elle  a  pu  nouer  avec  lui;  et,  dans  un  réjçime  de  puissance 
publique,  les  modalités  du  pouvoir  de  domination  sont  essen- 
tiellement variables,  surtout  si  on  les  envisaj^e  comme  influen- 
cées par  les  ra[)p<>rls  de  société  spéciaux  qu'entraînent  la  ges- 
tion (piotidieinie  des  services  [>ublics  et  le  commerce  juridique 
(|ui  s'ensuit  '. 

I.  (-es  (|iicl(]iios  ronsiilériilions  paraîtront  sans  donle  suffisautes  pour  ré- 
pondre aux  criti«[iies  soulevées  par  raftirnialiou  de  l'intluenee  de  la  décision 
préalable  sur  le  contenu  du  Iitit5;e  «jui,  il  faut  le  reronnaîlre,  avait  été  pro- 
duite d'abord  d'une  faeon  un  peu  absolue.  (I^aferrièrc,  Juridict,  adm., 
20  édit.,  t.  I,  p.  4O2  :  u  la  décision  administrative  devient  le  véritable  objectif 
de  riusiance  conlentieuse  »;  p.  322  :  «  la  matière  première  du  débat  conten- 
tieux »;  mon  Pn^cis  de  droit  adminis/ra/if,  /j«  édit.,  pp.  248,  249»  25o, 
27O,  280,  283,  322  ;  5»'  édit.,  pp.  229  et  s.,  2O4  et  s.) 

I-.es  critiques  ont  été  formulées  surtout  par  M.  Arlur,  Séparation  des 
pouvoirs  et  séparation  des  /onctions,  pp.  i03  et  s.,  et  par  M.  Jèze,  Prin^ 
ripes  f/énérarw  du  droit  administratif,  pp.  87  et  s.  (le  dernier  auteur 
semble  bien  admettre  que  reffet  de  la  «lécision  préalable  est  variable  selon 
les  bypotbèses  (note  de  la  p.  88).  (Juant  à  M.  Artur,  il  soutient  que  la  déci- 
sion administrative  préalable  n'a  aucune  influence  sur  le  contenu  du  litige 


LES^L^MENTS    DU    CONTENTIEUX.  79 

C)  Qu'elle  ait  la  valeur  de  conclusions  définitives  détermi- 
nant ne  varietur  le  contenu  de  l'instance  et  liant  le  juge,  ou 
bien  qu'elle  n'ait  que  celle  de  conclusions  provisoires  uni- 
quement relatives  à  l'introduction  de  l'instance,  la  décision 
administrative  préalable  n'en  conserve  pas  moins  sa  signifi- 
cation d'acceptation  du  litige.  Elle  est  donc  un  acte  de  procé- 
dure qu'il  devient  nécessaire  de  caractériser  par  rapport  à  la 
procédure  de  l'instance,  en  tenant  compte  des  catégories  juri- 
diques traditionnelles  propres  à  cet  ordre  d'idées. 

Pour  cette  tâche  délicate,  il  convient  de  distinguer  deux 
hypothèses  :  celle  où  la  décision  administrative  intervient  sur 
une  réclamation  adressée  à  l'administration,  et  celle  où,  au 
contraire,  elle  est  posée  spontanément  dans  Texercice  de  la 
fonction  administrative  et  pour  assurer  le  service  public. 

a)  La  première  hypothèse  est  celle  sur  laquelle  nous  avons 
raisonné  jusqu'à  présent.  La  difficulté,  étant  donné  que  la 
décision  préalable  joue  le  rôle  de  conclusions,  est  de  savoir 
si  déjà  elle  fait  partie  de  l'instance  contentieuse  ou  si  elle  n'en 
fait  pas  partie.  Si  la  décision  préalable  fait  partie  de  l'ins- 
tance ccmtentieuse  proprement  dite,  ne  retombons-nous  point 
dans  la  doctrine  du  ministre-juge,  et  n'est-elle  point  tout  sim- 
plement un  jugement  en  [premier  ressort?  Si  la  dérision  préa- 
lable ne  fait  pas  partie  de  rinstance  contentieuse,  comment 
peut-elle  en  entraîner  l'acceptation?  Du  moment  où  une  ins- 
tance contentieuse  est  acceptée,  il  semble  que,  par  le  fait 
même,  elle  soit  commencée,  que  l'acte  qui  l'îiccepte  l'ouvre 
en  même  temps  et,  par  conséquent,  en  fasse  partie. 

Le  dilemme  se  resserre  à  mesure  qu'on  observe  la  marche 


et  nVsl  exigée  que  pour  la  recevabilité  de  la  demande  (p.  169);  il  cite, 
p.  167,  les  hypolhtVses  d'indemnité  pour  préjudice.  M.  Artur  n'a  pas  ob- 
servé suffisamment  d'affaires  contentieuses  différentes;  par  exemple,  s'il 
avait  approfondi  la  jurisprudence  en  matière  de  pensions,  il  eût  vu  que  la 
portée  de  la  décision  préalable  y  est  tout  autre  ({u'en  matière  d'iudenmilés 
pour  préjudice. 


8o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

suivie  par  les  diverses  demandes  ou  réclamations  qui,  portées 
d'abord  devant  l'adminisl ration,  donnent  ensuite  lieu  à  re- 
cours contentieux. 

Voici,  par  exemple,  les  demandes  de  pensions  de  retraite. 
Nous  savons  ([u'elles  sont  portées  devant  le  ministre  et  don- 
nent lieu  cl  une  décision  qui  ensuite  peut  être  attaquée  par 
recours  au  Conseil  d'Etat.  Mais  voyons  exactement  la  marche 
à  suivre.  Aux  termes  de  Tarticle  22  de  la  loi  du  9  juin  i853, 
la  demande  au  ministre  est  assujettie  à  un  délai  :  sous  peine 
de  déchéance,  elle  doit  être  formée  dans  les  cinq  ans  qui  sui- 
vent l'admission  à  la  retraite;  puis,  une  fois  la  décision  du 
ministre  ou  le  décret  de  concession  rendus,  délai  de  deux  mois 
pour  former  le  pourvoi  au  Conseil  d'État  contre  ces  actes. 
Pour  l'intéressé,  celte  marche  à  suivre  ne  se  présente-t-elle 
pas  comme  une  seule  et  même  procédure  ?  N'est-il  pas, 
d'abord,  en  instance  devant  le  ministre  et,  ensuite,  en  ins- 
tance devant  le  Conseil  d'État'?  Dès  le  début,  sa  demande 
de  pension  n'est-elle  pas  contenlieuse,  puisqu'il  réclame  son 
droir?  Et  n'est-ce  pas  justement  la  d^nande  formée  devant  le 
ministre  qui  réalise  ce  droit  dans  les  hvpothèses  où  se  pose 
la  question  de  la  réversibilité  à  la  veuve  ^? 

Voici  maintenant  les  réclamations  d'indemnité  pour  préju- 
dice causé  dans  Texécution  des  services  publics.  Elles  aussi 
doivent  être  formées  devant  le  ministre  dans  le  délai  de  la  dé- 
chéance (juinquennale  ;  une  fois  la  décision  du  ministre  ren- 
due, nouveau  délai  de  deux  mois  pour  le  pourvoi  au  Conseil 
d'Etat.  Pour  rinléressé,  celle  marche  à  suivre  ne  se  présente- 
t-elle  pas  encore  comme  une  seule  et   même  procédure?  Sa 


1.  L'cxpressiuii  «  en  instanco  »  pour  obtenir  lu  pension  devant  le  minis- 
tre est  employée  par  les  arrêts.  \'.  la  note  de  la  p.  7O,  à  propos  des  droits 
des  veuves  de  militaires  à  obtenir  hi  réversibilité  de  la  pension  du  mari. 

2.  La  réversibilité  au  protil  de  la  veuve  n'est  possible  que  lorsqu'avaut 
son  décès  le  mari  avait  réalisé  son  droit  personnel  eu  mettant  eo  mouvement 
la  procédure  de  la  demande  au  ministre.  V.  les  arrêts  de  la  p.  76. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  8l 

réclamalion  n'esl-elle  pas  conlenlieuse  dès  le  début,  puis- 
que son  droit  à  indemnité  est  né  du  jour  du  préjudice,  et 
n'est-ce  pas  cette  même  réclamation  contentieuse  qu'il  suit  de- 
vant le  ministre,  puis  devant  le  Conseil  d'État? 

Voici  encore  la  voie  de  nullité  organisée  par  les  articles  63 
et  suivants  de  la  loi  du  5  avril  i884  contre  les  délibérations 
des  conseils  municipaux.  Elle  se  décompose  en  deux  phases  : 
première  phase,  demande  d'annulation  au  préfet  ;  deuxième 
phase,  pourvoi  au  Conseil  d'État  contre  la  décision  du  préfet 
en  la  forme  du  recours  pour  excès  de  pouvoir.  Mais  n'est-ce 
point,  dès  le  début,  la  même  réclamation  contentieuse  suivie 
à  travers  ces  deux  échelons?  En  tout  cas,  lorsque  le  Conseil 
d'État  statue  sur  le  pourvoi  formé  contre  l'arrêt  du  préfet,  il 
ne  se  fait  pas  faute,  pour  peu  qu'il  y  ait  intérêt,  d'évoquer 
le  fond  et  de  prononcer  la  nullité  de  la  délibération  initiale'. 

Enfin,  il  faut  bien  se  souvenir  de  la  vieille  controverse  re- 
lative aux  décisions  sur  recours  hiérarchique.  A  Fépoque  où 
ne  s'était  pas  encore  établie  la  jurisprudence  du  recours 
omisso  medio  contre  les  décisions  des  autorités  inférieures,  on 
commençait  par  déférer  ces  décisions  au  ministre  par  le  re- 
cours hiérarchique  et  ensuite  on  déférait  au  Conseil  d'État  la 
décision  du  ministre.  N'était-ce  point  la  même  réclamalion 
contentieuse  que  l'on  faisait  ainsi  passer  par  les  deux  degrés, 
et  n'était-ce  point  pour  cela  que,  spécialement  dans  cette  hy- 


I .  V.  d'autres  raisoDS  encore  dans  le  sens  de  Tunitc  de  cette  réclamation 
contentieuse  dans  Sirey,  19049  3,  iSg,  à  la  fin  de  la  note  sous  C.  E., 
4  déc.  1903,  Barthe, 

La  même  combinaison  d'un  recours  contentieux  qui  continue  un  recours 
administratif  se  retrouve  dans  les  réclamations  formées  contre  les  délibéra- 
tions de  la  Commission  départementale  devant  le  Conseil  général,  qui  se 
continuent  par  un  recours  pour  excès  de  pouvoir  contre  la  délibération  de 
c^lui-ci  (C.  E.,  28  déc.  1900,  Hicordeau,  p.  829),  et  dans  la  procédure 
des  réclamations  contre  les  élections  aux  Chambres  de  commerce,  aux 
Consistoires  protestants^  aux  Conseils  de  Tinstruction  publique,  etc.,  dont 
M.  Artur  s'est  beaucoup  occupé,  pp.  129  et  s.,  199  et  s.  Nous  nous  expli- 
querons au  §  3  sur  les  raisons  d'être  de  cette  combinaison. 

0 


82  RECUEtL    DE    LÉGISLATION. 

pothëse,  on  insistail  sur  le  caractère  contentieux  de  la  décision 
du  ministre'?  Aujourd'hui  encore,  lorsqu'en  fait  on  use  du 
recours  hiérarchique  avant  d'user  du  recours  contentieux,  on 
sait  que,  pour  conserver  le  droit  au  recours  contentieux,  il  est 
nécessaire  d'intenter  le  recours  hiérarchique  dans  le  délai  de 
deux  mois,  comme  si  le  recours  hiérarchique  n'était  que  le 
commencement  d'une  instance  dont  le  recours  contentieux 
serait  la  continuation.  (C.  E. ,  24  juin  1881,  Bougard; 
i3  avril  1881,  Bansais;  \t\  janvier  1887,  Union  des  gaz.) 

Toutes  ces  considérations,  et  on  en  pourrait  ajouter  d'au- 
tres, sont  troublantes.  Sans  doute,  dans  ces  procédures  qui 
se  déroulent,  on  alièg^ue  qu'il  y  a  une  phase  de  démarches 
administratives  et  une  phase  d'instance  contentieuse  ;  mais 
oii  est  la  ligne  de  démarcation?  N'est-on  pas  la  dupe  d'une 
apparence?  En  apparence,  il  y  a  succession  d'une  démarche 
administrative  qui  aboutit  à  une  décision  exécutoire  et  d'un 
recours  contentieux  contre  cette  décision  exécutoire;  mais  la 
démarche  est  pour  obtenir  la  décision,  et  donc,  dès  la  pre- 
mière phase,  n'est-ce  point  le  procès  qui  commence? 

On  ne  résoudra  la  difficulté  qu'en  reconnaissant  qu'à  cer- 
tains points  de  vue  l'instance  commence  dès  la  réclamation 
formée  devant  l'autorité  administrative,  et  qu'à  d'autres  elle 
ne  commence  que  devant  le  juge.  Seulement,  dans  la  distinc- 
tion de  ces  points  de  vue,  il  faut  se  trouver  d'accord  avec 
quelque  dualisme  fondamental  qui  soit  traditionnel  dans 
l'histoire  des  instances.  Or,  ce  dualisme  existe,  et  les  Romains 
l'ont  exprimé  dans  l'opposition  de  la  procédure  in  jure  et  de 
la  procédure  in  judicio. 

Il  y  a  dans  toute  instance  deux  phases,  celle  de  l'organi- 
sation   du  procès  et  celle  du    jugement.    Nous    avons  déjà 

I.  On  sait  que  M.  Aucoc,  après  avoir  abandonné  la  doctrine  du  ministre- 
juge  en  |)rinci|>e,  lui  est  ce()endant  resté  fidèle  pour  le  cas  spécial  des  déci- 
sions sur  recours  hiérarchitiue  (Confér.  de  droit  adm.,  3**  édit.,  1885,  t.  I, 
n«*  332  et  s  ,  338  et  s.). 


LES    ^LlÊMENTS    DU    CONTENTIEUX.  83 

signalé  le  fait  (p.  5i),  mais  il  y  faut  revenir  avec  plus  de  dé- 
veloppements. La  phase  de  l'organisation  du  procès  est  en 
même  temps  celle  de  l'instruction  de  FaflFaire,  c'est-à-dire  que 
rinstance  s'organise  par  une  certaine  recherche  de  la  vérité; 
ce  n'est  pas  la  solution  définitive  que  l'on  cherche,  mais  la 
façon  de  poser  la  question  litigieuse,  ou  même  on  se  demande 
si  elle  doit  être  posée.  Dans  notre  procédure  criminelle,  les 
deux  phases  sont  nettement  tranchées.  L'instruction  de  l'affaire 
commence  avec  la  réquisition  du  ministère  public,  qui  met  en 
mouvement  le  juge  d'instruction;  dans  les  procès  correction- 
nels, elle  est  terminée  par  ce  magistrat;  dans  les  matières  de 
Cour  d'assises,  elle  reprend  et  se  continue  devant  la  Chambre 
des  mises  en  accusation  de  la  Cour  d'appel  jusqu'à  l'arrêt  de 
renvoi  devant  la  Cour  d'assises.  Dans  notre  procédure  civile, 
l'instruction  n'est  pas  entièrement  faite  par  le  juge,  elle  est 
menée  en  partie  par  les  avoués  ;  cependant,  le  juge  y  inter- 
vient et  elle  se  termine  par  la  mise  en  état  au  moment  du 
dépôt  des  conclusions,  sauf  à  se  continuer  exceptionnellement 
par  le  dépôt  de  conclusions  nouvelles  ou  subsidiaires  jusqu'au 
moment  où  le  juge  déclare  la  cause  entendue.  La  phase  du 
jugement  se  déroule  à  Taudience  et  se  caractérise  par  les 
plaidoiries. 

Mais  jamais  la  distinction  des  deux  phases  ne  fut  plus  nette 
qu'à  Rome  pendant  tout  le  temps  que  régna  iordo  judicio" 
rum,  c'est-à-dire  l'attribution  du  jugement  des  affaires  à  un 
jury  civil  après  une  instruction  préalable  faite,  soit  par  les 
parties  elles-mêmes  a\ec  le  concours  du  magistrat  à  l'époque 
des  leffis  actiones,  soit  par  le  magistrat  avec  le  concours  des 
parties  à  l'épocjuc  formulaire.  Cette  organisation,  qui  sans 
doute  date  de  la  chute  des  rois  et  de  Tavèiiement  de  la  Ré- 
publique', dura  jus(praux  réformes  de  Dioclétien,  qui  généra- 


I.  (iirard,    Histoire   île  l'organisation  judiciaire  chez  les  Romains, 
ï»  P-  77- 


84  HECUElL    DE    LÉGISLATtON. 

Usèrent  Temploi  de  la  procédure  extraordinaire,  par  consé- 
quent pendant  au  moins  huit  siècles.  L'instance  devant  le 
magistrat,  qui  à  l'époque  des  legis  actiones  comportait  des 
paroles  sacramentelles  prononcées  par  les  parties  et  Taccom- 
plissement  de  gestes  solennels,  qui  à  Tépoque  formulaire  ne 
comporta  plus  qu'un  débat  sans  formalisme,  était  visiblement 
consacrée  à  l'organisation  du  procès;  il  s'agissait  du  choix  de 
l'action  et  des  moyens  de  défense,  en  un  mot,  du  choix  des 
conclusions  des  deux  parties,  du  choix  du  juge,  de  l'attribu- 
tion de  la  possession  intérimaire,  de  l'administration  de  cer- 
taines cautions  par  lesquelles  les  parties  se  garantissaient  réci- 
proquement, soit  leur  comparution  ultérieure,  soit  telles 
autres  prestations.  En  un  mot,  à  considérer  l'instance  comme 
une  sorte  de  voyage  en  caravane  que  l'on  allait  entreprendre 
dans  un  pays  sans  ressources  et  peu  sûr,  on  réglait  soigneu- 
sement à  l'avance  l'itinéraire  à  suivre,  les  provisions  à  empor- 
ter et  la  police  du  convoi.  La  fin  de  cette  période  préparatoire 
était  marquée  par  la  Utis  contestation  et,  soit  la  délivrance  de  la 
formule,  soit,,  plus  anciennement,  l'accomplissement  de  la 
legis  actioy  avaient  sur  les  droits  antérieurs  du  demandeur  un 
effet  énerjiiçique  d'extinction;  désormais,  il  n'avait  plus  que  le 
droit  d'obtenir  du  juge,  dans  la  seconde  partie  de  l'instance, 
la  condamnation  de  son  adversaire  si  ses  affirmations  étaient 
reconnues  fondées. 

Ces  exemples  suffisent  pour  faire  comprendre  notre  pensée. 
Une  instance  contentieuse  se  décompose  en  réalité  en  deux. 
Il  y  a  nécessairement  une  instance  devant  un  juge  ou  un  jury 
où  est  tranchée  la  question  de  droit  ou  de  fait  qui  fait  le  fond 
du  procès;  mais  il  y  a  aussi,  au  préalable,  une  instance  desti- 
née à  l'instruction  et  à  l'organisation  de  l'aflaire  qui  ne  se 
déroule  pas  forcément  devant  un  juge,  ou  qui  du  moins,  si  elle 
se  déroule  devant  lui,  ne  le  requiert  pas  dans  ses  fonctions  de 
juré,  mais  dans  celles  de  magistrat.  Le  juge,  tel  que  l'a  fait 
notre  civilisation  compliquée,  est  à  la  fois  un  magistrat  et  un 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  85 

juré,  il  ordonne  et  il  juge,  mais  ces  deux  qualités  doivent  être 
distinguées.  Elles  le  sont  dans  notre  procédure  criminelle 
aussi  nettement  que  dans  la  procédure  civile  romaine,  puisque 
le  jugement  proprement  dit  y  est  confié  à  un  jury.  Le  juge 
d'instruction  ou  la  Chambre  des  mises  en  accusation  qui 
interviennent  dans  l'instruction  n'ont  évidemment  que  des 
pouvoirs  de  magistrature  ou  d'ordonnance.  Il  en  est  de  même 
des  tribunaux  civils  tant  qu'ils  ne  jugent  pas  au  fond;  les  déci- 
sions d'avant  faire  droit  nécessitées  par  la  seule  instruction  de 
l'affaire  ne  sont  que  des  ordonnances  ^ 

Or,  la  décision  administrative  préalable  aux  instances  con- 
tentieuses  doit,  elle  aussi,  être  rattachée  à  la  phase  de  l'ins- 
truction et  de  l'organisation  du  litige  qui  ne  requiert  des 
autorités  qui  interviennent  que  des  pouvoirs  de  magistrature 
ou  d'ordonnance,  non  point  des  pouvoirs  de  jugement.  Il  est 
conforme  au  type  universel  des  procédures  qu'elle  ne  soit,  en 
même  temps  qu'une  acceptation  de  l'instance,  qu'une  sorte 
d'ordonnance  ou  de  règlement  de  celle-ci. 

Sans  doute  il  se  présente  à  l'esprit  deux  objections.  La 
première  est  que  l'instance  contentieuse  ne  semble  pas  pou- 
voir commencer  avant  le  recours  contentieux,  et  que  le 
recours  contentieux  ne  naît  (pi'après  la  décision  préalable  et 
contre  elle;  mais  cette  objection  tombe  si  l'on  fait  observer, 
conformément  à  ce  qui  est  dit  plus  haut  (p.  80),  que  le  début 
de  l'instance  doit,  en  réalité,  être  reporfé,  en  ce  qui  concerne 
la  période  d'instruction,  à  la  demande  présentée  à  l'adminis- 
tration. Cette  demande  est  déjà  contentieuse',  et  la  loi  du 
17  juillet   1900,   en  remplaçant  par  l'expiration  d'un  simple 

1.  Kn  fait,  la  distinction  peut  <^tre  établie  entre  les  juiçements  prépnra- 
Inires  qui  ne  préjuifent  pas  le  fond  et  dont  on  ne  peut  faire  appel  (praprès 
le  jujçement  détinitif  et  en  même  temps,  et  les  inlerlocnloires  qui  préju- 
fçenl  le  fond  et  dont  on  peut  faire  immédiatement  appel  (C.  Pr.  civ  , 
art.  t\:y\  et  l\'yi\  cfr.  (iarsoimet  et  (iézar-Bru,  Précis  de  procédure  virile, 
4**  édit.,  p.  33 1). 

2.  (^fr.  C  E.,  2()  avril  iyo/|,  Lamy^  p.  352. 


86  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

délai  la  décision  préalable  accentue  Timportance  de  la  de- 
mande initiale;  le  recours  contentieux  n'en  est  plus  que  le 
prolongement,  elle  devient  elle-même  le  recours  ^ 

La  seconde  objection  est  que  la  procédure  devant  le  Con- 
seil d'Etat  et  le  Conseil  de  préfecture,  une  fois  ces  juridictions 
saisies  du  recours  contentieux,  comporte  elle-même  une  phase 
d'instruction  et  une  phase  de  jugement,  et  que,  dès  lors,  si  la 
décision  administrative  préalable  rendue  sur  la  réclamation 
était  déjà  une  mesure  d'instruction,  il  y  aurait  donc  successi- 
vement deux  périodes  d'instruction,  l'une  devant  l'autorité 
administrative^  l'autre  devant  la  juridiction.  Mais  cette  objec- 
tion tombe  à  son  tour  devant  les  analogies  de  notre  procédure 
criminelle.  Il  y  a  bien,  là  aussi,  deux  procédures  d'instruction 
successives,  l'une  devant  le  juge  d'instruction,  l'autre  devant 
la  Chambre  des  mises  en  accusation,  et  le  procès  criminel  ne 
commence,  en  réalité,  qu'avec  la  seconde  procédure.  Devant 
le  juge  d'instruction  ce  n'est  qu'une  procédure  «  préalable  ». 
Nous  en  serons  donc  quitte  pour  appeler  «  instruction  préa- 
lable »  la  phase  de  la  réclamation  portée  devant  l'administra- 
tion qui,  normalement,  aboutit  à  la  décision  préalable. 

Il  ne  convient  point  de  forcer  les  analogies;  nous  ne  pré- 
tendons pas  que  la  décision  administrative  préalable  soit  une 
ordonnance  de  juge  d'instruction,  encore  moins  une  formule 
du  procès  comparable  à  celle  délivrée  par  le  préteur  romain. 
Nous  signalons  simplement  son  caractère  de  mesure  d'instruc- 


I.  C.  E.,  ler  juillet  i(^o\f  fabrique  (V Annecy,  p.  533  :  «  Considérant 
qu'un  délai  de  plus  de  quatre  mois  s'étant  écoulé  sans  que  le  ministre  de 
rintcrieur  et  des  cultes  ait  statué  sur  les  réclamations  à  lui  présentées  par 
les  requérants,  ceux-ci  sont  rcccvables  à  porter  les<L  réciamations  devant 
le  Conseil  d'Etat,  on  vertu  de  l'art.  3  de  la  loi  du  17  juillet  igoo.  »  Ainsi  le 
Conseil  ne  présente  plus  le  recours  comme  dirigée  contre  la  décision  tacite  du 
ministre^  il  le  présente  comme  étant  la  suite  de  la  réclamation  initiale.  Cfr. 
C.  E.,  22  avril  1904,  Fournt'erf  p.  332  :  «  Considérant  que  le  sieur  Four- 
nier  ne  justifie  ni  d'une  réclamation  qu'il  aurait  adressée  au  ministre  de 
l'intérieur,  ni  d'une  décision  dont  elle  aurait  élé  l'objet.  » 


LES  ÉLÉMENTS  DU  CONTENTIEUX.  87 

lion;  après  cela,  il  faut  faire  place  à  son  originalité  propre. 
Elle  est  à  la  fois  une  acceptation  du  litige  de  la  part  de  Tad- 
ministration  qui  va  être  en  cause  au  procès,  et  un  règlement 
du  litige  par  cette  même  administration  qui  est  toujours  Puis- 
sance publique.  C'est  un  acte  complexe,  de  portée  variable 
d'ailleurs,  suivant  la  nature  des  affaires,  et  d'influence  plus  ou 
moins  grande  sur  la  fixation  des  éléments  du  procès  (V.  suprâ, 
p.  71).  En  tout  cas,  ce  n'est  pas  un  jugement  au  fond,  et 
c'est  une  décision  administrative. 

Entendons-nous  cependant.  C'est  une  décision  administra- 
tive en  ce  sens  (pi'elle  est  susceptible  de  recours  administra- 
tifs et  spécialement  de  recours  pour  excès  de  pouvoir;  mais 
ce  n'est  pas  une  décision  administrative  ordinaire,  c'est  une 
décision  administrative  «  spéciale  »,  une  mesure  administra- 
tive d'instruction  munie  de  l'eff^et  réglementaire  des  décisions 
exécutoires*. 

b)  Que  l'administration,  d'une  façon  préalable^  accepte 
l'instance  après  un  examen  administratif  de  l'aff^aire,  cela 
n'a  rien  après  tout  d'extraordinaire  lorscpi'une  réclamation 
lui   a  été  présentée,  puisqu'on  peut  faire  remonter  au  dépôt 


t.  Lia  distinction  de  Tacte  administratif  ordinaire  et  de  la  décision  admi- 
nistrative sur  réclamation  contentieuse  résulte  nettement  de  Tarrét  du  Con- 
seil d'Etat,  29  avril  1904,  Lamy^  le.  Coader,  p.  352.  Des  intéressés  ayant 
atta(]ué  devant  le  préfet  une  délibération  du  Conseil  municipal  sujette  à  l'au- 
torisation du  même  préfet,  celui-ci  répondit  par  une  approbation  de  la 
délibération  et  ci^arda  le  silence  sur  la  réclamation.  Les  intéressés  voulu- 
rent considérer  Tapprobation  <le  la  délibération  comme  un  rejet  tacite  de 
leur  réclamation;  mais  le  Conseil  d'Htal  n'a  pas  admis  cette  confusion  des 
actes  :  «  Considérant  qu'en  approuvant...  le  préfet  n'a  fait  qu'exercer  les 
«  pouvoirs  de  tutelle  qui  lui  appartiennent  en  vertu  de  l'article  69  de  la 
"  loi  du  .")  avril  i8S/|,  et  ffii'nn  ne  itvui  fuire  résulter  d'an  acte  de  cette 
«<  nature  une  dêrisi'nn  sur  lu  n'rltunatittn  rantentiense.  » 

C.'est  aussi  le  cas  de   rappeler  l'art,   ti  du  décret  du  2  nov.  i80/|   relatif 
aux  décisions  minisiérielles  rendues  sur  re<*nurs  hiérarchique  :  ««   l^s  minis- 
"  très  statuent  par  des  décisions  spérinles  sur  les  affaires  qui  peuvent  être 
<•  l'objet  d'un  recours  par  la  voie  contentieuse.  —  Ces  décisions  sont  noti 
«   Hces  administrativement  aux  parties  inlércssccs.  » 


88  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

de  la  réclamation  le  début  de  l'instance.  Du  moins  peut-on 
dire  qu'elle  accepte  une  instance  qui  existe.  Plus  surprenante 
est  l'hypothèse  dans  laquelle  l'administration,  statuant  non 
pas  sur  une  réclamation,  mais  de  sa  propre  initiative  et  pour 
assurer  la  marche  des  services  publics,  pose  une  décision 
exécutoire,  et  par  là  même  consent  d'avance  à  la  voir  discuter 
au  contentieux,  acceptant  ainsi  une  instance  éventuelle.  Il  est 
à  remarquer,  en  effet,  que  toute  décision  exécutoire  engendre 
immédiatement  un  recours  contentieux  contre  elle-même,  sans 
que  l'intéressé  soit  obligé  de  former  une  réclamation  préalable; 
de  telle  sorte  que  la  procédure  de  la  réclamation  n'est  néces- 
saire que  lorsque,  pour  une  raison  ou  pour  une  autre,  l'inté- 
ressé ne  se  trouve  pas  en  présence  d'une  décision  exécutoire 
déjà  posée  '. 

Dans  toutes  les  affaires  de  recours  pour  excès  de  pouvoir, 
dans  les  liquidations  de  fournitures,  dans  les  arrêtés  de  débet, 
dans  l'arrêté  qui  rend  exécutoire  le  rôle  des  contributions  di- 
rectes, etc.,  on  se  trouve  ainsi  en  présence  de  décisions  spon- 
tanées immédiatement  attaquables  devant  le  juge. 

En  fait,  il  semble  bien  que  ce  soit  une  simplification,  un  rac- 
courci de  la  pratique,  et  que,  môme  dans  ce  cas,  la  logique  de 
la  construction  juridique  exigerait  l'intermédiaire  d'une  récla- 
mation. D'abord,  il  faut  remarquer  que  contre  les  décisions  exé- 
cutoires des  autorités  subordonnées  au  ministre  la  réclamation 
préalable  au  recours  contentieux  existe  sous  le  nom  de  recours 
hiérarchique;  que,  jusqu'à  la  jurisprudence  des  avrèis Bouffard 
et  Bansaîs  de  1881,  cette  voie  de  la  réclamation  préalable 
devait  être  employée,  et  que  depuis  elle  est  restée  facultative  ; 
qu'en  matière  de  contributions  directes,  les  lois  du  21  juillet 
1887,  art.  2,  et  du  7  déc.  1897,  ^^^'  '^»  ^"^  organisé  aussi 
une  réclamation  administrative  préalable  au  recours  conten- 

I.  Par  exemple  lorsque  le  fait  obligatoire  qu'il  invcH|ue  contre  l'adminis- 
tration est  un  accident  ou  bien  lorsqu'il  a  besoin  d'une  décision  administra- 
tive pour  l'exercice  de  son  droit. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  89 

lieux  dont  l'emploi  est  facultatif.  Mais,  puisque  loutes  les  ré- 
clamations hiérarchiques  organisées  sont  devenues  purement 
facultatives,  on  est  bien  obligé  d'expliquer  théoriquement  la 
recevabilité  directe  du  recours  contentieux  contre  les  décisions 
exécutoires,  et  il  est  logique  de  le  faire  par  l'acceptation  anti- 
cipée et  l'organisation  conditionnelle  de  l'instance  à  venir 
dans  la  décision  elle-même.  En  tout  cas,  cette  explication  est 
la  seule  qui  rende  raison  de  deux  particularités  imporlantes  : 

i**  Le  recours  contentieux  est  étroitement  lié  à  la  décision 
exécutoire;  il  est  dirigé  contre  elle,  et  souvent,  par  exemple 
dans  le  recours  pour  excès  de  pouvoir,  le  rôle  du  juge  est 
limité  à  l'annulation  de  l'acte,  les  conclusions  subsidiaires  ne 
sont  pas  recevables  *  ; 

2"  Le  recours  contentieux  est  étroitement  lié  à  l'effet  exécu- 
toire de  la  décision.  D'abord,  il  est  enfermé  dans  des  délais 
très  brefs  à  partir  de  la  notification  ou  de  la  publication  de 
l'acte.  Sans  doute,  ces  délais  ne  sont  pas  suspensifs  de  l'exécu- 
tion, ni  d'ailleurs  le  recours  lorsqu'il  est  intenté;  mais  il  est 
dans  les  habitudes  de  l'administration  de  surseoir  à  l'exécu- 
tion jusqu'à  l'expiration  du  délai  ou  jusqu'au  jugement  du 
recours.  Elle  gagne  à  cette  conduite  prudente  de  pouvoir 
assurer  la  marche  régulière  des  services  publics,  en  réglant  à 
chaque  étape  les  litiges  soulevés,  et  de  ne  [>as  échafauder  sur 
une  décision  douteuse  d'autres  décisions  ou  des  faits  d'exé- 
cution. La  jurisprudence  a  fait  de  cette  conduite  prudente 
une  véritable  obligation  juridique  sanctionnée  par  Tindem- 
nîté,  en  ce  sens  que  l'exécution  précipitée  des  décisions  avant 
le  jugement  définitif  du  recours  est  mise  aux  risques  et  périls 
de  l'administration  ^. 

1.  C.  E.,  II  juillet  1890,  asile  d'aliénés  de  BassenSy  p.  0(h  ;  i3  niai  1881 , 

Brissy,  p. '49^  ;  27  janvier  1899,  commune  de  DlanzaCy  p.  55,  etc.,  e!c 

Voir  une  liste  très  fournie  de  ces  arrdts  avec  les  iliverses  formules  employées 
dans  V Année  administrai ive  de  1908,  pp.  i3o  et  s. 

2.  C.  E.,  27  février  1908,  Zimmermann,  et  la  note  <laus  Sirey,   1905, 

3,  17. 


go  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

En  somme,  Texpiralion  du  délai  du  recours  ajoute  quelque 
chose  à  la  décision  exécutoire.  Il  la  rend  définitive  en  ce  sens 
que  désormais  elle  peut  être  exécutée  sans  risques  pour  Tad- 
ministration,  et  en  ce  sens  encore  que  l'acte  d'exécution,  s'il 
ne  soulève  aucune  question  de  droit  nouvelle,  ne  sera  pas  sus- 
ceptible de  recours*. 

Ces  observations  nous  font  entrevoir  un  fait  de  portée  con- 
sidérable qui  trouve  dans  les  vieilles  procédures  de  lointaines 
analogies.  Toute  décision  exécutoire  administrative  est  le  com- 
mencement d'une  procédure  extrajudiciaire  d'exécution  ;  elle 
est  le  premier  acte  d'une  procédure  d'exécution,  puiscju'elle 
sera  exécutée;  cette  procédure  est  extrajudiciaire  ou  extrajuri- 
dictionnelle, puisqu'il  n'y  aura  besoin  ni  de  l'autorisation  ni 
de  l'intervention  d'aucun  juge,  —  à  moins  qu'un  incident  ne 
se  produise  ;  —  cette  procédure  est  administrative,  car  c'est 
l'administration,  par  ses  propres  moyens  de  police,  qui  pro- 
cédera à  l'exécution.  Mais,  au  cours  de  cette  procédure,  dès 
que  la  décision  exécutoire  est  rendue  et  dans  un  certain  délai, 
un  incident  peut  se  produire;  l'intéressé,  au  détriment  de  qui 
la  décision  exécutoire  a  été  prise,  peut  en  appeler  au  juge  par 
un  recours  qui  sera  en  réalité  une  voie  d'opposition  contre 
l'exécution  et  qui  parfois  en  portera  le  nom  ^.  Dès  lors,  sur  la 
procédure  d'exécution  extrajuridictionnelle  se  greffera  une 
instance  contentieuse.  L'exécution  sera  en  fait  suspendue  ou, 

I.  C.  C,  i«r  février  1895,  ville  de  Nantes,  p.  107  :  a  Considérant  qu'au- 
«  Clin  recours  pour  excès  de  pouvoir  n'a  été  formé  dans  les  délais  contre 
«  l'arrêté  du  'm^  juin  1889  qui  est  ainsi  devenu  définitif;  que,  dès  lors,  la 
<i  rcquAte  dirijçéc  contre  le  décret  attaqué,  qui  n*a  eu  pour  but  et  pour  effet 
<«  que  de  pn)curer  l'exécution  de  cet  arrêté,  n*est  pas  recevable  ».  Juris- 
prnclence  constante,  V.  (i.  10.,  7  juin  1889,  commune  de  Marqaevitle, 
p.  71 1  ;  '>.\  février  189»),  Dnmet^  }>.  'j.\'S\  ?']  avril  1 894, co/n/wtfwc  de  Lotwil- 
lit'rs,  p.  'jHy,  11  février  1898.  \'uint,  p.  105;  11  nov.  1898,  Z/<ï6ro,  p.  692; 
i3  eléc.  1901,  rtinunitnr  tlt'  .\fiminin ,  p.  87:^;  l'.o  nov.  1908,  Ctievalier, 
p.  701. 

•j.  Vax  matière  tinancière,  contre  les  états  de  recouvrement,  contre  les 
arrêtés  de  déhel. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  QI 

du  moins^  n'aura  lieu  qu'aux  risques  et  périls  de  Tadminis- 
tration.  Le  juge  sera  saisi  de  la  question  de  savoir  si  Pacte 
initial  de  cette  procédure  d'exécution  doit  être  maintenu  ou 
annulé,  s'il  a  été  fait  à  droit  ou  à  tort. 

Or,  cette  combinaison  d'une  procédure  d'exécution  extra- 
juridictionnelle  et  d'une  instance  contenlieuse  qui  vient  se 
çreffer  dessus  est  bien  connue  des  législations  primitives  ;  on 
la  retrouve  notamment  dans  le  droit  celtique  et  dans  l'ancien 
droit  romain  ;  on  est  tenté  de  croire  qu'elle  a  été  le  procédé 
habituel  d'insertion  de  la  justice  publique  sur  la  justice 
privée  '. 

Rappelons,  à  titre  d'exemple,  l'histoire  de  la  Manns  injec- 
tioy  Tune  des  actions  de  la  loi  du  droit  romain.  Le  créan- 
cier muni  de  certains  titres  exécutoires  saisissait  son  débiteur 
et  l'emmenait  dans  sa  prison  domesti([ue  ;  une  procédure 
d'exécution  commençait  qui  pouvait  aboutir  à  la  vente  trans 
Tiberim  ou  même  au  meurtre  lé«i^al  du  débiteur,  le  tout  sans 
l'intervention  du  ma^çistrat  dans  le  très  ancien  droit,  à  ce  que 
l'on  croit,  avec  des  interventions  purement  automatiques 
dans  le  droit  des  Douze-Tables.  Celle  procédure  d'exécution  ne 
pouvait  être  interrompue  que  si  le  débiteur  trouvait  un  rin- 
dex,  un  tiers,  qui  vouliU  se  charger  de  courir  pour  lui  le  ris- 
que d'un  procès  et  par  là,  dans  une  certaine  mesure,  attester 
que  la  dette  n'était  pas  certaine.  Alors  seulement  l'ins- 
tance contentieuse  s'ouvrait.  Après  des  adoucissements  de 
cette  voie  d'exécution  rijjoureuse,  le  débiteur  fut  admis  à  être 
lui-même  son  propre  vindex^. 

1.  (Ifr.  Dechirruil,  fji  jus/ire  ihiiia  /es  cuifiimfs  urimitires^  \nurpfie 
Heo.  fu'st.^  iH8«h  pp.  3SS  «m  s.;  (inilinct,  ht  Sfi/sif  /trinér,  la  Lfr/is  arlin 
per  liignnrix  cnpinwnny  t*jiris,  iHçjH;  I);in*sti'.  Hhnhs  d'hisfoire  thi  tlrnil^ 
pp.    359»   /|o8;    d'Arbois   «1»'    Ju!>aiîivill«',    f!ours   do    liltt'nitiirp  rplfiqur, 

t.  vni! 

2.  On,  si  l'on  vimiI,  Fut  arlniis  à  sr  rlt^ft'iidrp  liii-iiirine  sans  r{n(h*.r\  rVsi 
re  ipie  l'on  appela  la  matins  injertio  piira.  (raius,  IV,  §^  2^,  ?.f\.  —  Snr 
toute  cette  matière,  v.  V.  Maria,  Le  ninde.r.  Paris,  i8()r». 


92  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Si  l'on  met  à  part  le  carcer  privatus,  la  vente  frans  Tibe- 
rim  et  les  formalités  sacramentelles  de  la  legis  actio,  la  si- 
tuation actuelle  d'un  comptable  du  trésor,  contre  lequel  le 
ministre  des  finances  a  pris  un  arrêté  de  débet  et  décerné  une 
contrainte,  est  la  même,  vis-à-vis  de  la  procédure  d'exécution 
commencée  par  l'administration,  qu'était  celle  de  Vœris  con- 
fessus  ou  du  judicatus  vis-à-vis  de  la  procédure  de  son 
créancier,  à  Tépoque  où  ce  débiteur  poursuivi  put  être  son 
propre  uindex.  Ses  biens  vont  être  frappés  d'une  hypothè- 
que judiciaire,  saisis  et  vendus,  à  moins  qu'il  ne  provoque 
l'intervention  du  juge  par  un  recours  contentieux. 

Et,  sans  doute,  l'exemple  de  l'arrêté  de  débet  est  le  plus 
favorable  à  l'analogie;  mais  l'arrêté  de  résiliation  d*un  mar- 
ché de  travaux  publics  ou  d'un  marché  de  fournitures,  l'arrêté 
de  mise  en  régie  ou  de  marché  par  défaut,  l'arrêté  du  préfet 
rendant  exécutoire  le  rôle  des  contributions  directes  ne  sont- 
ils  pas  aussi  des  points  de  départ  de  procédures  d'exécu- 
tion qu'il  faut  que  l'intéressé  arrête? 

Ainsi,  les  recours  contentieux  sont  des  incidents  de  la  pro- 
cédure d'exécution  administrative  ouverte  par  la  décision  exé- 
cutoire et,  par  conséquent,  l'instance  contentieuse  est  accep- 
tée d'avance  par  l'administration,  voulue  d'avance  par  elle 
comme  un  incident  d'une  exécution  qui  est  voulue. 

L'administrateur  qui,  dans  ces  conditions,  prend  une  déci- 
sion exécutoire  n'est  pas  un  juge^  pas  plus  que  le  vieux 
Romain  qui  mettait  en  mouvement  la  manus  injectio;  il  est 
un  acteur  juridique  qui  affirme  sa  volonté  d'une  façon  éner- 
gique et  dont  la  déclaration  de  volonté  est  munie  d'une  force 
exécutoire  complète.  Il  ne  fait  donc  qu'un  acte  administratif 
ordinaire,  car  il  est  aujourd'hui  admis  par  tous  que  les  déci- 


I.  Du  moins  il  ne  l'est  plus.  Il  est  très  vraisemblable  que  dans  ces  hypo- 
thèses il  y  a  eu  d'abord  une  justice  privée  dont  les  |>ouvoirs  se  sont  trans- 
formés en  pouvoirs  de  décision  exécutoire  (V\  infrà,  %  3). 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  gS 

sions  administratives  sont  normalement  munies  du  privilèj^^e 
de  l'exécution  préalable*. 

II.  Les  constatations  auxquelles  nous  sommes  arrivés  dans 
les  longs  développements  consacrés  à  la  décision  administrative 
préalable  sont  de  nature  à  modifier  léç^èrement  les  habitudes 
d'esprit  que  Ton  avait  prises  depuis  une  trenfaine  d'années; 
on  s'était  accoutumé,  tellement  on  voulait  distinjy^uer  l'acte 
d'administration  de  la  juridiction,  à  isoler  cet  acte  d'une 
façon  excessive  des  événements  qui  le  précèdent  ou  le  sui- 
vent. Il  devient  évident  qu'il  n'est  qu'un  élément  d'une 
procédure  dans  laquelle  il  doit  être  réintégré  ;  procédure  admi- 
nistrative spéciale,  sorte  d'instruction  préalable  à  Tinstruclion 
conlentieuse,  quand  la  décision  est  rendue  sur  une  réclama- 
tion; procédure  adminislrative  ordinaire  (piand  la  décision 
est  prise  de  façon  sponfanée,  mais  procédure  d'exécution  sur 
laquelle  peut  venir  se  çreffer  une  insfance  contentieuse,  le 
tout  découlant  des  caractères  de  la  décision  exécutoire.  On  se 
rend  compte  ainsi  (jue  l'activilé  adminislrative  n'est  (]u*une 
longue  procédure  scandée  par  des  décisions  exécutoires,  in- 
terrompue accidentellement  par  des  instances  conlenlienses,  el 
(|ue  les  instances  conlenlienses  sont  toujours,  d'une  faç<»n  on 
de  l'autre,  préparées  par  une  procédnn»  administralive  (pii 
leur  sert  de  préface,  (pii  permet  à  l'administration  de  prendre 
la  situation  la  plus  avantageuse,  notamment  celle  de  défen- 
deur, et  qui,  dans  tons  les  cas,  l'avertit  de  l'intervenlion  du 
jui^e  et  l'amène  à  l'accepter  d'une  façon  préalable. 

Si  les  choses  onl  été  ainsi  arran^;ées  lorsque  Tadministra- 
tion  doit  comparaître  devant  le  jui^e  administratif,  en  vt*rhi  de 
S(»n  privilèi^r  de   juridiclion,  il   n'est    pas  élonnant   (|u'on  ait 

I.  M.  Artiir  liii-iii4^riK'  adinel  r»*\islriire  »!♦' <•<•  privilt'u-»'  »r»'xrcutioii,  oy>. 
r/7.,  |)p.  i2'A  <M  s.  -  -  t^tV.  mon  P/'t'cis^  .">♦•  éiiit.,  p.  jj.7}y  v\  dans  la  lienue 
trimeitrielle  tie  timit  riril^  ii)o3,  |).  5/|ii,  rarli»:!»'  sur  Iji  (iêcltirafion  tie 
volonté  dans  le  droit  administratif  français  de  G.  tlt*  Beziu  l't  Iluuriou. 


94  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

cherché  un  arrangement  analogue  lorsque  exceptionnelleinenl 
elle  est  citée  devant  le  juge  ordinaire.  On  sait  que  dans  de 
certaines  matières,  celles  qui  intéressent  le  domaine  privé, 
les  contrats  de  nature  privée,  les  dons  et  legs,  les  administra- 
tions sont  justiciables  des  tribunaux  ordinaires  et  peuvent  se 
voir  intenter  des  actions  judiciaires  qui  ne  seront  point  dirigées 
contre  des  actes  d'administration,  dans  tesquelles  elles  seront 
assignées  directement  comme  des  parties.  Malgré  la  volonté 
que  Ton  a  d'appliquer  ici  le  droit  commun,  on  a  cru  devoir 
établir  encore  une  procédure  préalable,  celle  du  «  mémoire  » 
que  le  demandeur  est  obligé  de  déposer  un  certain  intervalle 
de  temps  avant  de  lancer  son  assignation,  qui  doit  contenir 
ses  conclusions  et  ses  moyens,  et  qui  ainsi  met  l'administration 
à  même  de  juger  si  elle  doit  ou  non  accepter  le  procès  \ 

Le  dépôt  du  mémoire  est  une  démarche  administrative,  car 
il  est  opéré  à  la  préfecture,  et  il  est  bien  certain  que  si  l'ad- 
ministration ne  répond  pas  à  celte  démarche  par  une  décision 
qui  donne  satisfaction  au  demandeur,  elle  accepte  le  procès. 
Mais  cette  acceptation  n'entraîne  pas  de  conséquences  juridi- 
ques, et,  à  ce  point  de  vue,  il  y  a  une  grande  différence  entre 
le  procédé  du  mémoire  préalable  et  celui  de  la  réclamation 
préalable  au  recours  contentieux. 

I.  V.  pour  TEtat,  L.  28  oct.,  5  nov.  1790,  t.  III,  art.  if»;  pour  le  dépar- 
lemenl,  L.  lo  aoiU  1871,  art  ï^tît;  pour  la  commune,  L.  5  avril  1884,  art.  12/1 
modifié  par  la  loi  du  28  décembre  1904.  —  En  princi|>e,  Toblif^atiou  du 
mémoire  n'existe  que  pour  les  actions  pétiloires  ;  elle  n'existe  pas  pour  les 
actions  possessoires,  sauf  (piand  elles  sont  intentées  contre  TEtat;  elle 
n'existe  pas  non  plus  pour  les  mesures  conservatoires.  —  Afin  que  le  de- 
mandeur ne  souffre  pas  des  délais  qu'entraîne  le  dépôt  du  mémoire,  il  est 
entendu  que  celui-ci  interrom})!  la  prescription  à  son  profit  aussi  bien  que 
l'assignation  ;  les  lois  départementales  et  communales  exigent  cependant, 
pour  cet  effet  inlerruplif,  que  le  dépôt  du  mémoire  soit  suivi  dans  les  trois 
mois  d'une  demande  en  justice.  —  Le  délai  pendant  lequel  le  demandeur 
est  obligé  de  suspendre  son  action  après  le  dépôt  du  mémoire  est  de  un 
mois  pour  l'Etait  (L.  28  oct.,  5  nov.  1790,  t.  III,  art.  i5);  de  deux  mois  pour 
le  département  (L.  lu  août  187 1,  art  55)  ;  d'un  mois  pour  la  commune  (L. 
5  avril  1884»  ai't.  12^,  modifié  par  la  loi  du  28  décembre  1904)* 


LES    ÉLÉMENTS  DU    CONTENTIEUX.  96 

La  procédure  du  mémoire  préalable  ne  rend  pas  nécessaire- 
ment Tinslance  contradictoire.  Si,  sur  Tassig'nation,  l'adminis- 
tration ne  défend  pas,  elle  sera  condamnée  par  défaut  et  la 
voie  de  l'opposition  lui  sera  ouverte,  tandis  qu'avec  la  procé- 
dure de  la  réclamation  préalable  qui  doit  être  suivie  d'une 
décision,  Tinstance  est  contradictoire,  même  si  l'administra- 
tion a  çardé  le  silence. 

III.  Cette  différence  est  la  seule  qui  subsiste  depuis  la  loi 
du  17  juillet  1900,  art.  3,  entre  le  cas  de  la  réclamation  con- 
tentieuse  soumise  à  l'administration  pour  décision  préalable  et 
sur  laquelle  celle-ci  a  gardé  le  silence,  et  le  cas  du  mémoire 
préalable  aux  actions  judiciaires. 

Dès  lors,  pour  que  s'opérât  un  rapprochement  complet 
entre  les  deux  institutions,  pour  que  la  réclamation  préalable 
au  recours  contentieux  fût  ramenée  à  la  portée  très  modeste 
du  dépôt  du  mémoire  préalable  à  l'action  judiciaire,  il  suffirait 
d'une  réforme  très  simple  :  admettre  l'administration  à  faire 
défaut  et  à  user  de  l'opposition  dans  les  instances  qui  s'en- 
çaçent  en  vertu  de  la  loi  du  17  juillet  1900,  art.  3. 

La  réforme  est  au  pouvoir  du  Conseil  d'Etat  et  la  jurispru- 
dence y  sera  poussée  par  bien  des  motifs.  Déjà,  dans  les  hypo- 
thèses où  est  rendue  une  décision  préalable,  malçré  l'existence 
de  cette  décision  qui  vaut  conclusions  et  acceptation  anticipée 
de  l'instance,  l'administration  présente  au  cours  de  l'instance 
des  observations  qui  sont  prises  en  considération  et  qui  sont 
comme  de  nouvelles  conclusions.  Cette  répétition  des  conclu- 
sions facilite  un  déplacement  de  formalités  et  il  est  natu- 
rel que  les  observations  présentées  devant  le  juge  aient  ten- 
dance à  devenir  les  véritables  conclusions  \  En  tout  cas,  elles 


I .  Déjà,  lorsque  ces  observations  annoncent  des  mesures  donnant  satis- 
faction au  réclamant,  le  recours  devient  sans  objet.  C.  E.,  17  janvier  1896, 
Signard,  p.  58. 


96  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

seront  les  seules  dans  les  hypolhèses  où,  Padministration 
ayant  gardé  le  silence,  le  recours  sera  intenlé  après  le  délai 
de  la  loi  du  17  juillet  1900,  art.  3. 

D*un  autre  côté,  en  vertu  d'une  réforme  contemporaine 
de  la  loi  du  17  juillet  1900,  qui  a  été  moins  aperçue,  mais 
qui  n'est  pas  moins  grave,  les  sections  du  contentieux  sont 
autorisées  à  fixer  un  délai  au  ministre  pour  la  production  de 
ses  observations  et  à  statuer  si  les  observations  ne  sont  pas 
venues  (D.,  16  juillet  1900,  art.  6  et  10,  |  2).  A  mesure  que 
ces  obseroations  prendront  la  valeur  de  conclusions,  à  me- 
sure que  s'effacera  l'importance  de  la  décision  préalable,  à 
mesure  que  se  multiplieront  les  cas  d'instances  engagées 
après  le  silence  de  l'administration,  on  se  rendra  compte 
que  si  l'administration  garde  encore  le  silence  pendant  l'ins- 
tance, si  elle  ne  présente  pas  plus  A' obseroations  qu'elle  n'a 
pris  de  décision  préalable,  l'instance  ne  peut  pas  être  con- 
tradictoire, parce  que  des  silences  successifs  ne  sont  pas  des 
conclusions  et  que,  pour  rendre  une  instance  contradictoire, 
il  faut  cependant  des  conclusions. 

Il  est  donc  à  prévoir  que  les  réformes  de  1900  amèneront 
une  certaine  usure  de  la  procédure  de  la  décision  préalable  et 
un  certain  rapprochement  des  recours  contentieux  et  des 
actions  judiciaires.  On  en  viendra  très  probablement,  dans  les 
matières  de  gestion,  à  pouvoir  citer  directement  les  adminis- 
trations devant  le  juge  administratif  comme  dès  maintenant 
on  le  peut  dans  les  affaires  de  travaux  publics;  tout  au  plus 
subsistera-t-il  une  démarche  préalable  analogue  au  dépôt  du 
mémoire. 

Ces  prévisions,  qui  ressemblent  à  celles  de  M.  Artur  ',  ne 
nous  apparaissent  point  cependant  sous  le  même  angle  (|u'à 
lui.  11  y  voit  la  condamnation  de  la  théorie  actuelle  de  la 
décision  préalable  et  la  démonstration  de  son  inutilité,  comme 

I.  Op.  cif.f  p.  171  et  s. 


LES    ÉLÉMENTS    DU    CONTENTIEUX.  97 

si  ce  qui  sera  demain  devait  être  nécessiûremenl  la  condam- 
nation de  ce  qui  est  aujourd'hui.  Il  nous  semble  plus  conforme 
au  véritable  esprit  historique  de  dire  que  ce  qui  existe  aujour- 
d'hui est  la  condition  de  ce  qui  existera  demain  et  constitue 
une  transition  nécessaire.  Les  institutions  sont  en  perpétuelle 
évolution;  on  espère  qu'elles  évoluent  vers  le  mieux,  mais  on 
doit  reconnaître  que  les  phases  par  où  elles  passent  ont  en 
soi  leur  raison  d'être. 

La  procédure  de  liaison  de  l'instance  actuellement  régnante, 
qui  est  une  survivance  d'une  primitive  procédure  de  jugement 
en  premier  ressort,  répond  aux  besoins  d'une  époque  où 
l'administration  retient  encore  dans  ses  démarches  beaucoup 
des  allures  de  la  Puissance  publique,  se  montre  encore  très 
susceptible,  très  jalouse  de  ses  prérogatives,  n'accepte  encore 
qu'avec  peine  d'être  en  société  avec  ses  administrés  et  d'être 
citée  par  eux  devant  un  juge  public.  De  là  la  précaution  de 
la  décision  préalable  par  laquelle  elle  accepte  elle-même  l'ins- 
tance in  limine  litis.  Mais  on  s'habitue  à  tout.  Les  mœurs 
démocratiques  aidant,  l'administration  se  dépouillera  de  sa 
susceptibilité.  Les  bureaucrates  eux-mêmes  comprendront 
qu'ils  sont  de  la  même  société  que  les  administrés  et  qu'il  est 
naturel  que  ceux-ci  puissent  les  appeler  devant  un  juge.  Au 
moins,  en  ce  qui  concerne  les  anciens  contentieux,  suivant  la 
distinction  faite  à  la  page  69,  la  Puissance  publique  deviendra 
une  partie  en  cause.  Ce  jour-là,  les  réformes  de  jurispru- 
dence nécessaires  s'accompliront.  L'acceptation  in  limine  lilis 
fera  place  aux  conclusions  ordinaires  de  la  procédure  con- 
tradictoire, sinon,  à  la  procédure  par  défaut.  Le  but  vers 
lequel  on  tend  ne  paraît  guère  douteux,  mais  le  tout  est 
de  se  rendre  compte  de  la  voie  qui  sera  suivie,  des  nioyens 
qui  seront  employés  et  du  moment  où  les  choses  deviendront 
possibles. 

En  attendant,  notre  contentieux  administratif  est,  comme 
tous  les  contentieux  primitifs,  fortement  conditionné  par  les 

7 


gS  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

difficultés  sociales  inhérentes  au  fait  de  l'acceptation  de  Tins- 
tance  '. 

(A  suiore.)  Maurice  Hauriou. 


1.  On  se  demandera  peut-être  s'il  n'y  aurait  pas  lieu  de  joindre  aux  dé- 
veloppements sur  racceptation  de  l'instance  d'autres  développements  sur 
racceptalion  de  la  sentence.  11  seniblc,  au  premier  abord,  (jue  vis-à-vis  de 
l'administration  le  jug'ement  ne  puisse  avoir  d'effet  ([ue  par  l'acceptation  vo- 
lontaire de  celle-ci,  puisqu'il  n'est  pas  susceptible  d'exécution  forcée.  Ce 
serait  la  reproduction  de  ce  qui  a  été  signalé  dans  le  droit  franc  (v.  p.  /jcj). 
Mais  à  interpréter  ainsi  la  situation  on  tomberait  dans  une  confusion.  La 
question  n'est  pas  de  savoir  si  le  jugement  peut  être  exécuté  ou  non  vis- 
à-vis  de  l'administration  par  les  voies  d'exécution  du  droit  commun,  mais 
de  savoir  s'il  est  vis-à-vis  d'elle  revêtu  de  la  formule  exécutoire  ;  car,  s'il 
est  revêtu  de  cette  formule,  il  y  a  pour  l'administration  oblijçation  juri- 
dique d'exécution.  Cette  obligation  sera  réalisée  par  des  moyens  spéciaux, 
par  exemple  le  Conseil  d'Etat  annulera  les  actes  administratifs  qui  seraient 
contraires  à  la  chose  jugée  (C.  E.,  8  juillet  190/1,  Boila^  p.  007,  et  les 
conclusions  de  Me  Komieu)  ;  peu  importe,  eu  tout  cas,  il  y  aura  autorité  de 
la  chose  jugée  et  on  ne  pourra  pas  dire  (jue  l'exénition  soit  «  volontaii'c  ». 

Or,  au  moins  pour  les  arrêts  du  Conseil  d'Etat  et  depuis  la  loi  du 
24  mars  1872,  art.  22,  cette  formule  exécutoire  vis-à-vis  de  l'administration 
existe  (i\.  du  2  août  1879,  art.  26  :  «  La  Républi(|ue  mande  et  ordonne  au 
ministre...,  en  ce  (jui  le  concerne,  de  pourvoir  à  l'exécution  de  la  pré- 
sente décision  »  (cfr.  Laferriêre,  op.  cit.,  I,  347).  Pour  les  arrêtés  des  Con- 
seils de  préfecture,  la  formule  exécutoire  n'existe  pas,  mais  la  loi  du 
22  juillet  1889  les  déclare  exécutoires  dans  son  article  49  et  par  consé- 
quent pose  le  principe  de  l'obligation  de  l'administration  (Laferriêre,  op. 
cit.,  p.  379). 

Telle  est  la  situation  présente.  Quant  à  l'interprétation  historique  des 
faits  qui  a  déjà  été  donnée  par  M.  Jacquelin,  l* Evolution  de  ta  procédure 
administrative,  p.  35,  nous  y  reviendrons  au  §  3. 


Louis  VIE. 


L'UNIVERSITÉ    DE   TOULOUSE 


FENDANT  LA  REVOLUTION. 


(1789-1793.) 


Certaines  personnes  pensent  que  les  Universités  de  Tancien 
régime  disparurent  brusquement  au  début  de  la  période  révo- 
lutionnaire, et  qu'effacées  en  quelque  sorte  d'un  trait  de  plume 
par  le  législateur  de  la  carte  administrative  de  la  France 
nouvelle,  elles  ne  distribuèrent  plus  aucun  enseignement  dès 
la  fin  de  1789  ou  les  premiers  mois  de  1790.  C'est  là  une 
erreur  profonde.  La  vérité  est  que  les  Constituants  firent  dis- 
paraître, en  même  temps  que  les  autres  privilèges,  ceux  des 
Universités  en  tant  que  corporations  et  institutions  indé- 
pendantes; comme  leurs  successeurs  à  la  Législative  et  à  la 
Convention,  ils  se  préoccupèrent  de  réformer  Tinstruclion  pu- 
blique, de  l'adapter  aux  besoins  nouveaux  et  aux  idées  nou- 
velles. Mais  ce  n'est  qu'en  1793,  au  mois  de  septembre,  c'est- 
à-dire  plus  de  quatre  ans  après  la  réunion  des  Etats  généraux, 
qu'un  texte  formel  prononça  la  suppression  des  établissements 
d'enseignement  supérieur.  Le  décret  du  i5  septembre  1798, 
qui  établit  trois  degrés  progressifs  d'instruction  pubiiriue, 
décida  en  môme  temps  que  les  «  collèges  de  [)lein  exercice  et 
les  Facultés  de  théologie,  de  médecine,  des  arts  et  de  droit  » 
étaient  supprimées  sur  toute  la  surface  de  la  Uépublicjue. 
Cependant,  cet  acte  législatif  n'eut  pas,  du  moins  juridique- 


lOO  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

ment,  de  conséquences  immédiates.  «  La  loi  du  f5  septembre 
«  qui  supprimait  les  Universités  fut  suspendue  le  lendemain  ; 
<(  la  suspension  ne  fut  pas  levée,  et  les  anciens  établisscmenls 
«  d'enseignement  continuèrent  d'exister,  en  droit,  sinon  en 
«  fait,  jusqu'à  la  loi  du  7  ventôse  an  III  (26  février  1796)*.  » 
A  cette  date,  en  effet,  fut  promulguée  la  loi  portant  création 
des  écoles  centrales  pour  l'enseignement  des  sciences,  des 
lettres  et  des  arts,  qui  consacra  la  suppression  de  «  tous  les 
anciens  établissements  »  où  se  donnait  l'instruction  publique. 
De  telle  sorte  que  l'on  pourrait  affirmer  que  l'Université  de 
Toulouse  exista  jusqu'à  cette  époque.  En  réalité,  elle  n'avait 
pas  survécu  à  la  loi  du  i5  septembre  1793. 

Fondée  en  1229,  cette  Université  était  une  des  vingt-deux 
qui  existaient  en  France  à  la  veille  des  événements  qui  se  pré- 
cipitèrent avec  tant  de  rapidité  depuis  le  5  mai  1789.  Elle 
comprenait  les  quatre  Facultés  traditionnelles  de  théologie,  de 
droit,  de  médecine  et  des  arts  ou  de  philosophie.  L'Université 
de  Cahors  lui  avait  été  unie  et  incorporée  au  moment  de  sa 
suppression  en  1751^.  Créée  sinon  par  l'Eglise,  du  moins 
avec  son  concours,  elle  n'était  toutefois  ni  établissement  ecclé- 
siastique, ni  complètement  libre,  ni  dépendante  de  l'Etat. 
Organisée  en  corporation,  se  recrutant  elle-même,  ayant  des 
statuts  propres,  elle  recevait  cependant  quelques  subventions 
du  roi  et  était  soumise  pour  certains  points  à  la  réglementa- 
tion des  pouvoirs  publics,  au  contrôle  du  Parlement  et  aussi 
de  l'Eglise,  à  laquelle  appartenait  son  chancelier^.  Immuable 
dans  son  enseignement,  n'ayant  pris  aucune  part  au  mouve- 
ment prodigieux   des  idées  qui  agita  le  dix-huitième  siècle, 


1.  Liard,  L'enseignement  supérieur  en  France,  t.  I,  p.  188. 

2.  Histoire  de  Lanf/fiedoc,  Ed.  Privât,  t.  XIII. 

3.  «  Le  chancelier  ne  faisait  pas  partie  de  l'Université  et  n'avait  aucune 
part  aux  jlélihéralions;  il  remettait  les  diplômes  et  recevait  les  scrnienls 
des  gradués.  »  (Lapierre,  L'ancienne  Université  tte  TonloiisCy  in  Tottlonsey 
p.  728.) 


•:•  •  • 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        10 1 

rUfiiversité  élait,  comme  ses  Facultés,  «  dans  cet  état  d'ato- 
«  nie...  qui  était  devenu  celui  de  toutes  les  Facultés  du 
«  royaume'  »  ;  elle  s'éteignait,  mais  elle  représentait  encore 
un  passé  de  traditions  nationales  et  provinciales  auquel  la 
ville  était  fortement  attachée^.  De  plus,  ses  étudiants,  libres 
ou  installés  dans  les  nombreux  collèges  qui  lui  étaient  agré- 
gés, contribuaient  grandement  à  l'intensité  de  la  vie  locale  ; 
en  1775,  plus  de  cinq  cents  prirent  part  à  une  manifestation-^. 
Aussi  le  corps  municipal  n'hésitait-il  pas  à  favoriser,  parfois 
de  ses  deniers,  les  œuvres  d'enseignement.  On  avait  projeté 
l'établissement  d'une  chaire  d'hydrologie  dans  le  collège  de 
PEsquile'*,  on  créait  un  jardin  des  plantes  5;  en  dehors,  mais 
à  c(^té  de  l'Université,  le  cabinet  de  physique  possédait  des 
machines,  dont  l'inventaire  fut  dressé  en  1786  par  l'abbé 
Martin,  professeur^*.  Mais  il  aurait  fallu  un  esprit  scientifique 
différent  de  celui  qui  régnait  toujours  dans  la  vieille  institu- 
tion du  Moyen-âge;  il  aurait  fallu  une  impulsion  et  des 
réformes. 

La   Faculté  de  médecine^,  cependant,  avait  provoqué,   en 

1 .  A.  Deloume,  Aperçu  historique  sur  la  Faculté  de  droit  de  l'Univer- 
sité de  Toulouse,  p.  i48. 

2.  L'Académie  des  sciences...  de  Toulouse  .1  mis  plusieurs  fois  au  con- 
cours, de  1862  à  1870,  l'histoire  de  l'Université  de  Toulouse,  mais  aucun 
résultat  d'ensemble  ne  fui  obtenu.  Notre  sujet  ne  fut  pas  même  abordé. 
Pour  la  période  antérévolulionnaire,  il  a  paru  des  travaux  importants  et 
assez  nombreux.  (Voir  Bibliographie  de  rancienne  Université  toulou- 
saine, in  Revue  des  Pyrénées,  t.  II.) 

3.  Histoire  de  Languedoc,  éd.  Privât,  t.  XIII,  p.  iSyo. 

4.  Arch.  Haute-Garonne,  C,  .H  10.  Inv.  impr.,  p.  55. 

5.  Ibid. 

6.  Ibid,,  C,  i33,  p.  23.  —  On  écrivait  alors  l'Esquille.  L'abbé  Roger 
Martin,  né  à  Estadens  (Haute-Garonne)  en  17/41,  membre  des  Cin(|-Cenls 
en  1790,  plus  tard  députe  au  Corps  lét^islatif,  fut  secrétaire  du  cardinal 
Loménie  de  Brienne  et  professeur  de  physique  expérimentale  au  Colléij^c 
royal.  Brienne  lui  6t  accorder  par  les  Etats  de  la  province  une  subvention 
de  3o,ooo  francs  pour  la  créiition  du  cabinet.  Mort  à  Toulouse  le  18  mai 
181 1.  (Cf.  Biographie  toulousaine  et  Dictionnaire  des  parlementaires.) 

7.  M.  le  Df  Barbot  a  publié  récemment  les  Chroniques  de  la  Faculté 


I02  RECUEIL    DE    LEGISLATION 


1783,  çrâcc  à  une  demande  renouvelée  avec  insistance,  la 
création  d'un  jardin  des  plantes  médicinales.  La  ville  lui  avait 
concédé  dans  ce  but  un  terrain  situé  le  long  des  remparts, 
entre  les  portes  Arnaud-Bernard  et  Matabiau,  avec  la  jouis- 
sance de  deux  tours,  une  devant  servir  de  serre,  Tautre  de 
logement  pour  le  jardinier;  une  somme  de  3, 000  livres, 
allouée  d'ailleurs  une  fois  pour  toutes,  devait  faciliter  l'instal- 
lation première*.  II  y  eut  là  une  initiative  heureuse  i\  l'actif 
de  l'Université.  Malheureusement,  dans  leurs  délibérations., 
les  professeurs  s'occupaient  beaucoup  trop  de  questions  qui, 
aujourd'hui,  nous  étonnent.  Pouvait  on  imposer  aux  membres 
réguliers  de  la  Faculté  de  théologie  l'obligation  de  portei  dans 
les  cérémonies  solennelles  la  robe  rouge  traditionnelle?  Y 
avait-il  un  moyen  praticpie  d'empêcher  les  étudiants  d'émigrer 
t\  Montpellier  dont  la  renommée  était  de  nature  à  les  induire 
en  erreur?  Sans  parler  des  conflits  fréquents,  portés  parfois 
même  devant  le  Parlement,  entre  les  professeurs  en  médecine 
et  les  docteurs  formant  le  corps  de  la  Faculté,  ou  encore  de 
ceux  qui  éclataient  entre  la  Faculté  de  droit,  qui  prétendait  à 
une  certaine  prééminence,  et  les  trois  autres  Facultés^. 

Et  cependant,  celte  Université  qui,  ces  questions  en  appa- 
HMice  futiles  une  fois  réglées,  continuait  <(  dans  le  silence  de 
l'étude  et  dans  l'orbite  du  règlement  le  cours  d'une  vie  obs- 
cure, calme  et  pacifique-^  »,  possédait  des  maîtres  qui  honorè- 

(le  médecine  de  Toulouse  du  ireizième  au  vingtième  siècle.  II  cuvait  bien 
voulu  me  coinniuni<iuer  à  la  dernière  heure  les  épreuves  de  quehjues  feuil- 
les. Cet  ouvrage  considérable  contient,  outre  certains  renseisçnements  pui- 
sés à  des  sources  qui  nous  sont  forcément  communes,  des  références  pré- 
cieuses et  des  documents  nombreux  concerniuit  la  Faculté  de  médecine 
depuis  ses  orig"ines  jusqu'à  nos  jours.  Je  suis  heureux  de  pouvoir  le  men- 
tionner. 

1.  Délibération  du  corps  municipal  du  7  mars  1788. 

2.  Voir  Registre  des  délibérations  fies  professeurs  en  médecine,  1778- 
1798.  (Ce  reg-islre  a  été  offert  à  ri'niversité  pnr  iM.  le  D^  I\essé4j;-uet.) 

3.  E.  Vaïsse-Cibiel,  L'ancienne  Université  de  Toulouse.  Elude  d'histoire 
locale  (In  :  Revue  de  Toulouse,  i^»"  mai  iSOo.) 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        Io3 

rent  leurs  chaires  et  dont  plusieurs  prirent  par  la  suite  une 
part  active  aux  affaires  publiques,  soit  dans  les  assemblées 
locales,  soit  même,  à  Paris,  au  sein  de  la  Convention. 


I.  —  État  de  rUniversité  au  début  de  la  Révolution. 

l'année    SCOLAIRE    I788-I789. 

Sous  quel  aspect  matériel  se  présentait,  au  voyageur  visi- 
tant Toulouse,  l'Université  de  cette  ville?  On  peut  dire  qu'il 
existait  tout  un  quartier  universitaire  dans  lequel  se  trou- 
vaient groupés  les  Facultés  et  les  divers  collèges  d'écoliers  et 
de  boursiers  qui,  provenant  de  fondations  spéciales  et  ayant 
des  biens  et  des  revenus  propres,  gravitaient  autour  de  l'Uni- 
versité, sans  en  faire  partie  intégrante.  L'existence  de  ces 
collèges  s'explique  par  la  préoccupation  de  venir  en  aide  aux 
étudiants,  et  aussi,  dans  une  certaine  mesure,  par  ce  fait  que 
l'ancien  régime  n'a  pas  connu,  comme  nous,  au-dessus  de 
l'enseignement  primaire,  la  distinction  précise  entre  l'ensei- 
gnement secondaire  et  l'enseignement  supérieur.  On  entrait, 
si  possible,  dans  un  de  ces  collèges,  «  fondés  et  institués  pour 
la  nourriture,  l'entretien  et  éducation  de  plusieurs  écoliers*  », 
et  on  allait  suivre  les  cours  aux  Facultés. 

Donc,  un  plan  topograpliique  de  Toulouse  sous  les  yeux ', 
si  nous  parcourons  Tancien  quartier  des  Ecoles,  nous  cons- 
tatons d'abord  que  la  plupart  des  collèges  se  trouvaient  près 
des  rues  actuelles  des  Lois  et  de  l'Université. 

1.  Histoire  de  Languedoc ,  éd.  Privât,  XIV,  c.  ioi5. 

2.  Plan  de  Tolose  divisé  en  huict  capiloiilais,  par  Jouvin  de  Rochefort 
(in  Mémoires  de  la  Société  archéolofjique  du  Midi  de  la  France,  t.  XI), 
dresse  vers  1C78.  —  M.  Lapicrrc  a  donué  aussi,  dans  le  volume  sur  «  Tou- 
louse »  publié  en  1887  à  l'occasion  de  la  seizième  session  de  l'Association 
française  pour  ravancemenl  des  sciences,  une  lisle  de  ces  collèges,  avec 
rindicatiou  précise  de  Tendroil  où  ils  étaient  situés. 


Io/|  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

1°  Le  collège  de  Narbonne,  en  face  de  TUniversilé,  à  Pan- 
g-le  de  la  rue  des  Esludes  et  de  celle  des  Cordeliers. 

2°  Le  collège  de  Secondât,  en  face  du  précédent,  sur  la 
place,  près  de  l'angle  de  la  rue  des  Cordeliers. 

3*^  Le  collège  de  Foix,  occupé  de  nos  jours  par  le  couvent 
de  la  Compassion. 

4°  Le  collège  de  Saint-Raymond,  de  construction  et  d'as- 
pect analogues  à  celui  de  Foix,  place  de  ce  nom,  près  de  Saint- 
Sernin,  aujourd'hui  converti  en  Musée. 

5°  Le  collège  de  Mirepoix  (ou  de  Saint-Nicolas),  rue  de  ce 
nom. 

6«  Le  collège  de  Périgord,  à  l'angle  des  rues  du  Taur  et 
des  Carmélites  (occupé  par  le  Grand  Séminaire). 

7"  Le  collège  de  Maguelonne,  entre  le  précédent  et  l'église 
du  Taur. 

8®  Le  collège  Sainte-Catherine,  rue  des  Balances,  66-68 
(aujourd'hui  hôtel  de  Paris),  alors  rue  des  Argentiers'. 

9**  Le  collège  Saint-Martial,  près  de  la  maison  de  ville,  entre 
la  rue  Saint-Rome  actuelle  et  l'extrémité  de  la  rue  du  Poids- 
de-l'Huile,  adossé  en  quelque  sorte  à  la  maison  des  filles  de 
Saint-Pantaléon^  (aujourd'hui  hôtel  du  Midi) 3. 

10®  Le  collège  de  l'Esquile^  dans  l'édifice  actuel,  rue  des 
Lois. 

11°  Le  collège  royal,  ancien  collège  des  jésuites,  aujour- 
d'hui le  Lycée,  «  place  et  rue  des  Peyrouliers'*^  ». 

1.  Cf.  J.  Adher,  fj instruction  publif pie  dans  la  /faute-Garonne  (1790- 
iBofi).  Toulouse,  1891,  in-80  de  22  p.  (p.  7).  (Extr.  du  Bulletin  de  la  So- 
ciété de  géographie  de  Toulouse.) 

2.  Du  MôîJTC  cite  un  collog-e  de  Papillon,  situe  (d'après  le  plan  de  Tou- 
louse nienlionnê  ci-dessus)  c^  Tançle  de  la  rue  du  Peyrou  et  de  la  place 
Saint-Sernin.  Il  ne  devait  plus  exister  îi  la  fin  du  dix-huiliènie  siècle;  les 
docunienfs  de  l'époque  ne  le  mentionoent  pas.  Il  y  avait  aussi  plusieurs  sé- 
minaires, appelés  parfois  collèges,  comme  celui  des  Irlandais,  mais  cpii 
n'avaient  rien  de  commun  avec  l'I -niversité. 

3.  Cf.  I^ipierre  (in  ToulousCy  p.  729). 

4.  Sur  ces  collèges,  voir  :  Du  Mège,  Histoire  des  institutions  de  la  ville 


l'uni VERSITJÊ    DE    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        I05 

Les  neuf  premiers  établissements  étaient  des  collèges  de 
boursiers,  élèves  de  TUniversité;  les  deux  autres,  des  maisons 
d'instruction  secondaire,  dont  quelques  maîtres  étaient  agrégés 
aux  arts.  Au  collègje  royal,  l'enseignement  était  donné  dès 
1788  par  des  séculiers;  TEsquile,  dirigé  par  les  Pères  de  la 
Doctrine  chrétienne,  recevait  une  dotation  communale  de 
7,000  livres. 

Les  collèges  subsistèrent  jusqu'en  1792'.  Leurs  biens  figu- 
rent sur  les  listes  de  biens  nationaux  mis  en  vente  et  pour 
lesquels  des  adjudications  furent  réalisées.  En  1798,  tandis 
que  le  Collège  national  qui  venait  d'être  créé  avait  absorbé  le 
personnel  de  l'Esquile,  on  faisait  dans  ce  dernier  établisse- 
ment des  cours  publics  et  gratuits. 

Mais  c'est  l'Université  proprement  dite,  c'est-à-dire  le 
groupe  des  quatre  Facultés,  qui  doit  retenir  particulièrement 
notre  attention. 


* 


La  Faculté  de  théologie  était  située  à  l'angle  des  rues  «  des 
Cordeliers  et  Bourgominières  »,  plus  tard  Pargaminières,  à 
la  place  qu'occupe  aujourd'hui  le  temple  protestant.  Du  Mège 
lui  assigne  le  même  emplacement  «  à  l'angle  formé  par  la 
rencontre  des  deux  rues  des  Tierçaires  et  des  Cordeliers  ». 
Les  bâtiments,  comme  d'ailleurs  ceux  des  Facultés  de  droit  et 
des  arts,  appartenaient  à  la  ville,  qui  les  avait  toujours  en- 
tretenus. A  la  différence  de  ces  derniers  qui  se  trouvaient 
«  dans  le  plus  mauvais  état  »  au  moment  de  la  Révolution, 


de  Toafonse,  t.  IV;  — M.  Fournicr,  Les  bibliothèques  des  collèges  de  l'Uni- 
versité de  Toulouse  (in  Bibliothèque  de  VKcole  des  chartes,  1890,  t.  LXI); 
—  Saint-Charles,  Collèges  de  Vital  Galtierj  Montlesun,  etc.  (iu  Mémoires 
deVAcad,  des  Sciences,  Inscriptions  et  Belles-Lettres  de  Toulouse,  i88/|), 
de  Périgord (in  Mémoires,  188O),  de  Mfiguelonne(id.y  iHS3)jdeFoi.x  (id., 
i885). 

I.  Jusqu'cD  mars  1792,  les  Recteurs  nommèrent  des  boursiers  et  délivrè- 
vrèrenl  des  certificats  aux  élèves  des  collèges.  (Archives  du  Donjon.) 


I06  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

ceux  «  des  classes  de  théologie  »  ne  laissaient  pas  trop  à  dé- 
sirer ^ 

La  Faculté  de  droit  avait  son  siège  à  Tangle  de  la  nie  «  des 
Estudes  et  de  la  rue  des  Puys  Creusez  )),  en  façade  sur  les 
deux  rues.  Il  y  avait  là  trois  grandes  salles  où  Ton  professait 
à  la  fois  le  droit  civil  et  le  droit  canon  ^.  C'est  dire  que  cette 
Faculté,  qui  n'a  pas  changé  de  place,  a  représenté  à  travers 
les  siècles  le  cœur  de  l'Université;  elle  fut  d'ailleurs  la  plus 
prospère. 

«  Le  droit  civil  était  enseigné  dans  les  mêmes  amphithéà- 
«  très  où  (  n  le  professe  de  nos  jours,  dans  ce  vieux  quartier 
«  où  conduit  la  rue  symbolique  des  Lois.  L'édifice  actuel  a 
«  toujours  été  le  centre  universitaire  de  Toulouse.  Si  Tensei- 
«  gnement  le  déserte  un  jour,  écrivait  en  i855  un  historien 
«  de  notre  Université,  il  quittera  à  la  fois  son  berceau  et  le 
((  théâtre  de  sa  gloire^.  » 

A  l'origine,  la  Faculté  de  médecine  avait  partagé  les  pre- 
miers locaux  universitaires  avec  celle  de  droit^.  Mais  plus 
tard  elle  resta  seule  rue  des  Lois,  en  face  du  collège  de  Foix, 
et  fut  agrandie  en  1774  d'une  maison  voisine^.  On  a  démoli, 
il  y  a  quelques  années  à  peine,  cette  vieille  bâtisse  sur  la  porte 
de  laquelle  figurait  une  plaque  de  marbre  portant  les  mots  : 
«  Scholae  facultatis  medicinae^.  »  Cette  plaque,  conservée 
avec  soin,  se  trouve  actuellement  dans  le  grand  escalier  de  la 
nouvelle  Faculté  de  médecine.  L'enseignement  de  la  chirurgie 

1 .  Etat  (les  revenus  de  TUniversité,  dressé  par  Boyer,  trésorier,  le  3  juil- 
let 1792.  (Arch.  dép.  de  la  Haute-Garonne,  2T,  i.) 

2.  D'après  Du  Mèe;e,(jui  donne  ce  renseignement,  les  «  Estudes  »  avaient 
clé  construites  en  lôiH. 

3.  K.  Vaïsse-Cibiel,  déjà  cité. 

4.  /(i. 

5.  Le  Baour  de  1788  dit  (jue  celle  maison  clail  «  adjacente  aux  anciennes 
écoles  ».  On  y  construisit  notamment  un  .impliilliéAtre.  La  ville  avait  acheté 
l'immeuble;  les  proFcsseurs  tirent  un  emprunt  pour  l'aménagement  dudit 
amphithéâtre. 

().  Ci'.  D'  Caubet,  L'Ecole  de  médecine  (in  Toulouse,  pp.  790-91). 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        IO7 

au  sein  de  la  Faculté  n'avait  pas  pris  un  grand  développe- 
ment; mais,  à  côté  et  hors  de  l'Université,  il  y  avait  un  col- 
lège royal  de  chirurgie  qui  conserva  toujours  une  certaine 
célébrité,  et  dans  les  jurys  duquel  siégeait  un  professeur  de 
la  Faculté*.  Cette  école  avait  été  fondée  en  1761^,  et,  s'il  faut 
en  croire  une  délibération  des  Capitouls  en  date  du  5  no- 
vembre 1784,  elle  rendit  dès  ses  débuts  de  grands  services. 
Les  magistrats  municipaux,  en  effet,  chargèrent  les  députés 
de  la  ville  auprès  des  Etats  d'appuyer  la  demande  de  pension 
faite  par  les  professeurs  royaux  du  collège  de  chirurgie  «  char- 
gés depuis  près  de  trente  ans  d'un  enseignement  [)ublic  et 
gratuit  dont  ils  se  sont  acquittés  avec  succès,  au  grand  avan- 
tage de  l'humanité^  ».  L'école  avait  son  amphithéâtre  dans 
l'une  des  grosses  tours  du  rempart,  à  l'endroit  où  se  trou- 
vent aujourd'hui  les  bains  Dutemps*^. 

La  Faculté  des  arts,  la  quatrième  et,  d'après  toutes  les 
apparences,  la  moins  importante,  n'avait  pas  même  de  «  chez 
elle  ».  Elle  siégeait  dans  une  salle  du  collège  de  l'Esquile.  Il 
est  vrai  qu'il  ne  lui  fallait  pas  beaucoup  de  place,  car  elle  ne 
comptait  que  deux  professeurs  qui  se  bornaient  à  lire  quel- 
ques traités  de  philosophie  \  Les  mathématiques,  la  philoso- 
phie, la  physique  expérimentale,  la  chimie,  l'histoire  et  la  géo- 
graphie, les  belles-lettres,  les  langues  grecque,  latine  et  fran- 
çaise étaient  enseignées  au  collège  royal.  Qui  pourrait  croire, 
si  l'histoire  et  les  faits  n'étaient  là  pour  le  démontrer,  que 


1 .  Voir  Registre  des  délibérations  sus-menlionrié. 

2.  Liard,  I,  pp.  lo-ii. 

3.  Roschachy  Inu.  des  Archives  communal  es  ^  AA.  32.  73. 

4.  Ses  six  professeurs  étaient  charg-és  eu  1788  des  enseignements  sui- 
vants ;  Principes,  Cazabon  ;  —  Maladies  des  oSy  Bécane  ;  —  .1  natomie,  15osc  î 
— Opérât ionSy  Villar ; —  Afatière  médico-chirnvf/irale, Frizac ;  — Accouche- 
ments, Baquier.  —  En  1793,  le  personnel  s'était  sensiblement  modifié.  Caza- 
bon, V^illar  se  trouvaient  encore  là.  I/enseignement  do  l'anatomie  était  confié 
à  Camy  ;  Brun,  Tarbès  et  Larrey  occupaient  les  trois  autres  postes, 

5.  Liard,  pp.  lo-u. 


I08  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

nos  Facullés  des  sciences  et  des  lettres,  avec  leurs  nombreuses 
cliaires  et  les  vastes  laboratoires  de  la  première,  sont  nées, 
dans  le  régime  de  1808,  de  Tancienne  et  si  modeste  Facullé 
des  arts! 


*  * 


Dans  les  locaux  que  nous  venons  de  parcourir,  au  sein  des 
quatre  Facultés,  comment  et  par  qui  était  donné  l'enseigne- 
ment? 

La  théologie  comprenait  deux  catégories  de  professeurs 
choisis  dans  les  deux  branches  du  clergé,  des  professeurs  per- 
pétuels ou  royaux,  et  des  conventuels,  neuf  en  tout.  Trois 
professeurs  royaux,  pris  dans  les  rangs  du  clergé  séculier, 
occupaient  les  chaires  :  i®  des  libertés  de  l'église  gallicane'  ; 
2^  de  dogme;  3°  de  morale.  On  les  appelait  perpétuels,  parce 
qu'ils  étaient  nommés  au  concours  et  à  vie;  ils  étaient  gagés 
par  le  roi.  Les  conventuels,  au  contraire,  choisis  dans  les  or- 
dres religieux,  donnaient  leur  enseignement  dans  les  cou- 
vents de  leur  ordre,  «  où  la  jeunesse  puisait  des  principes 
ultramontains  »,  à  l'exception  toutefois  des  dominicains  qui 
professaient  à  la  Faculté  méme^. 

Certains  ordres  avaient  le  privilège  de  fournir  les  conven- 
tuels. Il  y  avait  deux  dominicains,  un  cordelier,  un  augustin, 
un  carme  et  un  moine  de  Cîteaux^.  Leurs  chaires  n'étaient 
publiques  que  depuis  la  suppression  des  jésuites"^  et  n'étaient 
pas  soumises  au  concours. 

Lvs  revenus  de  la  Faculté  de  théologie,  indépendants, 
comme  dans  les  autres  Facultés  d'ailleurs,  de  ceux  de  l'tJni- 
versité  proprement  dite,  consistaient  en  traitements  fixes  ou 


I.   Chaire  créée  en  1717. 

'A.   Ceci  seml»le  ressortir  <hi  r.ipport  Boyer,  maintes  fois  cite  au  cours  de 
ce  travail. 

3.   lîaour,  178S,  1789,  1790,  et  rapport  Boyer. 
/|.   Kap[)orl  Boyer. 


l'UiNIVERSITÉ    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        IO9 

gages  payés  par  le  roi  aux  seuls  professeurs  royaux,  et  dans 
le  produit  des  inscriptions  et  graduations,  qui  montaient 
encore  en  1789  à  un  chiffre  convenable,  mais  qui,  dès  ce 
moment,  disparut  de  façon  rapide.  Les  gages  fixes  des  pro- 
fesseurs étaient  de  262  livres  9  sols*;  quant  au  casuel,  il  s'éle- 
vait en  moyenne  à  1,800  livres  pour  chaque  professeur  royal, 
et  à  900  pour  chaque  régulier,  à  l'exception  du  cordelier  qui 
n'avait  rien^. 

Le  tarif  des  études  et  des  grades  était  de  23  livres  pour  le 
baccalauréat  en  théologie,  de  55  livres  2  sols  10  deniers  pour 
la  licence,  et  de  ii3  livres  9  sols  4  deniers  pour  la  licence  et 
le  doctoral^.  En  1788,  il  fut  pris  25o  inscriptions,  accompli 
81  actes  et  créé  22  bacheliers,  3  licenciés  et  3  docteurs*.  Pour 
l'année  scolaire  1 788-1 789  entière,  il  fut  reçu  :  4  bacheliers 
pour  le  premier  trimestre  1789,  i  pour  le  deuxième,  11  pour  le 
troisième 5,  et  pris  un  nombre  fort  respectable  d'inscriptions^. 

Pour  cette  même  année,  le  personnel  enseignant  compre- 
nait^ : 

i^  Titulaires  perpétuels  :  MM.  Barthe^,  Libertés  de  l'Église 

gallicane  ; 

—  Pijon,  Dogme; 

—  Laroque,  Morale. 

f .  Liard,  I,  p.  28. 

2.  Rapport  Boyer. 

3.  Ces  chifFres  ne  diffèrent  pas  de  ceux  qui  sont  cites  dans  le  «  Procès- 
verbal  des  Commissaires  du  Roi  pour  la  Réfonnalion  de  l'Université  de 
Toulouse  »,  de  1668.  {Histoire  de  Languedoc,  éd.  Privât,  XIV^,  c.    looG.) 

4.  Liard,  I,  pp.  i5  et  21. 

5.  Archives  de  l'Université,  reg.  i35. 

6.  1788,  4*  trimestre,  286. 


1789,  ler    _ 
2e    — 

3e     — 
4e    _ 

269. 
269. 
229. 

198. 

7- 
8. 

Baour,  1789. 
Barthe  (Paul-Benoît). 

(Archives  du  Donjon.) 


IIO  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

2°  Conventuels  :  les  PP.  Roignan  et  Glize,  dominicains  ; 
Létang-,  de  Tordre  de  Cîteaux  ;  Calvet,  carme;  Descainps  ', 
cordelier;  Cardonel,  auçustin. 

A  la  Faculté  de  droit,  il  y  avait  six  professeurs  et  huit  agré- 
gés. En  1788,  les  chaires  étaient  occupées  par  MM.  Briant", 
Delort^,  RufFat"^,  Gouazé  ^  Labroquère^  et  Rigaud^.  Les 
agrégés  étaient  MM.  Turle-Larbrepin^,  Pérès,  Daram,  Gon- 
tault,  Maynard,  Fauqué,  Bec  etLoubers^^.  M.  Gontault  mou- 
rut dans  le  courant  de  Tannée;  son  décès  fut  officiellement 
annoncé  à  Tassemblée  de  la  Faculté  tenue  le  3  septembre, 
sous  la  présidence  de  M.  Briant,  vice-recteur,  et  le  concours 
pour  son  remplacement  fut  fixé  au  i3  novembre  ;  mais  par 
suite  de  difficultés  qui  firent  même  porter  l'affaire  devant  le 
Parlement,  ce  concours  n'avait  pas  encore  eu  lieu  le  27  jan- 
vier 1789. 

L'année  scolaire  1 788-1 789  commença  donc  en  réalité  avec 
six  professeurs  et  sept  agrégés  (ce  sont  les  chiffres  donnés 
par  M.  Liard).  Le  discours  de  rentrée  fut  prononcé  par 
M.   Gouazé,  qui  avait  été  chargé  de  cette  mission  dans  Tas- 

i .  Du  Mègc  écrit  Descamps,  Baour  Descans  ;  certains  registres  donnent 
Torthographe  de  Du  Mcge. 

2.  Jean-Pierre  de  Brian,  professeur  de  droit  civil  et  canonicpie,  membre 
de  la  1^'aculté  depuis  1742.  (Deloume,  Personnel  de  la  Facnllé  de  droit, 
1890.)  Très  souvent,  on  écrivait  Briant. 

3.  Pierre-Théodore  Delort,  professeur  de  droit  français,  nommé  à  la  sur- 
vivance de  son  père  en  1775. 

4.  RufFat  (Barthélémy),  agrégé  en  1762,  professeur  en  1759.  (Deloume.) 

5.  De  Gouazé  (Jean-Joseph),  capitoul  en  17G2,  membre  de  l'Académie 
des  Se,  Inscripl.  et  Belles-lettres,  né  à  Saint-Girons  en  1721,  mort  à  Tou- 
louse en  1809.  {Mémoires  de  rAcad.  des  sciences,..,  187G.) 

0.  De  Labroquère  de  Brucelles  (François-Raymond-Luc),  agrégé  en 
1748,  professeur  en  176.'),  membre  de  l'Académie...,  né  à  Toulouse  en  1725, 
mort  en  181  G. 

7.  Jean-Laurent  de  Rigaud,  agréiçé  en  1753,  professeur  en  1770. 

8.  De  Turlc-Larbrepin  (Jean-François),  membre  de  l'Académie...,  né  à 
Toulouse  en  171  G,  mort  en  1799,  membre  de  la  Faculté  en  174G. 

9.  Baour,  1788.  —  Les  docteurs  aiçrct^és  avaient  été  créés  le  23  mars  1G80. 
(Cf.  Bénech,  cili"  inj'ni  ). 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        I  I  I 

semblée  du  3  juillet  1788.  L'enseignement  fut  donné  et  ré- 
parti de  la  manière  suivante  : 

MM.  Rigaud  :  Suite  des  causes  du  décret  de 

Gratien à  i  h.  1/2. 

Briant  :  Titre  «  de  Usuris  » à  8  h.  matin. 

Ruffat    :    Troisième  Hure  des  Décré- 

taies î^  9  '*•  ï/2« 

Gouazé  :  Institufes à  9  h. 

Labroquère  :  Titre  «  ad  Lefjem  Fal- 

cidiam  » à  3  h.  12. 

Delort  :  Suite  des  principes  du  droit 

fran'^uiis à  2  h. 

L'arrêt  du  (lonseil  du  lO  juillet  1681,  article  3,  prévoyait  ce 
règlement  annuel  des  leçons  que  devaient  «  dicter  »  les  pro- 
fesseurs. 

Ceux-ci  se  recrutaient  jadis  par  l'élection  ou  concours,  et 
par  la  postulation  ou  désignation,  au  moins  aux  deux  tiers 
des  voix  des  membres  de  la  Faculté,  d'un  personnage  coiuiu 
par  son  talent  et  sa  haute  valeur  juridique.  Mais,  depuis  la 
déclaration  du  (>  aoilt  i(>82,  la  postulation  ne  fut  maintenue 
que  dans  le  cas  de  consentement  unanime  \  De  sorte  (ju'à  la 
lin  de  l'ancien  régime,  la  règle,  pour  Faltribution  des  chaires, 
était  le  concours,  à  rexceplion  de  celle  du  droit  français',  à 
laquelle  le  roi  nommait  sur  une  liste  de  trois  noms  [)roposés 
au  chancelier  par  le  procureur  du  Parlement  de  Toulouse.  Le 
professeur  de  droit  civil  français  était  payé  [)ar  le  roi  ;  il  ne 
pouvait  être  doyen,  mais  si  fait  recteur  ^ 

I.  (If.  Boiu'ch.  —  D'après  la  dcvlaratioii  <Iii  lo  juin  17/12,  I<*  roi  avait  le 
(lioit  (i*a|)|)r()iivtT  les  choix  el,  <laiis  certains  cas,  de  iioiiiiner  à  In  ciiaire 
vacante.  (Cf.  Delounie,  Per.S'mnei...,  p.  32.) 

'j.  Créée  en  it»79. 

3.  Déclaration  du  ti  aoiU  1G82,  art.  2.  —  Voir  Hénech,  Mélane/es  tit* 
tfroit  et  d'histoire  :  De  renseiiçneinent  du  droit  français  dans  la  Faculté  <le 
droit  civil  et  cnuoni(|ue  de  l'ancienne  Université  de  Toulouse. 


I  I  2  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

La  Faculté  de  droit  avait,  en  effet,  le  privilège  de  fournir 
le  Recleur  de  rUniversilé,  élu  pour  trois  mois.  Un  arrêt  du 
Conseil  d'hltat,  du  21  mai  fCgi,  avait  décidé  que  «  la  charge 
de  Recleur  demeurerait  attachée  à  la  seule  Faculté  de  droit 
civil  et  canonique'  ».  En  vertu  de  ces  dispositions,  M.  Ri- 
gaud  exerça  les  fonctions  de  Recteur  pendant  les  derniers 
mois  de  1788,  et  M.  Briant  au  début  de  1789'. 

Les  docteurs  agrégés  de  la  Faculté  ne  pouvaient  «  être 
nommés  que  par  ceux  qui  la  composaient,  conformément  à  la 
déclaration  d'aoïU  1682^  »;  mais,  pour  eux  aussi,  le  concours 
était  la  base  du  recrutement. 

Le  mode  de  rémunération  était  le  môme  qu'à  la  Faculté  de 
théologie.  M.  Liard  donne  comme  gages  fixes,  d'après  Ten- 
quête  de  1791,  994  livres,  et  le  rapport  Boyer,  postérieur  en 
date,  705  livres  6  sols  8  deniers'^.  Quant  au  casuel,  il  prove- 
nait des  frais  d'études  et  des  droits  perçus  à  l'occasion  des 
examens  et  de  la  collation  des  grades,  dont  voici  le  tarifa  : 

Baccalauréat  :  22  livres  5  sols  ; 

Licence  :  70  hvres  12  sols  10  deniers; 

Licence  et  doctorat  :  i46  livres  S  sols  6  deniers. 

Naturellement,  le  total  variait  suivant  le  nombre  d'étu- 
diants. En  1785,  il  avait  été  accompli  396  actes,  dont  i55  de 
bachelier,  23 1  de  licencié  et  iode  docteur.  En  1788,  on  nota 

1 .  lieciietf  (les  édifs  et  déclarations  du  Rot\  arrests  de  son  Conseil  et 
de  sa  Cour  de  Parlement  de  Toaloase^  concernant  l* Université  de  ladite 
ville^  et  celles  de  Montpellier  et  de  Caors,  avec  i/nelt/nes  réglemens  et  déli- 
lH*rations  de  ri'niversité  de  Tonlonse,  1722. 

2.  Archives  «îe  l'UQÎversité,  revf.  n<»  0. 
a.  ArnH  du  Conseil  du  21  mai  iO«ji. 

4.  Il  n\v  a  ps  là  de  contradioliou.  Eu  effet,  d'après  le  procès-verbal  de 
1GG8,  les  pn»fesseurs  en  droit  touchaient  à  celte  ê|)oquc  7C4  li^Tes,  plus  23o 
pn^levêes  sur  les  2,000  provenant  de  certains  bénéfices  (voir  injra)  ;  or,  ces 
iHMiêHces  avaient  dis|>aru  au  nioiuent  où  écrivait  Bover,  il  ne  les  fit  pas 
entrer  dans  sou  exjmsé,  tandis  tjue  Tempiète  de  i7tn  avait  fait  connaître 
IVtat  précis  de  la  situation  antérieure  de  l'Université,  tenant  compte  [>our 
chacun  de  toutes  les  sources  de  revenus. 

r».  Liard,  I,  p.  21. 


l'uNIVERSITïÎ    de    TOULOUSE    PENDANT    LK    RÉVOLUTION.        Il3 

environ  et  en  moyenne  420  inscriptions',  et  on  cn^a  102  ba- 
cheliers. En  janvier  1789,  pour  le  premier  Irimeslre  (le  second 
de  Tannée  scolaire),  le  chiffre  des  inscriptions  fut  de  4'*^  ;  ^n 
avril,  de  402;  en  juillet,  de  38i.  Pendant  les  mômes  périodes 
trimestrielles,  on  gradua  1 1  bacheliers  en  droit  durant  le  pre- 
mier trimestre,  25  pendant  le  deuxième,  et  109  pendant  le 
troisième,   soit  i45  pendant  les  trois  premiers  trimestres  de 

Le  temps  consacré  aux  études  juridiques  était,  d'après  Tédit 
d'avril  1769,  de  trois  ans  pour  la  licence,  et  de  quatre  pour  le 
doctorat.  Le  droit  français  était  enseigné  en  troisième  année, 
conformément  à  la  déclaration  du  20  janvier  1700. 

La  Faculté  de  médecine  comptait  cinq  professeurs  chargés 
d'enseigner  :  i**  Tanatomie  et  les  maladies  vénériennes  (avec 
la  chirurgie);  2®  la  chimie,  la  matière  médicale  et  la  botanique; 
3"  la  physiologie;  4®  la  pathologie  et  la  thérapeutique;  5**  la 
médecine  pratique.  Seule,  cette  dernière  chaire  était  de  fon- 
dation récente^.  Le  personnel  enseignant  comprenait  donc 
ces  cinq  professeurs;  mais,  en  outre,  la  Faculté  s'assemblait 
une  fois  par  mois,  avec  tous  les  docteurs  qui  lui  étaient  agré- 
gés^, pour  s'occuper  de  l'état  sanitaire  de  la  ville,  conférer 
sur  les  maladies  régnantes,  etc.  Tous  les  jeudis  avaient  lieu 
des  consultations  gratuites.  Quand  un  professeur  désirait  se 
faire  remplacer,  puisqu'il  n'y  avait  pas,  comme  à  la  Facullé 
de  droit,   quelques  agrégés  en  titre,    la  Faculté,   réunie  en 

1.  Liard,  I,  p.  i5. 

2.  Archives  de  l'Université,  reg,  55,  182,  187. 

3.  1773-74'  Deux  remontaieat  à  rorii^ine  (1228-29),  une  k  iGo^y  la  qua- 
trième à  1705.  —  Cf.  Liard,  I,  p.  10. 

4.  32  en  1788,  34  en  1792  cl  1793.  Cî.  Baour.  —  A  la  Faculté  de  droit, 
il  y  avait,  comme  de  nos  jours,  des  professeurs  titulaires  et  des  agrétçcs  ; 
cette  division  du  personnel  enseignant  existait  aussi  aux  nrls,  auxquels 
étaient  agrégés  les  professeurs  de  philosophie  de  rKsipiile  et  du  Collège 
royal.  (Cf.  Du  Mège,  IV,  p.  225.)  A  la  Faculté  de  médecine,  au  contraire, 
seuls  les  titulaires  professaient  en  principe  ;  mais,  unis  aux  docteurs  de  la 
ville,  ils  formaient  avec  eux  «  la  Faculté  •>. 

8 


Il4  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

corps,  désignait,  sur  les  indications  du  titulaire  ou  môme  de 
son  chef,  le  docteur  chargé  de  la  suppléance. 

La  Faculté  de  médecine  avait  un  patrimoine  propre.  C'est 
ainsi  que,  lors  de  la  fondation  de  la  cinquième  chaire,  une 
somme  de  20,000  livres,  avec  rente  de  1,000  livres,  lui  avait 
été  constituée  par  les  deux  fondateurs'.  De  plus,  tandis  que 
dans  les  autres  Facultés  il  ne  devait  y  avoir  que  quelques 
livres  indispensables  pour  les  cours,  à  la  médecine  se  trouvait 
une  bibliothèque  qui  était  ouverte  aux  étudiants  le  jeudi". 

Le  rapport  Boyer  (1792)  est  muet  sur  Tétat  financier  de  la 
Faculté;  mais  on  constate  qu'elle  percevait,  oulre  les  revenus 
de  la  rente  ci-dessus  mentionnée,  des  produits  universitaires 
normaux  prévus  par  les  règlements.  Elus  au  concours  et  con- 
firmés par  le  roi,  les  professeurs  avaient  des  gages  fixes  de 
262  livres  9  sols.  Le  tarif  des  études  et  des  grades  montait 
aux  chiffres  suivants  : 

Baccalauréat  :  16  livres  i5  sols; 
Licence  :  58  livres  5  sols  9  deniers^. 

En  vertu  du  règlement  dressé  le  2  décembre  1773,  et  basé 
sur  les  dispositions  de  Tédit  de  mars  1707  et  de  Tarrêt  du 
Parlement  du  17  janvier  1766,  les  étudiants  devaient  prendre, 
de  leur  propre  main,  quatre  inscriptions  par  an  :  dans  le  pre- 
mier mois  de  Tannée  scolaire,  en  janvier,  en  avril  et  en  juil- 
let. Ils  étaient  astreints  à  suivre  les  cours  suivants  : 

Première  année  :  Physiologie,  hygiène,  anatomie,  chimie, 
botanique  ; 

Deuxième  année  :  Pathologie,  thérapeutirjue,  matière  médi- 
cale, chirurgie,  anatomie,  chimie,  botaniijue  ; 


1.  Voir:  Rcsristrc  des  (l«;lil)éralions,  i77»5-i7y3. —  Kl  îiiissi  :  Luml,  I, 
pp.  32-3.3. 

2.  Du  Mcsfc,  t.  IV.  —  L:'s  i)il)lioihèi|uc.s  de  Toulouse  élaieul,  en  1789, 
celles  du  Collège  royal,  du  clergé  (ouverte  les  lundi,  niererodi,  vendredi), 
des  Cordcliers  et  de  Saiut-Konie.  (Baour,  1789.) 

3.  Liard,  ï»  pp.  21,  28. 


L  UNIVERSITÉ    DE    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        Il5 

Troisième  année  :  Médecine  pratique,  matière  médicale,  chi- 
rurgie, anatomie,  chimie,  botanique. 

A  la  fin  de  chaque  année,  les  candidats  passaient  un  examen  ; 
le  troisième  portait  sur  l'ensemble  du  programme.  Puis,  ils 
étaient  admis  à  passer  successivement ,  avec  un  acte  public 
chaque  fois,  le  baccalauréat,  la  licence,  trois  mois  après,  et, 
enfin,  sans  délai,  le  doctorat.  Lorsqu'ils  étaient  reçus  à  ce  grade 
suprême,  ils  se  rendaient  à  la  chancellerie  pour  y  recevoir  le 
bonnet  de  docteur. 

Chaque  année,  les  professeurs  étaient  assistés,  pour  le  ser- 
vice intérieur  de  la  Faculté,  d'un  étudiant  choisi  en  assemblée 
et  nommé  par  le  doyen ,  qui  était  désigné  sous  le  nom  de 
conseiller  pour  les  première  et  deuxième  années,  et  de  doyen 
des  étudiants  pour  la  troisième.  L'article  3  de  l'édit  d'avril  lyOc) 
avait  fixé  du  3  novembre  au  i5  aoiU  les  dates  extrêmes  des 
exercices  dans  l'Université.  Mais  ici,  fréquemment,  certains 
professeurs  partaient  «  à  la  Magdeleine  »  (22  juillet?),  et  le 
discours  de  rentrée  était  prononcé  «  à  la  Saint-Luc  »  (18  oc- 
tobre). 

Pour  l'année  scolaire  1 788-1 789,  les  professeurs  en  fonc- 
tions étaient  : 

MM,  Dubernard*,  doyen.  Chimie^  Botanique,  Matière  m f^- 

clicale. 
GardeiM,  Physiologiey  Hygiène. 
Arrazat,  Maladies. 
Dubor,  Pathologie,  Thérapeutique. 
PerroUe,  Anatomie,  Chirurgie. 


I.  Diihernnrd  (L<Miis-(iiiillaiiiiu'),  mpitoiil  en  178:»,  iiHMiilirr  de  rAra<Ir- 
inic  (1rs  sciences  île  Tuiiloiisc,  né  à  SjiinMîirons  <'n  1728,  décéd*'  à  Toulouse 
en  1809. 

?..  (iîinleil  (Jcan-Hap(isle),  correspondant  de  l*Institti(,  niend»re  de  l'Ara- 
d«'*niic  des  sciences  de  Toulouse,  né  à  Toulouse  eu  1720,  décédé  en  1808, 
le  i()  avril.  A  publié  une  traduction  des  Œuvres  médiniles  (rilippitcnite 
(Toulouse,  1801);  s'était  occupé  beaucoup  de  la  langue  greccpic.  Après  la 


Tl6  HECUeiL   DE    LÉGISLATION. 

Un  usage,  qui  semble  s'être  quelque  peu  perpétué,  était 
alors  en  vigueur.  En  sa  qualité  de  dernier  venUy  M.  Perrolle 
avait  fait  à  la  rentrée  de  1788  le  discours  habituel;  M.  Gar- 
deil  fut  donc  désigné  dans  rassemblée  du  20  juillet  1789  pour 
le  prononcer  à  la  Saint-Luc  prochaine  (octobre  1789). 

En  janvier  1787,  il  n'y  avait  eu  que  57  inscriptions*.  En 
1788,  la  Faculté  délivra  16  diplômes  de  bachelier;  pendant  le 
premier  trimestre  de  1789,  elle  n'en  accorda  aucun;  par  con- 
tre, il  fut  reçu  18  bacheliers  pendant  le  deuxième  trimestre  et 
2  durant  le  troisième. 

La  Faculté  des  arts  était  composée  de  deux  professeurs 
royaux  qui  avaient  comme  gages  iixes  262  livres  9  sols, 
d'après  les  documents  cités  par  M.  Liard,  et  200  livres  seule- 
ment d'après  le  rapport  du  trésorier-secrétaire  de  l'Univer- 
sité, Boyer.  Le  casuel,  provenant  des  graduations  et  testimo- 
niales, aurait  été  pour  chacun,  année  commune,  de  3, 000  li- 
vres^. 

Les  droits  perçus  pour  la  maîtrise  es  arts  s'élevaient  à 
34  livres  i3  sols  5  deniers,  et  comme  cette  maîtrise  était  assez 
recherchée,  le  total  devait  être  relativement  important.  C'est 
ainsi  qu'en  1783  seulement,  il  avait  été  conféré  cent  quarante- 
trois  maîtrises^. 

Pour  1 788-1 789,  la  Faculté  avait  comme  professeurs  : 
Bénet,  docteur  en  médecine,'  membre  de  l'Académie  des 
sciences,  et  l'abbé  Caussanel.  Les  agrégés  aux  arts  étaient 
MM.  l'abbé  Martin  Saint-Romain,  de  l'Académie  des  scien- 
ces'S  au  Collège  royal;  le  P.  Ilouaix,  doctrinaire;  M.   Libes, 

suppression  de  l'IJuivcrsilé,  il  habila  Paris  durnot  plusieurs  années  et  y 
connut  Diderot,  qui  parle  de  lui  dans  ses  œuvres.  (Voir  Diderot ,  Œuvres , 
M,  Assézal,  t.  V,  pp.  3i8  (note)  et  suiv.;  p.  33 1  (note). 

1.  Liard;  t.  I,  p.  i5. 

2.  Rapport  Boyer. 

3.  Liard,  t.  I,  P-  i^» 

4.  IMus  tant  bibliothécaire  de  la  ville.  Né  à  Plancherennes  ((^anlal)  en 
1739,  décédé  à  Toulouse  eu  1809.  Kn  1792-93,  il  remplit  les  fonctions  de 
principal  du  Collette  national. 


^ 


L  UNIVERSITE    DE    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        II 7 

au  Collège  royal,  et  le  P.  Laroini^iiière,  doctrinaire,  qui  fut 
plus  lard  membre  de  Tlnstilut*.  Ce  dernier',  devenu  célèbre, 
véritable  novateur  en  philosophie,  fut  aussi  «  animé  de  Tes- 
prît  nouveau  en  politiipie  ».  Il  fut  censuré  par  le  Parlement 
pour  avoir  fait  soutenir  une  thèse  admettant  que  «  le  droit  de 
propriété  est  violé  toutes  les  fois  que  les  impc^ts  sont  levés 
arbitrairement 3  ».  Sa  renommée  n'en  devait  pas  souffrir. 
Auteur  d'un  «  Projet  d'éléments  de  métaphysique  »  qu'il 
offrit  à  la  Convention,  il  reçut  même  de  cette  assemblée  une 
mention  honorable'^. 


»  » 


L'Université,  c'est-à-dire  l'ensemble  des  Facultés  groupées 
entre  elles,  possédait  aussi  un  personnel  ;  les  détails  de  son 
budget  et  ses  prérogatives  doivent  ensuite  attirer  notre 
attention. 

Elle  avait  à  sa  tète,  comme  chef  effectif,  le  Recteur,  pris 
obligatoirement  dans  la  Faculté  de  droit  et  élu  pour  trois 
mois.  Nous  savons  déjà  que  MM.  Rigaud  et  Briant  en  rempli- 
rent les  fonctions  en  1 788-1 789.  L'assemblée  générale  de 
rUniversilé  était  appelée  à  s'occuper  des  questions  qui  inté- 
ressaient plusieurs  Facultés,  la  discipline  générale,  et  de  celles 
qui,  quoique  relevant,  d'après  les  statuls,  des  Facultés  elles- 
mêmes,  étaient  volontairement  soumises  par  celles-ci  à  l'exa- 
men de  l'Université. 

A  côté  du  Recteur  se  trouvait  un  trésorier  ;  le  sieur  Boyer 
qui  occupa  cette  charge  après  Tannée  1789  et  pendant 
la   Révolution,    fut  aussi  secrétaire  de  l'Ecole  de  médecine. 


1.  Baour,  1788. 

2.  Laromiguière  (Pierre),  né  le  3  novembre  i7r)6  à  Lévis;nac-le-Haut 
(Rouergue),  professeur  de  troisième  à  rEsi|iiile,  appelé  à  Paris  par  Sieyès 
en  1795,  membre  de  Flustitut,  puis  professeur  à  la  Sorbonne. 

3.  Mignety  Eloges  historiques    1864,  i  vol.  in-80  (pp.  98  ef  suiv.). 

4.  Procès-verbal  de  la  Convention,  19  mars  1793. 


Il8  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

C/est  lui  (jui  rédijy^ea,  le  3  juillet  1792,  «  Tétat  des  revenus  de 
rUniversilé  »,  dans  lequel  il  constata  que  ledit  trésorier  tou- 
chait 24  livres  de  jjages  du  roi,  et  que  les  deux  bedeaux 
avaient  chacun,  de  môme  source,  45  livres*.  Les  uns  et  les 
autres  profitaient  évidemment  aussi  du  casuel.  C'est  des  mains 
du  citoyen  Boyer  que  le  maire  de  Toulouse  retira,  le  1 1  fruc- 
tidor an  XI,  plusieurs  registres  de  l'Université,  allant  de  1784 
à  1793,  qui  furent  déposés  aux  archives  de  la  mairie^. 

Le  budget  de  l'Université  était  alimenté  par  six  sources  dif- 
férentes : 

I**  Certaines  dîmes,  qui  disparurent  en  1789  et  qui  don- 
naient ;\  ce  moment  2,720  livres. 

2®  Pensions  sur  les  bénéfices  qui  se  trouvaient  dans  le  res- 
sort du  Parlement  (supprimées  peu  après  par  la  Constitution 
civile),  2,000  livres. 

3^  Indemnités  sur  les  tailles  (également  supprimées), 
285  livres. 

4**  3o  minots  de  franc  salé  (supprimé  avec  les  gabelles), 
960  livres. 

50  Produit  des  lettres  de  nomination  pour  les  bénéfices, 
année  commune,  1,800  livres. 

6"  Portion  de  la  graduation  versée  par  chaque  Faculté  dans 
la  bourse  commune,  année  commune,  1,800  livres-^. 

Soit  un  total  de  9,565  livres. 

De  son  coté,  M.  Liard  cite^  des  chiffres  sensiblement  dif- 
férents. <(  Les  rentes  de  l'Université  de  Toulouse,  dit-il,  ne 
«  dépassaient  pas  8,696  livres,  savoir  6,196  sur  la  gabelle  de 

r.  Le  IJaour  1789  mentionne  deux  secrétaires  :  Vaissièrc  et  Boyer;  le 
premier  rernpiissail  à  celle  époque  les  fondions  de  trésorier. 

2.  Archives  de  la  Ilaute-Garonue,  L.,  358. 

3.  F\apporl  fîoyer. 

[\.  Pp.  32-33.  —  1^1  procès-verbal  de  iftOS  donne  aussi,  j)our  les  revenus 
de  l'Université  à  cette  épo(pie,  non  compris  les  droite  pour  promotions  aux 
detçrès  :  0,iyO  liv.  -j-  2,000  -f-  environ  5oo  =1:  8,()()G  livres,  (//isf,  de  La/i" 
gnedoCf  t.  XIV,  col.  ioo5.) 


l'université  de  touloi'se  pendant  la  aévolution.      119 

«  la  province,  5oo  livres  provenant  de  deux  bénéfices  sim- 
<(  pies  et  2,000  livres,  d'une  rentrée  toujours  laborieuse, 
«  payées  par  les  prélals,  abbés,  prieurs  et  autres  bénéficiaires 
«  du  Parlement  de  Toulouse.  Les  gages  de  divers  profes- 
«  seurs  '  payés  par  le  roi  s'élevaient  à  6,43o  livres,  w  En  réîi- 
lilé,  les  8,696  livres  correspondenl  à  peu  près  aux  9,565  du 
rapport  Boyer,  dinriinuées  du  contingent  versé  par  chaciue 
Faculté. 

Le  Recteur  concourait  à  la  nomination  des  boursiers,  ce 
qui  est  très  naturel,  mais  aussi  à  celle  des  capitouls^.  Les  pro- 
fesseurs figuraient  avec  préséances  et  rang  d'honneur  dans  les 
cérémonies  publiques  ;  revêtus  de  la  toge  universitaire  rouge, 
ils  se  distinguaient  par  les  lioupes  de  leurs  bonnets;  le  Rec- 
teur l'avait  d'or,  les  théologiens  blanche,  les  canonistes  verte, 
le  droit  rouge,  la  médecine  violette,  les  arts  bleue-*.  Dans 
«  l'avis  des  officiers  du  grand  baillage  de  Toulouse  sur  la  nou- 
velle organisation  judiciaire  du  ressort  »,  de  1788,  il  était 
dit  :  «  Dans  les  cérémonies  publiques,  l'Université  était  dans 
«  la  possession  provisoire  de  précéder  les  officiers  de  la  séné- 
«  chaussée  et  qu'il  conviendrait...  »  de  changer  cela,  «  non- 
«  obstant  tous  règlements  et  usages  contraires**  ». 

Telle  étail  la  situation  de  TL^niversité  au  milieu  de  l'année 
1789,  vers  la  fin  de  Tannée  scolaire.  L'abolition  des  privilèges 
lui  enleva  une  partie  de  ses  revenus  et  la  fit  rentrer  dans  le 
droit  commun.  Peu  après,  elle  perdit  cette  quasi-indépendance 
dont  elle  avait  joui  jusque-là.  Le  décret  du  22  décembre  1789 
la  fit  relever  du  Directoire  du  département.  L'ère  des  réformes 
profondes  commençait  pour  elle.   Quelques  mois  encore,  et 

1.  Ceux  des  autres  claient  prélevés,  cela  va  sans  dire,  sur  les  rentes, 
pensions  et  bénéfices  dont  jouissiiit  l'I'niversité.  Il  nV  avait  pas  eu  de  ce 
chef  de  variations  très  sensibles  depuis  le  milieu  du  dix-seplièuïe  siècle. 
(Cf.  ///>/.  de  Languedoc^  t.  XIV,  col.  ioo5.) 

2.  Baour,  1788. 

3.  Du  Mège,  t.  IV,  p.  627. 

4.  Histoire  dt  Languedoc,  t.  XIV,  col.  2/182. 


120  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

dans  un  mémoire  adressé  à  l'Assemblée  nationale,  les  repré- 
senlants  de  la  ville  allaient  dire,  en  1790  :  n  11  est  surtout  [un 
((  établissement]  qui  doit  être  infiniment  cher  à  une  ville  qui 
«  se  glorifie  d'avoir  été  le  berceau  des  lettres  et  des  arts,  c'est 
«  l'Université.  Le  concours  des  étudiants  qu'elle  attire  aug- 
«  mente  la  consommation  et  conserve  dans  nos  murs  le  goût 
«  pour  les  sciences.  Elle  acquerrait  une  splendeur  loute  nou- 
(y  velle  si  la  vénalité  du  grade  était  supprimée.  Nous  aurions 
t.  depuis  longtemps  proscrit  cet  abus,  si  nous  avions  pu  trou- 
ce  ver  des  ressources  pour  récompenser  dignement  les  régents 
((  de  nos  écoles  dont  les  talents  et  l'érudition  ont  toujours 
«  mérité  notre  confiance^  ».  On  faisait  l'éloge  des  maîtres,  on 
se  préoccupait  d'exonérer  les  élèves.  C'est  dans  cet  état  d'es- 
prit que  s'ouvrit  l'année  scolaire  1 789-1 790.  Mais  à  ce  moment 
la  Révolution  était  déjà  commencée.  Quelle  influence  eut-elle 
sur  l'Université  et  sur  ses  membres? 


II.  -  L'Université  de  la  fin  de  1789  à  1793. 

La  rentrée  de  1789  semble  s'être  eff*ectuée  dans  des  condi- 
tions normales.  Le  personnel  n'avait  guère  changé.  D'ailleurs, 
à  la  Faculté  de  théologie,  ce  ne  fut  que  quelques  mois  plus 
tard  que  des  modifications  profondes  résultèrent  de  la  sup- 
pression des  ordr.s  religieux  d'une  part,  et,  d'autre  part,  de 
l'obligation  pour  tous  les  membres  du  clergé  de  prêter,  en 
février  et  mars  1791,  le  serment  prescrit  à  la  nouvelle  Cons- 
titution civile.  Que  firent  les  professeurs  de  cette  Facufté? 

De  fortes  présomptions  et  quel(|ues  faits  amènent  à  croire 
qu'en  général  ils  refusèrent  le  serment.  D'abord,  le  Père  carme 
Calvet  avait  protesté  contre  la  snj)pression  des  vœux  monas- 
tiques et  le  transfert  à  la  nation  de  la  propriété  des  biens  ec- 

I.  Histoire  de  Languedoc,  l.  XIV,  col.  2874. 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        Ï2I 

clésiastiques.  L'abbé  Laroquc  publia  une  a  Exposition  de  la 
doctrine  constamment  enseignée  dans  la  Faculté  de  théologie 
de  Toulouse'  »,  ouvrage  dans  lequel  il  combattait  la  Consti- 
tution civile.  Quant  à  Tabbé  Pijon  qui  fut  plus  tard,  après  le 
Concordat,  nommé  chanoine  par  le  nouvel  archevêque,  il  dut 
rester  parmi  les  non-conformistes,  car  ce  prélat,  bien  qu'an- 
cien constitutionnel  lui-même,  ne  fit  pas  une  part  large  aux 
assermentés  dans  la  distribution  des  postes  et  des  honneurs. 

L'abbé  Barthe,  au  contraire,  doyen  de  la  Faculté,  adopta 
pleinement  les  idées  nouvelles.  Le  26  novembre  1789,  il  avait 
assisté,  en  qualité  de  délégué  de  l'Université,  à  la  rédaction 
de  l'adresse  au  roi,  qui  fut  un  des  derniers  actes  du  capitou- 
lat  toulousain.  Élu  aumônier  de  l'armée  fédérative,  il  pro- 
nonça le  4  juillet  1790,  devant  l'autel  de  la  patrie  élevé  au 
Boulingrin,  un  discours  de  circonstance  qui  fut  fort  remar- 
qué'. Orateur  habitué  et  influent  du  club  des  amis  de  la  Cons- 
titution, il  y  prit  la  parole  le  i"  octobre  contre  la  Chambre 
des  vacations  du  Parlement.  Mais  il  n'oubliait  pas  pour  cela 
son  enseignement;  il  publia  un  «  Corps  élémentaire  de  théo- 
logie dogmatique  et  morale^  »,  et  donna  ensuite,  dans  la 
salle  de  la  Faculté,  une  série  de  conférences  en  français  sur 
la  Constitution  civile  et  les  questions  de  principes  et  de  disci- 
pline qui  s'y  rattachaient**. 

Au  mois  de  février  1791,  l'abbé  Barthe  fut  élu  évêque  cons- 
titutionnel du  Gers  5,  et,  à  ce  moment,  la  Faculté  vit  dispa- 

1.  Cf.  Cayre,  Histoire  des  évèques  et  archevêques  de  Toulouse,  p.  4^2. 

2.  L.  Ariste  et  L.  Braud,  Histoire  populaire  de  Toulouse,  p.  285.  — 
Connac,  La  Révolution  à  Toulouse  et  dans  le  département  de  la  Haute- 
Garonne  (in  Revue  des  Pyrénées,  1899-1 901). 

3.  Voir  Journal  universel  de  Toulouse,  nuirs  1790. 

4.  Ces  leçons  avaient  lieu  tantôt  à  dix  lieurcs  du  matin,  tantôt  i\  cinq  heu- 
res du  soir.  Lie  public  en  était  prévenu  par  la  voie  de  la  presse. 

5.  Cf.  Journal  universel  de  Toulouse.  —  Il  conserva  sa  charge  jus(|u'au 
Concordai,  remplissant  en  même  temps  les  fonctions  de  professeur  à  l'Ecole 
centrale  d'Auch.  Après  la  suppression  de  ce  dernier  établissement  en  i8o4, 
Barthe  «  vécut  fort  modestement  à  laide  de  la  modique  pension  qu'il  recc- 


122  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

raîire  ses  divers  titulaires,  qui  ne  furent  remplacés  que  par 
deux  professeurs  :  MM.  Banq,  docteur  en  Sorbonne,  et  Pabhé 
Bores,  docteur  en  théologie'.  Ceux-ci  restèrent  en  fonctions 
durant  les  années  1792  et  1793,  mais  leur  rôle  semble  avoir 
été  théorique  et  purement  nominal.  En  effet,  durant  l'année 
scolaire  1 789-1 790,  la  Faculté  délivra,  au  cours  du  premier 
trimestre  1790,  un  diplôme  de  bachelier...,  et  ce  fut  tout! 
Cependant,  en  mai  1798,  Bores  était  encore  qualifié  dans  un 
arrêté  du  Directoire  du  département  de  «professeur  aux  arts, 
lecteur  de  théologie  ))^. 

Quant  à  Tétat  financier  de  la  Faculté,  le  trésorier  Bojer  le 
présentait  le  3  juillet  1792  sous  un  jour  bien  sombre;  les 
200  livres  de  gages  fixes  n'étaient  plus  payées  depuis  deux 
ans,  c'est-à-dire  depuis  1790;  le  casuel,  après  1789,  diminua 
vite;  en  1790-91,  les  inscriptions  n'avaient  presque  rien 
produit,  et  on  prévoyait  qu'elles  produiraient  moins  encore 
«  cette  année  ))j  1 791-1792. 


La  Faculté  de  droit  commença  ses  exercices  avec  un  per- 
sonnel complet,  au  début  de  l'année  1 789-1 790,  car  Gausserand 
avait  été  nommé  agrégé  en  remplacement  de  Gonlaull,  décédé. 

La  situation  resta  à  peu  près  la  même  en  1790-1791,  mais 
Pérès,  agrégé,  n'était  plus  en  fonctions  et  n'avait  pas  été  rem- 

vait  du  gouvernement  >».  Il  mourut  à  Auch,  le  25  décembre  1809,  à  l'âge 
de  72,ans.  (Tarbouriech,  Curiosités  révolutionnaires  du  Gers,  pp.  100-102.) 

1.  Baour,  1792,  1793. 

2.  Ne  à  Toulouse,  le  17  mai  1762;  vicaire  épiscopal  de  Sermet,  membre 
du  Conseil  général  de  la  commune.  II  avait  remplacé  les  professeurs  Barlhe 
et  Caussanel ,  après  Téleclion  du  premier  à  révèché  d'Auch  et  la  mort  du 
second  ;  il  continua  son  enseignement  philosophique  jusqu'au  17  sep- 
tenihro  179^,  date  do  son  incarcération.  Il  fui  ensuite  remis  en  liberté 
(Cf.  L.  Crouzil,  Documents  inédits  sur  r ancienne  Université  de  Toulouse, 
in  Bullptinde  littérature  ectVe*'.,  décembre  1902;  Annales  du  Midi,  1904, 
]).  1 12).  M.  Connac  cite  (Revue  des  Pijrénées,  1899,  p.  554)  un  «  Baurés  » 
(jui  j)araîl  être  le  même. 


l'université    de   TOULOUSE    PENDANT    L\    RÉVOLUTION.        123 


placé.  Pendant  ces  deux  années,  d'ailleurs,  les  inscriptions  sui- 
vantes avaient  été  prises  : 

In  utroque. 


17%  4« 

trimestre. . . , 

..  295  j 

1790,    lor 

—       .  . .  . 

. •  289  / 

Année  scolaire 

—     20 

. .   260  ( 

1789-90. 

30 

. .   234  ) 

-       4e 

..    161   \ 

1791,    ler 

. . .    i5i  ( 

Année  scolaire 

—        20 

...   i34 

1790-91. 

3e 

. . .    io5  / 

En  droit  canon,  il  y  avait  eu,  pour  Tannée  1788  (3  premiers 
trimestres),  122  inscriptions;  en  1789  (3  premiers  trimestres), 
102. 

Puis  :   1789,  4*^  trimestre 12  \ 

1790,  lor       —       17  /   Année  scolaire 

—  20       —       i5  I         1789-90. 

—  30       —       i3  / 

—  40       —       1   j 

1791,  lor      —       If    Année  scolaire 

—  2®       —       5  1         1790-91. 

—  3«       —       2  ) 


Pendant  la  même  période  de  deux  ans,  la  Faculté  avait  créé 
les  bacheliers  suivants  : 


1789,  f]^  trimestre. 


1790,   I 


«T 


.,« 


—       3''       — 


-       V 


1791,    I-r 


v: 


—       3-       — 


3 
i3 
12 

32 

I 

4 

i3 
18  I 


Année  soclaire 
1789-90. 


Année  scolaire 
1790.91. 


124  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

Mais,  hors  de  la  Facullé,  certains  professeurs  prirent  à  ce 
moment  une  part  active  et  importante  à  la  marche  des  affaires 
publiques.  Et,  en  outre,  le  décret  du  22  décembre  1789  qui 
avait  placé  Tenseii^nement  à  tous  les  degrés  sous  la  direction 
du  Directoire  du  département  devait  recevoir  bientôt,  par  la 
rénovation  presque  complète  du  personnel  de  la  Faculté,  une 
consécration  effective. 

Le  28  janvier  1790,  M.  Rigaud  fut  élu,  «  à  la  très  grande 
pluralité  des  suffrages»,  maire  de  Toulouse;  il  réunit  i.io4voix 
sur  1.788  votants*.  La  nouvelle  municipalité  fut  proclamée  le 
i4  février,  et  se  réunit  pour  la  première  fois  le  28.  Rigaud, 
réélu  en  1791,  conserva  ses  fonctions,  qu'il  remplit  d'ailleurs 
durant  cette  année  concurremment  avec  celles  de  Recteur, 
jusque  vers  la  fin  de  1792. 

Le  i5  octobre,  Loubers,  agrégé,  et  avocat  au  siège  prési- 
dial^  fut  élu  suppléant  au  Tribunal  du  district,  et  installé  le 
i4  décembre  suivant.  Il  y  devint  juge  en  novembre  1791,  et 
fut  réélu  aux  élections  d'octobre  1792. 

Quelque  temps  après,  le  i5  avril  1791,  un  décret  décida 
que  «  toutes  personnes  chargées  d'une  fonction  publique  dans 
le  département  de  l'instruction,  qui  n'ont  pas  prêté  le  serment 
prescrit  par  les  décrets  des  27  décembre  et  22  mars  dernier  », 
étaient  déchues  de  leurs  fonctions;  les  directoires  de  départe- 
ment n'étaient  pas  astreints  à  ne  choisir,  pour  les  remplacer, 
que  [)armi  les  agrégés  des  Universités.  Les  refus  de  serment 
furent  fréquents";  à  Toulouse,  la  plupart  des  professeurs  de 
la  Faculté  de  droit  le  refusèrent.  Cependant,  Rigaud  le 
prêta  le  6  mai,  Loubers  et  Bec  le  28,  et  Turle-Larbrepin  le 
2  juin.  Quant  à  Labroquère  et  à  Maynard,  ils  durent  hésiter; 
le  4  mars,  «  ils  avaient  fait  leur  soumission,  qu'ils  n'ont  pas 
effectuée  depuis^  ». 

1.  Journal  universel  de  Toulouse  y  du  samedi  3o  janvier  1790. 

2.  es.  Liard. 

3.  Archives  de  la  Haule-Garonne,  L.  358. 


l'université    DB    TOULOUSE    PENDANT   LA    RÉVOLUTION.        125 

En  conséquence  desdits  refus  de  serment,  et  attendu  que 
certains  professeurs  devaient  être  considérés  comme  démis- 
sionnaires, le  Directoire  du  département,  par  arrêté  du  9  no- 
vembre 1791,  nomma  aux  chaires  vacantes  :  MM.  Ilouzet, 
Bec,  Loubers,  Clausolles,  Turle-Larbrepin.  M.  Rigaud,  seul 
des  anciens,  restait  en  charge.  Les  nouveaux  agrégés  furent  : 
MM.  Janole,  Soulié,  François  Corail  et  Meilhon  \  MM.  Rouzet, 
Loubers  et  Janole  appartenaient  au  club  des  Amis  de  la  Cons- 
titution. Le  premier,  officier  municipal,  avocat,  procureur 
syndic  du  dictrict,  fut  confirmé  dans  cette  dernière  fonction 
par  l'assemblée  électorale  peu  après  sa  nomination  à  la  Fa- 
culté, en  décembre  1791';  en  septembre  1792,  il  fut  élu  dé- 
puté à  la  Convention  3. 

M.  Janole  fut  également  élu  en  novembre  1791  membre  du 
Conseil  général  de  la  commune,  puis,  le  8  février  1792,  avec 
Corail'^,  suppléant  au  Tribunal  civil,  et  en  octobre  1792,  juge 
au  même  siège.  A  cette  dernière  date,  le  nouveau  professeur 
Clausolles  fut  chargé  des  fondions  de  commissaire  national 
auprès  du  Tribunal  du  district  de  Toulouse. 

Les  nominations  du  9  novembre  1791  ne  contentèrent  pas 
tous  les  intéressés,  et  M.  Rigaud,  recteur  de  l'Université,  eut 
quelque  difficulté  à  assurer,  î\  la  Faculté  de  droit,  l'ouver- 
ture des  cours  de  l'année  scolaire  1 791-1792  5. 

Le  12  décembre,  M.  Loubers,  nommé  professeur,  manifesta 
le  désir  de  rester  agrégé  ;  la  veille,  M.  Bec,  avisé  de  sa  nomi- 
nation par  le  procureur  général  syndic  du  département,  avait 
répondu  de  la  môme  façon.  Le  Recteur  déclara  donc,  le  12  dé- 
cembre  1791,   que  quatre  professeurs  suffisaient  provisoire- 

1.  Journal  universel  de  Toulouse,  12  novembre  1791.  François  Corail 
fut  aussi  substitut  du  Procureur  de  la  Commune.  (Baour^  179^*) 

2.  Voir  Journal..»  du  3i  décembre. 

3.  Plus  tard  intendant  de  la  duchesse  d'Orléans,  comte  de  Kolmont. 

4.  Corail  jeune.  François  Corail  est  appelé  Taînë.  (Baour,  1793.) 

5.  Cf.  Deloumc,  Aperçu  historique  sur  la  Faculté  de  Droit,  pp.  i5o- 
1.^2.  —  Archives  de  la  Haute-Garonne,  L.  358. 


T26  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

ment  dans  cette  Faculté  :  un  pour  les  Instilutes,  un  pour  le 
droit  français,  un  pour  le  droit  civil,  un  pour  le  droit  canon. 
Au  i**""  janvier  1792,  la  Faculté  comprenait  trois  professeurs 
titulaires  :  MM.  Rigaud,  Clausolles  et  Rouzet  (celui-ci  comme 
professeur  de  droit  français),  et  les  huit  agrégés  réglemen- 
taires :  MM.  Turle-Larbrepin,  Bec,  Loubers,  Gausserand, 
Janoles,  Souilhé,  Corail  et  Meilhon.  Dans  le  courant  de  Tan- 
née, trois  de  ces  derniers  devinrent  professeurs.  Les  derniers 
juristes  de  Tancienne  Université  de  Toulouse  furent  donc,  en 
1793,  Rigaiid,  Rouzet,  Clausolles,  Meilhon,  Janoles  et  Corail, 
professeurs;  Turle-Larbrepin,  Bec,  Loubers,  Gausserand  et 
Souilhié,  agrégés.  L'un  d'entr'eux,  Janole,  membre  de  la  So- 
ciété des  Amis  de  la  République,  avait  prononcé  le  panégy- 
rique de  Lepelletier  ;  cependant,  quand  les  autorités  locales 
furent  suspectées  d'attaches  contre-révolutionnaires,  il  fut,  lui 
aussi,  destitué  de  ses  fondions  de  membre  du  Tribunal  et 
mandé  à  la  barre  de  la  Convention  ^ 

De  novembre  1791   à   1793,   on   prit  les  inscriptions  sui- 
vantes : 

In  utroque 1791»  4®  trimestre 91   J 

—  1792»   ^^^      —       ^5  (    Année  scolaire 

—  —      2«        —       82  f         1791-92. 

—  —      ,Se        —       76  1 

—  1792,  4*^       —      55  \ 

—  ï79^^   ^^^      —       4i  (   Année  scolaire 

—  —      2«        —       19  ^         1792-93. 

^  —      3e       —       10 

En  droit  canon.  .      1791,  4®  trimestre ? 

—  ^79^»   ^^^      —       ^  I   Année  scolaire 

—  —      2«        —       3  ^         1791-92 

—  —      3«        —       2 


I .   Jonnud  et  afjiches  du  dépurtemeut  de  la  liante-Garonne  et  de  Var^ 
ini'f  des  l^ijrènêeSy  ]v\\\\c{  '70'^- 


l'université    de    TOULOUSte    PENDANT    LA    REVOLUTION.        1 2'J 

La  Faculté  créa  pendant  la  même  période  les  bacheliers  sui- 
vants : 

1791,  4^  Irimeslre 1   \ 

1792,  !«»"      —       Il    Année  scolaire 

—  2^        —       5  i         1791-92. 

-  3e        -       9J 

—     4*^      —      I 

1798,   i*^""      —       I      (ce  dernier,    le 

i3  mars  1798,  M.  Meilhon  étant  recteur  de  T Université). 

Les  cours  durent  néanmoins  être  continués  jusqu'en  août 
179'j,  car  l'arrêté  du  4  ^^'à\  fait  mention  de  tous  les  profes- 
seurs et  agréjçés  en  exercice. 

* 

La  Faculté  de  médecine  continua  paisiblement  le  cours  de 
ses  travaux  sans  traverser  de  crise  semblable  à  celle  que  nous 
avons  constatée  à  la  Faculté  de  droit.  Le  20  juillet  1789,  en 
assemblée  des  professeurs,  fut  établi  le  programme  des  cours 
pour  l'année  scolaire  1 789-1 790  de  la  manière  suivante  : 

MM.  Dubernard,  doyen,  premier  semestre,  jusqu'à  Pâques, 

Matière  médicale. 
—  —       deuxième  semestre,  Chimie  y  Bota- 

nique. 
Gardeil,  Physiologie  et  Hygiène, 
Arrazat,  Traité  des  maladies. 
Dubor,  Pathologie  et   Thérapeutique. 
PerroUe,  i®  Anatomie;  20  Maladies  vénériennes. 

Les  professeurs  ne  manquèrent  pas,  les  années  suivantes, 
de  donner  leur  enseignement  de  la  même  façon,  et  restèrent 
en  charge  jusqu'à  Tannée  1798.  On  sait  que  la  cinquième 
chaire,  occupée  par  M.  Arrazat,  et  qui  était  de  fondation  ré- 
cente, avait  été  dotée  par  les  fondateurs.  Aussi,  dans  son 


T28  RECUEIL    DE   LéciSLATION. 

arrêté  du  4  n^a»  Hd^y  '®  Directoire  du  département  ne  pré- 
vit-il que  le  traitement  de  quatre  professeurs.  La  Faculté, 
réunie  le  i4  du  môme  mois  sous  la  présidence  de  M.  Duber- 
nard,  qui  était  toujours  doyen,  appela  Tattention  du  départe- 
ment sur  ce  fait  que,  tous  les  ans,  il  fallait  pourvoir  au  paye- 
ment des  intérêts  d'une  somme  empruntée  jadis  pour  la  cons- 
truction d'un  amphithéâtre,  et  de  la  somme  nécessaire  pour 
parfaire  le  traitement  du  cinquième  professeur.  Or,  la  Faculté 
ne  jouissant  plus  «  des  biens  ni  des  consignations  communes 
à  tous  ses  membres ,  il  lui  paraissait  que  les  deux  dettes 
étaient  devenues  nationales  ».  Elle  fit  en  même  temps  remar- 
quer que  Ton  avait  omis  «  de  faire  mention  du  traitement 
d'un  secrétaire  dont  le  ministère  est  absolument  nécessaire  » 
et  «  de  prononcer  sur  les  moyens  de  pourvoir  aux  dépenses 
du  cours  d'anatomie,  de  chimie  et  de  botanique,  dont  les  frais 
tant  pour  l'honoraire  des  démonstrateurs  que  pour  les  autres 
articles  à  ce  relatifs  ont  élé  pris  jusqu'ici  sur  les  consignations 
que  faisaient  les  étudiants,  lesquelles  ne  doivent  plus  avoir 
lieu  d'après  l'arrêté  et  le  décret  duquel  il  est  émané  ». 

Toutefois,  pendant  ce  temps,  la  Faculté  continuait  ses  exeV" 
cices.  Durant  les  années  scolaires  1789-90  î\  1792-98,  elle 
reçut  les  bacheliers  suivants  : 

1789,  4®  trimestre o  ^. 

1790,  ler       —       o  f    Ann6e  scolaire 

—  2®        —       i3  i         1789-90. 

-  3e  -        4] 

—  4e        —      6  \ 

1791,  i*""       —       14/    Année  scolaire 

—  2e        —       17  i         i79^ï- 

—  3e        —       I   / 

—  4'        —       o  \ 

1792,  i^r       —       5  /    Aniuîc  scolaire 

—  2^        —       10  ^         J791-92, 

--      3<^        —       2 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.       ï  29 

1792,  4®  trimestre i   ^ 

1793,  i®'      —       8  (    Année  scolaire 

—     2«      —      4  1       1792-93- 

—      3e         -       4  I 

Le    dernier    diplônne  de    bachelier  fut  délivré   le  7    septem- 
bre 1793  '. 


* 


La  Faculté  des  arts,  dont  le  personnel,  nous  le  savons,  ne 
comprenait  que  deux  professeurs  et  quelques  açréçés,  avait 
subi  des  changements  depuis  1789. 

En  1 789-1 790,  même  personnel,  sans  excepter  M.  Libes, 
qui  ne  paraît  pas  avoir  été  remplacé'.  Et  cette  situation  était 
la  même  au  début  de  l'année  scolaire  1 790-1 791.  Mais  l'abbé 
Caussanel,  malade  depuis  quelque  temps,  mourut  à  ce  mo- 
ment; el,  au  début  de  1792,  la  Faculté  avait  comme  pro- 
fesseurs :  MM.  Bénet,  maintenant  officier  municipal,  et  Tabbé 
Bores  ;  comme  ag^régés  :  MM.  Martin  Saint-Romain,  Libes  et 
Laromiguière.  Le  P.  Rouaix,  doctrinaire,  n'était  plus  en  chargée  ^. 

Enfin,  durant  l'année  1792,  M.  Malpel,  neveu  du  procureur 
général  syndic  à  Toulouse,  fut  également  agrégé  aux  aris.  De 
sorte  qu'en  1793,  au  moment  de  sa  disparition,  la  Faculté 
comprenait  :  MM.  Benêt,  Bores,  Martin  Saint-Romain,  Libes, 
Laromiguière  et  Malpel  neveu. 


Placée,  nous  l'avons  vu,  sous  la  dépendance  du  Directoire 
du  département  par  le  décret  du  22  décembre  1789,  TLiiiver- 

1.  Archives  de  l'Université,  reg".  i35. 

2.  Du  Mègc,  t.  IV,  ne  le  mentionne  ptis,  mais  il  fiijure  dans  le  Baonr 
de  1793. 

3.  I^  P.  Rouaix,  recteur  de  TKsquile,  et  Taiçréij^é  aux  arts,  doctrinaire, 
étaient  probablement  le  m«^me.  Par  contre,  d'apcrs  le  Jinirnal...  do  Ton- 
lottse^  M.  Houaix,  élu  le  28  seplenibre  1791  curé  de  la  nouvelle  paroisse 
Saint-Augustin,  était  un  «  ci-devant  anjjfiistin  ». 

0 


l3o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

site  fut,  pendant  trois  ans  et  demi  encore,  l'objet  d'une  cer- 
taine sollicitude  de  la  part  des  pouvoirs  publics. 

C'est  ainsi  que  le  i5  décembre  1791,  le  Ministre  de  Tlnlé- 
rieur,  Cahier,  s'informa  de  la  situation  des  établissements 
d'instruction  publique  ^ 

Les  Recteurs,  régulièrement  choisis  d'après  les  statuts,  con- 
tinuèrent d'exercer  leurs  fonctions  sans  difficultés.  De  novem- 
bre 1788  à  juillet  1791,  ce  furent  : 

MM.  Rigaud novembre  1788. 

Briant janvier  1789. 

Delort avril  — 

RuiFat juillet  — 

Gouazé novembre  — 

Labroquère janvier  1790- 

Rigaud avril  — 

Briant juillet  — 

Delort novembre  — 

Ruflfat janvier  1 79  ï  • 

Gouazé avril  — 

Labroquère juillet  — 

El,  pour  les  années  suivantes,  on  relève  les  noms  de  : 

MM.  Rigaud novembre  1791. 

Rouzet janvier        1792. 


Meilhon janvier        '793. 

Quant  à  sa  situation  financière,  l'Université  avait  cessé,  dès 
1789,  de  recevoir  certaines  sommes  provenant  de  droits  pri- 
vilégiés,  supprimés  à  cette  date.  Mais  elle  continuait  à  en- 

I.  Archives  de  la  Hautc-Garoime,  L.  358. 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        l3l 

caisser  les  frais  d'étude  et  d'examen,  dont  une  partie,  après 
prélèvement  du  casuel  des  professeurs,  lui  était  versée  par  les 
Facultés  et  allait  aux  agents  subalternes  ^  Le  décret  du 
8  mars  1793  décida  que  les  biens  de  tous  les  établissements 
d'instruction  publique,  sauf  les  bâtiments  utiles  et  les  jardins 
botaniques,  seraient  «  dès  à  présent  vendus  dans  la  forme  et 
aux  mêmes  conditions  que  les  autres  domaines  de  la  Répu- 
blique ».  Le  paiement  des  maîtres  fut  à  la  charge  de  la  nation 
à  compter  du  i®'  janvier  1798,  ainsi  que  Tentretien  des 
locaux. 

C'est  pour  appliquer  à  l'Université  de  Toulouse  ces  dispo- 
sitions générales  que  le  Directoire  du  département  prit  son 
arrêté  du  4  mai  accordant  au  personnel  les  traitements  sui- 
vants : 

Professeurs  en  droit,  1,800  livres.  (M.  Rouzet,  député  à  la 
Convention,  dut  céder  son  traitement  à  M.  Loubers,  agrégé, 
chargé  de  le  remplacer  par  arrêté  du  ii  novembre  1792. 
MM.  Clausolles  et  Janole,  membres  du  tribunal,  ne  pouvant 
être  rétribués  deux  fois,  ne  touchèrent  rien  comme  profes- 
seurs.) 

Agrégés  en  droit  :  MM.  Bec  et  Soulié^,  800  livres. 

Professeurs  en  médecine  (quatre),  chacun  1,800  livres. 

Professeurs  aux  arts  :  MM.  Benêt  et  Bores,  chacun  1,800  li- 
vres. 

Les  deux  bedeaux  et  le  portier,  chacun  600  livres. 

Ces  traitements  étaient  payables  par  trimestre,  sur  la  pré- 

1.  Compte  des  bedeaux,  mars  1791  : 

3  lie.  in  utro(|ue 12  liv.    G  s. 

1  l)achelier 2  8         0  d. 

7        —       en  médecine 17  10 

2  maîtres  ez  arts 3  12       10 

1 1  examens  de  médecine 2  i5 

38  liv.  12  s.    /|  d. 
(Archives  de  l'Université,  reg.  i38.) 

2.  Le  plus  souvent,  un  écrivait  :  Souilhié. 


l3'2  RECUEIL    DE  LÉGISLATION. 

sentation  d*uii  mandat  accompagné  du  certificat  de  civisme, 
mais  «  à  la  charge  par  iesdits  professeurs,  agrégés  et  em- 
ployés, conformément  à  Tarticle  2  du  décret  des  i4-ï6  février 
1793,  de  rien  prendre  ni  sur  les  graduations  et  inscriptions 
ou  autrement  sous  quelque  prétexte  que  ce  soit  ».  Et  le  tré- 
sorier de  l'Université  dut  rendre  compte  en  recettes  et  en  dé- 
penses «  de  tous  les  fonds  perçus  depuis  le  i®'  octobre 
[1792]  pour  le  reliquat  être  versé  dans  la  caisse  du  receveur 
du  district  de  Toulouse  ». 

On  voit  donc  que  TUniversité  était  devenue  complètement 
une  institution  d'Ëtat.  Jusqu'en  septembre,  elle  continua  sa 
mission  éducatrice.  Le  dernier  registre  des  testimoniales, 
commencé  le  23  juillet  1789,  fut  clôturé  le  4  septembre  1793, 
an  II  de  la  République  {secundo  Reipublicœ  francorum)^  et 
jusqu'au  dernier  moment,  les  étudiants,  selon  la  vieille  tradi- 
tion, y  signèrent  la  formule  classique  :  «  Ego  Academiœ  Ta- 
losanœ  fidein  mearn  el  obscqaiurn  obstringo  *.  » 

Le  i5  septembre,  un  décret  supprima  toutes  les  Facultés  et 
créa  les  Lycées  et  les  Instituts,  mais  il  fut  suspendu  le  lende- 
main. L' Université  aurait  donc  pu  subsister  encore  quelques 
mois,  jusqu'à  la  loi  du  7  ventôse  an  III  (26  février  1795),  qui 
établit  les  Ecoles  centrales  et  fit  disparaître  en  droit  tous  les 
anciens  établissements  qui  avaient,  par  hasard,  subsisté  en 
fait. 

A  Toulouse,  un  lycée  provisoire  avait  été  ouvert  le  3o  no- 
vembre; les  bibliothèques  publicpies  étaient  celle  du  Collège 
national  et  celle  du  ci-devant  clergé.  Le  29  frimaire  an  II 
(19  décembre  1793),  le  départemerit  ébaucha  l'enseignement 
public  provisoire,  et  (juelqiies  jours  après,  il  nomma  les  pro- 
fesseurs (19  nivôse,  8  janvier  1794)?  taudis  que  le  représen- 
tant du  peuple  Paganel  arrêtait,  en  la  confirmant,  cette  orga- 
nisation  de   l'enseignement    national    (22    nivôse).    Quelques 

1.  Archives  (lu  Donjon. 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    REVOLUTION.        l33 

membres    de    FUniversité   entrèrent    dans    les   cadres    nou- 
veaux* : 

Laromiguière  fut  charçé  d'un  cours  de  droit  public  et  cons- 
tilutionneP  ;  Bénet,  de  la  logique  et  delà  physique;  Libes. 
de  la  chimie  ;  Pcrole  (sic),  de  la  médecine  pratique  et  des 
épidémies.  Le  i^'  germinal  an  XIII,  M.  Bec  devait  être 
nommé  suppléant  à  la  nouvelle  Ecole  de  droit ^.  MM.  Pijon 
(Gabriel-Louis-Elisabeth)  et  Laroque  (Antoine),  de  la  Faculté 
de  théologie,  rentrèrent  plus  tard,  le  19  septembre  1809,  dans 
cette  Faculté  reconstituée. 

La  vieille  Université  de  Toulouse  vécut  donc  au  delà  du 
terme  supposé  par  quelques-uns  et  elle  ne  disparut  que  lors- 
que, pour  la  remplacer  dans  sa  haute  mission,  eilt  été  édifié,  à 
côté  d'elle  et  avec  le  concours  de  plusieurs  de  ses  membres, 
un  établissement  nouveau,  conforme  aux  idées  nouvelles  et 
aux  nouveaux  plans  d'instruction  et  d'éducation  populaires. 


Tableau  des  inscriptions  en  droit  prises  de  ijHH  à  ijgS 


In  utroque. 

En 

droit  canon. 

i:M7 

122 

426 

•     •     • 

4x5 

26 

402 

02 

38 1 

24 

1 788,  3  premiers  trimestres. . 

1788,  4®  trimestre 

1789,  ler       —       

—  2«        —       

—  3^        —       


1.  Liard,  t.  I,  p.  896. 

2.  Toutefois,  sur  ce  point,  il  subsiste  queliiuc  doute,  car  si  l'arrêté  de 
Ptiganel,  reproduit  par  M.  Liard  (t.  ï,  p.  39G),  porte  «  Larroumisruère  « 
(sic)y  celui  du  département,  plusieurs  fois  cite  (cf.  Connac,  Adher),  men- 
tionne, au  contraire,  «  Romiguièrcs  »,  peut-être  l'avocat  déjà  célèbre  du 
barreau  de  Toulouse. 

3.  H  mourut  le  i3  juillet  1809.  (Delounie,  Personnel,  p.  30.) 

4.  Archives  de  l'Université,  reg.  55,  iZj  et  i38. 


l34  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

In  utroqne.     En  droit  canon. 

1 789,  4*^  trimestre 296  1 2 

1790,  I"      —       289  17 

—  2®        —       260  l5 

—  3«       —      234  i3 

—  4®      —      ïfiï  I 

1791,  le'        —        l5l  I 

—  2®       _      i34  5 

—  3®        —       io5  2 

—  4«       —      9ï 

1792,  i^""      —      85  3 

—  2e       — 82  3 

—  3«       —      76  2 

—  4e       —      55 

1793,  fCr      —      4i 

—  2e       —      19 

—  3c       —      10 

Etat  des  graduations  de  bacheliers  en  droite  Jj88^jjg3  ' 


1788, 

•  •  . 

.  .  .  .        l52 

bacheliers  créés. 

'789' 

jer 

trimestre 

. . . .        11 

2e 

— 

.  .  .  .           25 

3e 

. ...    109 

— 

4e 

3 

— 

1790. 

jer 

— 

. ...       i3 

— 

2e 

. . . .       12 

— 



3e 

. . . .          32 

4e 

— 

I 

1791» 

,er 

/, 



2e 

— 

....       i3 

— 

3e 
4e 
ler 

• 

...     18 

t 

1792, 

m 
• 

...                1 

1 

— 

—— 

2e 

• 

0 

I.  Archives  de  l'Université,  reg.  182. 


l'université    de    TOULOUSE    PENDANT    LA    RÉVOLUTION.        l35 


1792,  3«   trimestre  .  . . . 
—      /»«         —       

1793,    ler  _         


9  bacheliers  créés. 
I  — 

I  (i3  mars,  M.  Meilhon 
étant  recteur). 


Etat  des  bacheliers  en  médecine  reçus  de  ij8S  à  //y»?'. 


1788,   16 

1 789,  i®""  trimestre o 

—  2«         —       

—  3«         —       


— 

4e 

«790, 

,er 

2® 

— 

3e 

4e 

I79I» 

I«r 

1791,  2*  trimestre 17 


0 

3« 

18 

4« 

2 

'792. 

,er 

0 

2» 

0 



3« 

i3 

4« 

4 

1793, 

,er 

6 

2» 

i4 

3» 

I 
o 
o 

10 
2 
I 

8 

4 
4 


I.   Archives  de  TUniversité,  rcg.  i35. 


{Voir,  page  suivante,  le  tableau  des  professeurs 
de  i* université  pendant  la  Révolution.) 


i36 


RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 


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LK 


TRAVAIIi  DE  L'AIGUILLE  A  TOULOUSE 


(fragment  d'enquête) 


LINGERIE.  ---  CHEMISES  D'HOMME. 

La  fabrication  de  la  chemise  a  pris,  à  Toulouse,  depuis 
trente  ou  trente-cinq  ans,  une  réelle  importance.  Au  début,  la 
chemise  d'homme  était  un  article  produit  à  peu  près  unique- 
ment par  les  maisons  de  détail.  C'est  en  1 882-1 883  que  les 
maisons  de  gros  se  sont  mises  à  cette  fabrication  et  elles  ont 
réussi  à  s'implanter  peu  à  peu  au  détriment  de  Paris.  La  pre- 
mière qui  a  créé  Tarticle  de  gros,  à  Toulouse,  a  actuellement 
au  dehors  six  voyageurs  qui  visitent  la  France  entière  et  les 
colonies.  Cette  maison  a,  peut-on  dire,  servi  de  base  à  sept 
autres  qui  font  comme  elle  a  le  gros  ». 

Cette  industrie  a,  dès  le  début,  connu  de  nombreuses  dif- 
ficultés. Elle  était  tributaire  des  ouvroirs  qui,  bien  qu'accep- 
tant le  travail  à  des  conditions  de  prix  inférieures  à  celles 
des  ouvrières  libres,  avaient  peu  d*exaclitude  dans  la  livrai- 
son des  commandes.  Elle  mancjuait,  d'ailleurs,  d'ouvrières 
pour  une  production  qu'elle  voulait  beaucoup  plus  considéra- 
ble (pie  par  le  passé.  Les  maisons  de  gros  se  sont  alors  adres- 
sées à  la  campagne.  Elles  ont  aidé,  dans  les  premiers  temps, 


l38  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

les  entrepreneuses  en  leur  procurant  ou  en  les  aidant  à  se 
procurer  des  machines,  en  leur  facilitant  de  toutes  façons  les 
fondations  d'ateliers.  Elles  sont  arrivées  ainsi  à  avoir  dans 
les  environs  de  Toulouse  un  personnel  nombreux,  peu  exi- 
geant de  par  son  nombre  même,  organisé  sous  la  dépendance 
d'entrepreneuses  qui  centralisent  l'ouvrage.  Les  ouvrières  de 
la  ville,  attirées  par  ce  nouveau  mode  d'activité  mais  harce- 
lées par  la  concurrence,  ont  offert  aux  manufacturiers  une 
main-d'œuvre  considérable,  et  à  la  fois  accepté  des  condi- 
tions de  moins  en  moins  rémunératrices. 

Actuellement,  les  faubourgs,  la  banlieue,  la  campagne  tou- 
lousaine tout  entière  sont  pleins  d'ouvrières  qui,  à  la  ma- 
chine ou  à  la  main,  collaborent  à  la  confection  de  la  chemise. 

On  peut  les  diviser  en  quatre  catégories  correspondant  à  la 
division  du  travail  adoptée  pour  confectionner  la  chemise  une 
fois  coupée  : 

I®  Les  mécaniciennes,  qui  font  les  fournitures  (devants,  cols 
et  poignets); 

2"  Les  monteuses,  qui  montent  la  chemise; 

3<*  Les  finisseuses,  qui  font  les  rabattements,  le  finissage; 

4**  Les  boutonniéristes,  qui  font  les  boutonnières*. 

Pénétrons  chez  ces  ouvrières,  dans  le  secret  de  la  fabrica- 
tion et  les  résultats  du  travail. 


I.  Ce  sont  des  coupeurs  ou  des  coupeuses  qui  coupent  les  différentes 
parties  de  la  chemise. 

Les  n»écaniciennes  prennenl  les  «  fournitures  »,  c'est-à-dire  les  cols,  de- 
vants et  poignets,  tout  coupés,  pour  les  «  faire  »  (coutures,  pi(jùres).  Elles 
sont  chargées  des  boutonnières  du  col  et  des  poignets.  Pour  les  boutonniè- 
res des  «  devants  »,  ce  sont  les  monteuses  qui  en  ont  le  soin. 

Les  monteuses  prennent  le  travail  livré  par  les  mécaniciennes  et  vérifié 
par  le  chef  coupeur,  ainsi  que  le  «  corps  »  de  la  chemise;  elles  adaptent 
Tune  h  Pautre  les  différentes  pièces  :  c'est  le  montage  de  la  chemise.  Klles 
faufilent,  font  vérifier  par  le  chef  coupeur  qui  marque  les  échancrures  ;  elles 
cousent  alors  définitivement  la  chemise  et  la  font  passer  aux  finisseuses. 

Les  finisseuses  «  finissent  »  la  chemise,  c'est-à-dire  (ju'elles  font  les  our- 
lets, rabattent  les  parties  (jue  les  monteuses  ont  laissé  dépasser  au  col,  aux 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  iSg 

LE  DÉTAIL. 

Mécaniciennes . 

N®  1.  —  Petit  atelier  du  faubourg  de  Bonhoure.  Exigu  et 
sous  les  toits.  Dirigé  par  une  entrepreneuse  qui  prend  les 
commandes  de  diverses  maisons  de  vente.  Trois  ouvrières  et 
deux  apprenties. 

Les  maisons  de  vente  traitent  directement  avec  l'entrepre- 
neuse et  lui  payent  les  fournitures  à  des  prix  de  façon  qui  va- 
rient de 

o  fr.  4o  à  o  fr.  60  c.  la  douzaine  de  cols  ; 

o  fr.  60  à  o  fr.  90  c.  —  poignets  ; 

0  fr.  90  à  I  franc  —  devants  unis  ; 

1  franc  à   i  fr.  10  c.  le  cent  de  plis  pour  devants  à  plis. 
L'entrepreneuse  fournit  le  fil  et  les  aiguilles  (ofr.  o5c.)  et 

les  machines. 

Les  ouvrières  qu'elle  emploie  sont  payées  par  elle  à  la  jour- 
née à  raison  de  2  fr.  26  c,  2  francs  et  i  fr.  5o  c.  Les  ap- 
prenties ne  reçoivent  rien  pendant  les  six  premiers  mois,  puis 
5  francs,  10  francs,  i5  francs  par  mois.  L'apprentissage  dure 
deux  à  trois  ans. 

Quantités  fabriquées  par  une  ouvrière  dans  une  journée  de 
dix  heures  : 

4  à  5  douzaines  de  faux-cols  à  o  fr.  60  c.  ou  7  à  8  à 
o  fr.  4o  c; 

3  douzaines  de  poignets  à  o  fr.  90  c.  ou  5  à  o  fr.  Go  c; 

,'{  douzaines  de  devants  unis  ou  3<)o  plis. 

Ces  chiffres  ne  sont,   bien   entendu,   (|u'ai>proximatifs.  La 

poitçriets,  rlc,  après  le  monlatc»';  <*n  un  mol,  la  cbeniise  sorl  de  leurs  mains 
loule  [)rèle  pour  aller  au  repassajufe. 

M<'*eaiiiriennes  et  nioiiteuse.M  dounenl  souvent  j*  faire  les  lioutonni/res  aux 
«  IxMitonuiérisles  ». 

r.ette  division  du  travail  nVst  pas  absolue.  Dans  la  «  confeel  (»n  »*  en 
particulier,  elle  est,  comme  on  le  verra,  sim|)lilire. 


l4o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

production  dépendant  de  Thabileté,  de  l'application  de  Tou- 
vrière,  les  quantités  indiquées  peuvent  ne  pas  être  atteintes 
ou  au  contraire  dépassées. 

En  raisonnant  avec  cette  moyenne,  nous  pouvons  cepen- 
dant, dès  à  présent,  évaluer  le  bénéfice  réalisé  par  l'entrepre- 
neuse. En  effet,  un  calcul  très  simple  nous  fait  constater 
qu'une  ouvrière  moyenne  rapporte  à  l'entrepreneuse  2  fr.  t\o  c. 
à  3  francs  alors  qu'elle  n'est  payée  que  2  francs  par  celle-ci.  Il 
est  vrai  que  l'entrepreneuse  doit  amortir  le  capital  machine, 
payer  le  fil  et  les  aiguilles  et  acquitter  le  montant  de  sa  pa- 
tente. Malgré  tout,  elle  réalise  26  à  3o  centimes  de  bénéfice  sur 
chaque  ouvrière  en  moyenne,  et  5o  centimes  au  moins  sur  le 
travail  de  l'apprentie,  c'est-à-dire  2  francs  environ  par  jour. 
Il  y  faut  ajouter  le  produit  de  son  propre  travail,  car  elle 
travaille  avec  ses  ouvrières,  et  nous  pouvons  ainsi  arriver  à 
évaluer  à  5  francs  la  journée  de  l'entrepreneuse. 

Pour  le  calcul  du  salaire  annuel,  il  faut  tenir  compte  de  la 
morte-saison  qui  a  lieu  en  deux  périodes  :  du  1 5  juillet  à  la 
fin  septembre,  et  en  janvier  et  février,  qui  est  donc  de  qua- 
tre mois  environ  par  an,  soit  de  cent  jours  sur  trois  cents 
jours  de  travail.  Pendant  la  morte-saison,  Tentreprencuse 
n'emploie  plus  ses  ouvrières  qu'un  nombre  restreint  d'heures 
par  jour  et  à  raison  de  22  centimes  et  demi,  20  centimes,  i5cen- 
times  riieure.  Elle-même  se  réserve  le  plus  de  travail  possible. 
Elle  arrive  ainsi  à  un  salaire  annuel  d'environ  1,200  francs. 
Ses  ouvrières  atteignent  un  salaire  annuel,  la  première  de 
55o  francs,  la  seconde  de  l^bo  francs,  la  troisième  de  35o  fr. 
environ. 

Cet  atelier  est  déclaré  et  a  reçu  la  visite  de  l'inspecteur  du 
travail. 

No  2.  —  Petit  atelier  (même  faubourg)  rez-de-chaussée. 
Une  entrepreneuse  mécanicienne  et  une  seule  ouvrière^,  qui 
n'est  d'ailleurs  employée  que  la  demi-journée  à  raison  de 
o  fr.  70  c.  et  pendant  deux  cents  jours  environ  par  an.  Cette 


LE    TRAVAIL    DE    L^IGUILLE    A    TOULOUSE.  ï^î 

ouvrière,  qui  ne  recherche  qu'un  salaire  d'appoint,  se  con- 
tente d'un  bénéfice  annuel  de  loo  francs.  L'entrepreneuse 
déclare  un  bénéfice  annuel  de  6  à  700  francs. 

Cet  atelier  n'est  pas  déclaréà  l'inspection  du  travail. 

N*  3.  —  Mécanicienne  chez  elle  (même  faubourg),  avec 
ses  parents,  travaillant  seule.  Elle  ne  fait  que  des  devants  à 
plis  à  raison  de  i  franc  le  cent.  Elle  arrive,  çràce  à  un  tra- 
vail de  douze  heures  par  jour,  à  gagner  4  francs  par  jour 
et  elle  ne  subit  pas  plus  de  soixante  jours  de  morte-sai- 
son, durant  laquelle  elle  ne  gagne  à  peu  près  rien.  Déclare 
que,  déduction  faite  des  frais  de  fil  et  aiguilles,  elle  atteint  un 
salaire  annuel  de  900  francs  environ. 

Uo  4.  —  Mécanicienne  chez  elle  (même  faubourg^.  Fait  les 
cols  et  les  poignets  qu'on  lui  pave  à  raison  de  i  fr.  25  la  dou- 
zaine. Sur  ce  prix,  elle  |>aye  la  boutonniériste  qui  fait  les  bou- 
tonnières à  raison  de  o  fr.  i5  c,  o  fr.  20  c,  o  fr.  20  c.  la 
douzaine.  Elle  fait  environ  trois  douzaines  de  cols  ou  poignets 
par  jour,  fournit  naturellement  le  fil  et  les  aiguilles,  subit  une 
morte-saison  d'environ  soixante  jours  et  déclare  un  salaire 
annuel  de  7  à  800  francs. 

Monteuses. 

N"  1.  —  Pelit  atelier,  fdubo:ir«'  de  Honhoure.  Lue  entre- 
preneuse travaillant  pour  deux  maisons  de  vi.Mite.  I)eux  ou- 
vrières et  une  apprentie. 

Travail  :  monta^jre  de  rhi-inises,  tout  à  la  main. 

Prix  de  façon  pav«*s  iî  IVntrefireneuse  : 

La  belle  chemise  bl.iii'*h**,  1  fr.  V'  '•  J»r«*nii«*n*  niaismi  ; 
I  fr.  20  c,  Meuxi«"*m**  m.ti'^ou  . 

La  belle  chemiser  de  <oijU'ijr.  1  \r.  '>o '-,  pr«'mi«T'' mni^^tn  : 
I  fr.  10  (deuxième  uihï*^uîi  . 

Sur  ces  prix,  WuXv^n*'f%*"i^t'  f/;i'.«'  I«-^  fifji'r-''U.«'*  ^ji^x^ij*-!!— 
elle  donne  les  rhemivrs  :i  fjfiir  .*  f.iiv>fj  d'*  *»  fr .  ';■/  *  .  •»  \  \^b\i'\ 
o  fr.  70c.  à  o  fr.  Hoc.  pi<;';'r.  isuivJMjt  |;j  /<;jf.jf*'  du  tr-j^ail. 


l42  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

L'entrepreneuse  paye,  en  outre,  ses  ouvrières  à  la  journée  à 
raison  de  i  fr.  5o  c.  par  jour,  son  apprentie  5  francs  par 
mois  après  les  six  premiers  mois,  puis  lo  francs. 

Une  ouvrière  peut  monter  six  à  sept  chemises  simples  au 
maximum  par  jour  et  quatre  ou  cinq  seulement  si  elles  sont 
compliquées. 

Morte-saison  :  trois  mois  et  demi,  soit  quatre-vingts  jours 
environ. 

L'entrepreneuse  fournit  le  fil  et  les  aiguilles  pour  le  mon- 
tage. 

Ces  indications  permettent  d'établir  que,  déduction  faite  du 
prix  du  finissage,  il  reste  à  l'entrepreneuse  monteuse  o  fr.  4o  c. 
à  o  fr.  5o  c.  par  chemise.  Une  ouvrière  montant  de  quatre  à 
sept  chemises  par  jour  rapporte  donc  à  l'entrepreneuse  2  fr. 
à  2  fr.  80  c,  et  en  moyenne  2  fr.  4o  c.  par  jour.  En  tenant 
compte  des  frais  d'aiguille  et  de  fil  l'on  peut  conclure  que,  le 
salaire  de  i  fr.  5o  c.  une  fois  payé  à  chaque  ouvrière,  Tenlre- 
preneuse  réalise  par  ouvrière  un  bénéfice  de  5o  centimes  au 
moins  et  davantage  sur  le  travail  de  l'apprentie.  L'entrepre- 
neuse travaille  elle-même  avec  ses  ouvrières.  Si  l'on  ajoute  les 
résultats  de  son  travail  personnel  et  de  ses  bénéfices  sur  celui 
des  ouvrières,  on  en  arrive  à  un  salaire  journalier  pour  l'en- 
trepreneuse de  4  francs  environ  pendant  deux  cent  vingt  jours 
et  à  un  salaire  annuel  d'un  millier  de  francs. 

Les  ouvrières  payées  à  raison  de  i  fr.  5o  c.  pendant  deux 
cent  vingt  jours,  de  o  fr.  70  c.  environ  par  demi-journée 
pendant  la  morte-saison,  touchent  un  salaire  annuel  d'envi- 
ron 390  francs. 

Cet  atelier  est  déclaré  à  l'inspection. 

No  2,  —  Atelier  de  famille.  Monteuse  travaillant  avec  sa 
fille  au  montage  pour  le  compte  d'une  grande  maison  de 
vente. 

Prix  de  façon  :  i  fr.  3o  c.  par  chemise  blanche  ;  i  fr.  25  c. 
par  chemise  de  couleur^  sur  quoi  elle  paye  le  finissage  à  raison 


LE    TRAVAIL   DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  1^3 

de  G  fr.  95  c.  et  o  fr.  80  c.  Elle  compte  comme  frais  de  four- 
nitures d'aiguilles  et  de  fil  environ  o  fr.  o5  c.  par  chemise. 
Elles  font  huit  à  dix  chemises  par  jour,  en  Iravaiilant  douze 
heures,  c'est-à-dire  qu'elles  réalisent  un  bénéHce  net  de 
3  fr.  60  c.  à  4  francs  environ  par  jour  et  de  2  francs  seule- 
ment pendant  soixante  jours  environ  de  morte-saison.  Leur 
salaire  annuel  est  donc  de  900  à  1,000  francs,  c'est-à-dire  de 
45o  à  5oo  francs  pour  chacune  d'elles. 

No  3.  —  Petit  atelier  du  faubourg  Bonnefoy,  presqu'en 
pleine  campagne.  Atelier  installé  au  premier  dans  une  maison 
isolée,  et  dont  les  fenêtres  ouvrent  sur  un  jardin  abandonné 
planté  d'arbres  et  décoré  de  colonneltes  en  ruine. 

Atelier  dirigé  par  une  entrepreneuse  et  composé  en  outre 
de  quatre  ouvrières  monteuses,  une  apprentie  et  de  finisseu- 
ses dont  quelques-unes  demeurent  au  dehors;  d'autres,  au 
contraire,  viennent  travailler  dans  l'atelier  même  au  finissage 
des  chemises. 

Prix  de  façon  payés  à  l'entrepreneuse  : 

I  fr.  35  c.  par  chemise  d'homme,  prix  unique. 

I  fr.  25  c.  —         d'enfant  — 

Les  ouvrières  sont  rétribuées  à  la  journée,  i  fr.  70  c.  par 
jour.  L'apprentie,  qui  ne  gagne  rien  les  six  premiers  mois, 
est  payée  ensuite  7  francs  par  (juinzaine. 

L'entrepreneuse  paye  le  finissage,  o  fr.  85  c.  par  chemise 
(l'homme,  o  fr.  75  c.  par  chemise  d'enfant. 

Elle  paye  le  fil  et  les  aiguilles  o  fr.  ()5  c.  par  chemise. 

Quantité  de  travail  par  jour  : 

Une  ouvrière  monteuse  monte  six  à  huit  chemises  simples, 
cpiatre  à  cinq  chemises  compliquées. 

Une  finisseuse  travaillant  à  l'atelier  finit  une  chemise  et  de- 
mie par  jour  environ. 

Morte-saison  :  quatre-vingt-dix  à  cent  jours  environ  (jan- 
vier et  février,  août  et  septembre). 

Salaires  annuels  : 


l44  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Ouvrières,  4oo  à  450  francs  environ. 

Entrepreneuse,  bénéfice  réalisé  sur  le  produit  du  travail  de 
chaque  ouvrière,  o  fr.  5o  c.  environ  et  i  franc  sur  celui  de 
Tapprenlie,  soit  3  francs  environ  ;  le  salaire  représentant  son 
travail  personnel,  2  fr.  5o  c.  Total  pendant  deux  cents  jours 
environ,  1,100  francs;  200  francs  environ  pendant  la  morte- 
saison.  Tolal  du  salaire  annuel,  i,3oo  francs  environ. 

Atelier  déclaré  à  Tinspection. 

Observations.  —  L'entrepreneuse  est  une  vieille  ouvrière 
qui  est  «  dans  la  chemise  »  depuis  vingt-cinq  ou  trente  ans. 
Elle  me  déclare  qu'elle  n'a  pas,  depuis  qu'elle  travaille  à  son 
métier,  constaté  de  sensibles  variations  dans  les  prix  de  façon. 

Jfo  4,  —  Petit  atelier,  faubourg  Bonnefoy,  au  rez-de-chaus- 
sée, ouvrant  sur  une  grande  route.  Une  entrepreneuse  mon- 
teuse et  six  ouvrières  monteuses  ou  finisseuses,  travaillant 
dans  un  local  exigu,  mal  éclairé  et  dont  l'atmosphère  est 
a[)pesantie  par  Todeur  d'une  cour  voisine  mal  entretenue. 

Prix  de  façon  payés  à  l'entrepreneuse  :  i  fr.  par  chemise. 

Elle  paye  ses  ouvrières  monteuses  à  la  journée  :  i  fr.  5o  c- 
et  les  finisseuses  à  leurs  pièces  à  raison  de  o  fr.  80  c.  la  che- 
mise. Elle  fournil,  en  outre,  aux  monteuses  le  fil  et  les  ai- 
ii;-uilles. 

Cetle  entrepreneuse  se  plaint  infiniment  de  la  concurrence 
faite  par  les  ouvroirs,  les  ateliers  de  la  campagne,  de  la  morte- 
saison  qui,  dit-elle,  dure  cinq  mois,  des  frais  d'éclairage  et  de 
chauffage  qu'elle  doit  supporter.  Elle  conclut  à  un  bénéfice 
très  minime.  Il  est  difficile  de  l'établir,  car  elle  ne  donne  au- 
cune précision  ni  sur  le  montant  de  ses  dépenses,  ni  sur  le 
chiffre  du  travail  confectionné. 

Finisseuses. 

Nous  avons  déjà,  au  cours  des  explications  que  nous  avons 
fournies,  trouvé  des  finisseuses  et  déterminé  les  conditions  de 
leur  travail.    Voici,   cependant,  deux  ateliers  de  finisseuses. 


\ 


LE    TRAVAIL   DE    L^AIGUILLE    A    TOULOUSE.  ll\5 

No  1.  —  Finisseuse  travaillant  chez  elle,  mariée,  soignant 
son  ménage  et  ses  deux  enfants  et  ne  cherchant  dans  le  tra- 
vail de  la  lingerie  qu'un  salaire  d'appoint. 

Prix  de  façon  qui  lui  sont  payés  : 

o  fr.  90  c.  la  chemise  blanche  soignée  ; 

o  fr.  80  c.         —        de  couleur,  soignée; 

0  fr.  70  c.         —        d'enfant  et  la  chemise  ordinaire. 
Elle  ne  finit  pas  une  chemise  par  jour  et  subit  deux  ou  trois 

mois  de  morte-saison  presque  com[)lète. 

Ho  2.  —  Petit  atelier,  deux  finisseuses,  célibataires,  tra- 
vaillant ensemble. 

Prix  de  façon  : 

1  franc  la  belle  chemise,  article  riche. 

o  fr.  85  c.  —  —     ordinaire. 

o  fr.  80  c.  —  de  couleur. 

Elles  finissent  à  elles  deux  trois  à  (|uatre  chemises  par  jour, 
avec  un  travail  de  dix  à  douze  heures. 

Morte-saison,  soixante-quinze  jours  environ. 

Salaire  annuel,  790  francs  environ  pendant  la  belle  saison 
et  iGo  francs  pendant  la  morte-saison;  total,  9^0  francs  en- 
viron, c'est-à-dire  pour  chacune  d'elles  470  francs  environ. 

Boutonniéristes. 

Elles  sont  payées  î\  leurs  pièces  à  raison  de  o  fr.  25  c.  la 
douzaine  de  grandes  boutcmnières  ;  o  fr.  20  c.  à  o  fr.  i5  c.  la 
douzaine  de  petites;  travail  à  la  main. 

l'ne  ouvrière  fait  au  maximum  c\i\(\  douzaines  de  grandes 
boutonnières  par  jour,  six  douzaines  de  petites. 

Les  boutonniéristes  sont  les  auxiliaires  des  mécaniciennes. 
Mais  cette  catégorie  d'ouvrières  tend  à  disparaître  et  dispa- 
raît en  réalité  de  plus  en  plus  devant  la  machine  à  faire  les 
boutonnières,  que  l'on  a  perfectionnée  au  point  ([u'elle  fait  les 
boutonnières  pour  un  prix  dérisoire  et  mieux  (ju'on  ne  sau- 
rait les  faire  à  la  main. 

10 


l46  RECUEIL   DE   LlÉGISLATION. 

Nous  retrouverons  ces  machines  un  peu  plus  tard  dans  la 
monog^raphie  que  nous  tracerons  d'une  grande  manufacture 
toulousaine. 

LE  GROS 

Le  «  gros  »  a  pris  à  Toulouse  une  importance  considérable 
et  la  fabrication  de  l'article  de  confection  y  est  réputée  à 
cause  de  son  «  fini  ».  Toulouse,  aujourd'hui,  concurrence 
Lille  et  se  place  en  tête  des  centres  de  production  pour  la 
chemise  de  confection. 

Nous  avons  vu  que  les  maisons  de  détail  traitent  séparé- 
ment avec  l'entrepreneuse  mécanicienne,  avec  l'entrepreneuse 
monteuse,  que  les  boutonnières  sont  faites  par  des  ouvrières 
spéciales  et  que  le  finissage  est  confié  à  des  finisseuses  qui 
ont  elles  aussi  leur  spécialité. 

Pour  le  gros,  il  n'en  est  pas  de  même.  Les  façons  de  pro- 
céder  diffèrent,  d'ailleurs,  suivant  les  maisons.  Mais  avant 
d'entrer  dans  les  détails  du  travail,  il  importe  de  distinguer 
en  cette  matière  : 

I®  Le  bel  article  confection  de  l'article  ordinaire; 

2°  La  chemise  blanche  de  la  chemise  de  couleur. 

7®  Confection  bel  article  et  article  ordinaire.  —  Comment 
donc  le  travail  est-il  distribué  ? 

Le  plus  souvent,  c'est  une  entrepreneuse  unique  qui  reçoit 
de  la  maison  de  gros  la  chemise  en  pièce  ou  coupée  et  qui, 
moyennant  un  forfait  de  ofr.  5oc.  ou  de  o  fr.  70  c.  pièce, —  il 
s'agit  du  bel  article  —  la  fait  entièrement  oonfeclionner  par 
des  ouvrières  groupées  dans  des  ateliers  ou,  au  contraire, 
dispersées  et  travaillant  chacune  chez  soi.  Ces  entrepreneuses 
et  ces  ouvrières  sont  de  plus  en  plus  recrutées  à  la  campa- 
gne, dans  les  environs  de  la  ville  et  dans  toute  la  région. 

D'autres  fois,  la  maison  de  gros  qui  a  fait  confectionner  une 
partie  de  la  chemise  sur  place  l'envoie  à  des  ouvrières  de  la 


LE   TRAVAIL   DE    l'aIGUILLE   A    TOULOUSE.  ll\^ 

campagne  qui  la  montent  et  la  Unissent,  ou  qui  la  finissent 
seulement. 

Les  ouvrières,  payées  à  leurs  pièces  à  raison  de  3  à  4  francs 
environ  par  douzaine  pour  le  monlaçe  et  le  finissage  ;  o  fr.  4o  c. 
à  o  fr.  60  c.  par  douzaine  pour  les  cols  et  les  poignets  ; 
o  fr.  90  c.  par  douzaine  pour  les  devants,  atteignent  un  sa- 
laire journalier  de  i  fr.  5o  à  2  francs  et  ne  subissent  guère 
plus  de  deux  mois  de  morte-saison. 

Nous  retrouverons,  avec  quelques  détails,  celte  confection 
au  cours  d'une  monographie  de  manufacture  que  nous  éta- 
blirons un  peu  plus  loin. 

Quant  à  Tarlicle  ordinaire,  il  est,  comme  le  précédent,  livré 
généralement  coupé  à  l'entrepreneuse  qui,  moyennant  o  fr.  35 
à  o  fr.  4o  c«  pièce,  fait  confectionner  les  fournitures  dans  des 
ateliers  qu'elle  dirige  et  où  les  ouvrières  sont  payées  à  la 
journée  i  à  2  francs  par  jour,  et  faire  le  montage  et  le  finis- 
sage A  l'extérieur  à  raison  de  2  francs  environ  par  douzaine. 
Ou  bien  la  maison  de  gros  fait  exécuter  séparément,  soit 
directement,  soit  par  des  entrepreneuses,  les  fournitures,  puis 
elle  distribue  les  diverses  parties  de  la  chemise  à  des  ouvriè- 
res qui  la  montent  et  la  finissent  à  peu  près  pour  les  mêmes 
prix  de  façon. 

2'^  Chemise  blanche  et  chemise  de  couleur.  —  La  chemise 
l>lanche  de  confection  est  toujours  mieux  payée  que  Tautre  : 

elle  est  plus  difficile  à  faire  ou  plutôt  on  voit  moins  les  dé- 
fauts (le  la  confection  sur  la  chemise  de  couleur;  l'ouvrière 
peut  donc  dans  une  même  durée  de  temps  faire  davantage  de 
celles-ci.  Il  v  a  des  chemises  de  couleur  dans  la  confection  bel 
article  et  article  ordinaire.  Mais  il  n'y  a  pas  de  chemise  blan- 
che dans  la  catégorie  appelée  (^  chemise  ouvrier  ». 

I^a  chemise  ouvrier,  dite  encore  «  de  couleur  »,  n'est  plus 
confectionnée  conmie  celles  que  nous  venons  crindirpier.  Klle 
est  livrée  par  la  maison  de  gros  généralement  en  pièce,  (|uel- 
quefois  aussi  coupée,  à  des  entrepreneuses  qui  la  distribuent  à 


l48  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

des  ouvrières  ou  réunies  en  atelier  sous  leur  direction,  ou  iso- 
las, travaillant  à  domicile,  mais  dont  chacune  confectionne  à 
la  machine  et  à  grands  points  la  chemise  tout  entière  moyen- 
nant des  prix  de  façon  qui  commencent  à  i  fr.  20  c.  la  douzaine. 

Voici,  d'ailleurs,  pour  la  clarté  des  explications,  quelques 
exemples  pris  sur  le  vif  : 

N°  1.  —  Entrepreneuse  :  confection  chemise  blanche.  Tra- 
vaille pour  le  compte  d'une  importante  maison  de  gros.  Petit 
ateUer  près  du  quai  Saint-Pierre,  composé  de  Tentrepreneuse, 
de  sa  fille  et  d'une  mécanicienne. 

L'entrepreneuse  reçoit  les  chemises  toutes  coupées.  Dans 
l'atelier  on  fait  les  fournitures  (cols,  poignets  et  devants).  La 
chemise  est  donnée  à  monter  et  à  finir  à  des  ouvrières  du 
dehors. 

Prix  de  façon  payés  à  l'entrepreneuse  : 

4  fr.  20  c.  et  4  fr.  80  c.  par  douzaine  de  chemises.  L'entre- 
preneuse paye  le  fil  pour  les  fournitures. 

Salaires  des  ouvrières  : 

La  mécanicienne  travaillant  à  l'ateHer  est  payée  à  la  jour- 
née à  raison  de  2  francs. 

Les  ouvrières  du  dehors  qui  montent  et  finissent  la  che- 
mise sont  à  leurs  pièces,  à  raison  de  o  fr.  20  c.  et  o  fr.  26  c. 
par  chemise,  c'est-à-dire  de  2  fr.  4o  c.  et  3  francs  par  dou- 
zaine. Elles  fournissent. les  aiguilles  et  le  fil.  Une  ouvrière  fait 
une  moyenne  de  six  chemises  par  jour. 

L'entrepreneuse  compte  sur  une  production  de  trois  dou- 
zaines de  chemises  environ  par  jour,  qui  lui  sont  payées 
12  fr.  60  à  i4  fï*-  4^>  c,  sur  quoi  elle  doit  débourser  7  fr.  20 
à  9  francs  d'une  part  et  2  francs  de  l'autre,  soit  9  fr.  20  c. 
à  II  francs;  il  ne  lui  reste  donc  —  prétend-elle  —  que 
3  fr.  4o  environ  pour  rémunérer  son  travail,  celui  de  sa  fille, 
payer  le  chauffage  et  l'éclairage,  amortir  le  capital  machine, 
payer  la  patente,  etc. 

Observation  :  Cette  entrepreneuse  n'emploie  an  dehors  que 


LE    TRAVAIL    DE    l' AIGUILLE    A    TOULOUSE.  l49 

des  ouvrières  de  la  ville.  Elle  se  plaint  de  la  concurrence  faite 
par  la  campagne. 

Elle  se  plaint  également  de  la  diminution  qu'ont  subi  les 
prix  de  façon  :  l'article  payé  o  fr.  4o  c.  Tétait,  il  y  a  quelques 
années,  o  fr.  5o  c. 

No  2.  —  Entrepreneuse  de  confection  chemise  de  couleur. 
Travaille  pour  le  compte  de  la  même  maison  que  la  précé- 
dente. Atelier  hors  barrière,  aux  portes  de  la  ville. 

Une  dizaine  d'ouvrières  toutes  employées  dans  Talelier, 
plus  quelques  finisseuses  au  dehors  et  par  intermittence. 

De  façon  normale,  la  chemise  est  tout  entière  confectionnée 
à  Tatelier.  L'entrepreneuse  reçoit  les  pièces  de  tissus  entières, 
coupe,  fait  faire  les  fournitures,  le  montage  et  le  finissage  à 
Talelicr.  Elle  a  une  mécanicienne  chargée  spécialement  des 
boutonnières. 

Prix  (le  façon  payés  à  l'entrepreneuse  : 

2  fr.  4<>  <*•  par  douzaine.  Elle  fournit  fil  et  aiguilles. 

Salaire  des  ouvrières  : 

Toutes  les  ouvrières  employées  dans  l'atelier  sont  payées 
à  la  journée  :  Six  à  i  franc,  trois  à  i  fr.  5o  c.  Une  méca- 
nicienne (celle  qui  fait  les  boutonnières),  2  francs. 

Travail  de  sept  heures  à  midi,  de  une  heure  à  cinq  ou  six 
h(Mires;  c'est  donc  une  journée  de  neuf  à  dix  heures,  en  tenq)s 
normal,  et  qui  se  prolonge  un  peu,  en  cas  de  presse,  avec 
une  heure  à  midi  [)our  le  repas  pris  sur  place. 

Morte-saison  de  trente  jours  environ  sur  trois  cents.  Les 
salaires  annuels  des  ouvrières  sont  donc  environ  de  270  à 
/|oo  francs  et  .loo  à  7)f\o  francs  pour  la  mécanicienne. 

l/entr4»preneuse  avoue  un  bénéfice  d'environ  .'i  francs  par 
jour.  Il  me  paraît  léi^èrement  inférieur  à  la  réalité.  L'on  peut 
csliiner,  en  effet,  la  production  journalière  de  Tatelier  à  se[)t 
rt  huit  dou/:iines  par  jour,  cVst-à-dire  à  lO  flF»*^o  r.  et 
H)  fr.  2or.ponr  IVntrepreneuse,  sur  (|uoi  elle  doit  12  fr.  5o  c. 
seulement  de  salaires.   Déduction  faite  des  frais  de  fournitu- 


l5o  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 


res  (25  c.  environ  par  douzaine),  de  la  patente  (i4  fr.  par  an) 
et  calculé  Tamortissement  du  capital  machine,  le  bénéfice 
journalier  de  Tentrepreneuse  doit  être  encore  un  peu  supérieur 
à  3  francs  et  son  bénéfice  annuel  atteindre  1,000  francs. 

Les  prix  de  façon  ont  diminué  :  par  exemple,  la  chemise 
d'ouvrier,  avec  pochette  sur  le  côté  du  plastron,  qui  était 
payée,  il  y  a  quinze  ans,  à  raison  de  3  fr.  60  c.  la  douzaine, 
ne  Test  plus  actuellement  qu'à  raison  2  fr.  4o  c. 

N°  3.  —  Ouvrières  de  banlieue.  Il  m'a  paru  intéressant 
d'étudier  la  physionomie  d'un  village  dont  A  peu  près  toutes 
les  femmes  valides  travaillent  à  la  confection  de  la  chemise. 
En  voici  un,  à  une  quinzaine  de  kilomètres  de  Toulouse,  dont 
les  maisons  basses,  prises  dans  la  fraîcheur  des  arbres  et  bor- 
dées de  champs,  s'ouvrent  sur  une  grande  route.  Au  seuil 
de  chaque  maison,  une  femme,  ou  plusieurs,  activent  la 
machine  à  coudre  ou  tirent  l'aiguille  et  le  fil;  pendant  la  belle 
saison,  assises  devant  leur  porte  ou  dans  une  pièce  dallée  et 
fraîche,  elles  travaillent  du  lever  au  coucher  du  soleil,  se  dis- 
traisant  à  regarder  passer  les  charrois  sur  la  route  et  ne  quit- 
tant le  travail  que  pour  les  soins  indispensables  du  ménage. 
Durant  le  mauvais  temps,  bien  enfermées  à  l'inténcur,  elles 
travaillent  sous  la  lampe.  Entrons  chez  quelques-unes  de  ces 
ouvrières. 

a)  deux  ouvrières  d'abord,  deux  voisines,  qui  se  sont  asso- 
ciées; elles  travaillent  pour  le  compte  d'une  importante  mai- 
son de  gros  qui  fait  la  confection,  article  soigné  et  ordinaire, 
mais  pas  la  chemise  d'ouvrier;  elles  ne  font  que  le  montage 
et  le  finissage. 

Conditions  de  leur  travail  : 

Chemise  blanche  et  séphir,  bel  article.  —  Elles  rcroivenl 
les  fournitures  et  le  corps  de  la  chemise,  avec  le  devant  déjà 
adapté  arMRrps.  Elles  doivent  donc  monter  col  et  poignets, 
faire  les  boutonnières,  finir.  Travail  machine  et  main,  les 
boutonnières  toujours  à  la  main. 


LE    TRAVAIL   DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  l5l 

Elles  reçoivent  leur  travail  directement  de  la  maison  de 
gros  et  sans  l'intermédiaire  d'entrepreneuse. 

Elles  payent  un  commissionnaire  4  francs  par  mois  qui, 
moyennant  ce  prix,  va  et  vient,  prend  et  porte  le  travail, 
autant  que  de  besoin. 

Prix  de  façon  :  3  francs  et  3  fr.  5o  c.  par  doiisaine,  selon  la 
nature  du  travail. 

Elles  fournissent  le  fil,  les  aiguilles,  l'huile  pour  la  machine, 
et  estiment  les  frais  (sans  compter  l'amortissement  de  la 
machine)  à  o  fr.  25  c.  par  douzaine  de  chemises. 

Chacune  d'elles  peut,  dans  une  journée  de  dix  à  douze  heu- 
res, faire  six  à  huit  chemises. 

Chemise  confection  ordinaire.  —  Elles  reçoivent  de  la  mai- 
son de  gros  les  fournitures,  et  ici,  les  devants  détachés  ;  elles 
doivent  faire  le  montage  complet  et  le  finissage.  Tout  le  tra- 
vail à  la  machine,  sauf  les  boutonnières  qui  sont  faites  à  la 
main. 

Prix  de  façon  :  2  fr.  par  douzaine. 

Mêmes  frais. 

Quantité  dans  la  journée  de  dix  à  douze  heures  :  une  dou- 
zaine. 

Morte-saison  :  Soixante  jours  environ  par  an. 

Salaires  : 

Chaque  ouvrière  estime  que,  déduction  faite  des  frais,  elle 
atteint  un  salaire  de  i  fr.  5()  c.  à  i  fr.  60  c.  par  jour  pendant 
deux  cent  quarante  jour  et  de  l^oo  à  4^0  francs  par  an. 

If)  diverses  ouvrières,  toutes  occupées  à  la  chemise  d'ou- 
vrier :  elles  travaillent  chacune  devant  sa  porte,  elle  se  grou- 
pent (jurhjiiefois  entre  amies  pour  causer  en  travaillant.  Elles 
font  la  chemise  en  entier  et  quelquefois  môme  la  coupent.  Les 
unes  travaillent  [)our  le  compte  crune  entrepreneuse  du  vil- 
layfe,  les  autres  pour  le  compte  d'une  entrepreneuse  d'un 
villat^e  voisin. 

Celles-ci  renvoient  les  chemises  terminées,  mais  sans  bou- 


lf)2  RECrjEIL    DE    LÉGISLATION. 

(onnif^res,  Penl repreneuse  les  fait  à  la  machine;  relIes-là 
finissent  entièrement  et  font  les  boutonnières  à  la  main. 

Travail  naturellement  hAtif  et  lAclu^  et  fait  aux  prix  de 
façon  suivants  :  r  fr.  20  c,  i  fr.  3o  c,  t  fr.  Ko  c,  r  fr.  60  c. 

I/ouvrière  fournit  tout,  fil  et  ai^fuilles,  et  il  faut  estimer 
ses  fléhours  à  au  moins  a  fr.  9J}  c.  par  douzaine.  Elle  arrive 
'^  faire  une  à  deux  douzaines  au  maximum  par  jour  et  atteint 
un  salaire  annuel  de  /400  à  fjoo  franrs. 

L'entre[>reneuse  qui  liahite  le  village  dont  je  parle  va 
clierrlier  a  la  maison  de  i^ros  le  travail  qu'elle  distribue  et  l'y 
rapporte.  Elle  mc^me  ne  fait  que  couper  les  chemises  quand 
elle  ne  les  donne  pas  A  couper  à  ses  ouvrières  ;  la  maison  de 
i^ros    traite   directement    avec   elle    et    la  paye  à    raison  de 

1  fr.  8»»c.  A  2  fr.  /|oc.  la  douzaine.  Elle  i»rèlève  un  bénéfice  de 
o  fr.  /|r)C.  par  douzaine  si  elle  taille  les  chemises,  de  o  fr.  20  c. 
par  douzaine  si  elle  ne  taille  pas.  Ces  jirérisions  nous  permet- 
tent unr  constatation  intéressante,  dette  entrepreneuse  ayant 
dix  ouvrières,  |)eul  livrer  au  moins  dix  douzaines  de  che- 
mises  par  jour.  Elle  prélève  «loue   un   bénéfice  journalier  de 

2  franrs  «>u  <le  f\  IV.  Tx»  c.  suivant  quVIle  taille  ou  ne  taille 
pas.  Elle  nVst  pas  tenue  de  faire  tous  les  jours  les  trnnsp<^rts 
en  ville.  On  peut  donc  conclure  qu\»lle  prélève  net  i  fr.  r)o  c. 
an  moins  |>ar  jour,  et  s;ms  rien  produire,  sur  le  travail  des 
ouvrières  qiiVIle  emploie.  Ouel  avantage  une  coopérative 
aurait  pour  celles-ci,  il  n*est  pas  nécessaire  Ac  j'iniliqucr  ila- 
vanta^re. 

.b»  ne  puis  détrmincr  avec  une  précision  snflisanlc  le  nom- 
bre <le  fcuïmes  empl«)y(''es  dans  ce  \illai;(»  à  la  C(»nf(Vtion 
de  la  <*hcmise. 

t'e  (|n(»  \r  puis  «lirr,  c'»»s|  ipTil  est  à  p(Mj  près  inipcissible  d'v 
trouv*M*  nnr  frnnnc  validr  dis[iosi''r  à  Irnier  ses  services  pour 
les  tra\au\  des  cliari»|»s  :  le  pro[iri(''fair<-  «riin  i^rarxi  «lornaine 
vifiî/'  sur  «jeux  e.»ninnîn«'v  d'une  [»M[»ulaliofi  de  près  de  -'.(wio 
halnlant^   a    en    LTand'peiue    à    <'nd>auelier   pnin     |i»    sarclaire 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A   TOULOUSE.  l53 

des  maïs  quatre  femmes,  auxquelles  cependant  le  forfait  qu'il 
leur  consentait  permettait  de  gagner  2  fr.  5o  c.  à  3  francs 
par  jour. 

Ce  que  je  viens  de  dire  de  ce  village  peut  s'appliquer  à 
peu  près  à  tous  les  villages  des  environs  de  la  cité.  En  voici  un 
autre  de  800  habitants  où  la  confection  de  la  chemise  a  été 
introduite  il  y  a  une  vingtaine  d'années  par  certaines  élèves 
de  rOrphelinat  des  Sœurs  de  la  Croix.  Mais  alors  que,  au 
début,  il  n'y  avait  qu'un  atelier  occupant  quelques  person- 
nes, on  compte  aujourd'hui  trois  ateliers  de  couture  dont 
les  entrepreneuses  distribuent  en  outre  aux  femmes  un  tra- 
vail qu'elles  font  à  domicile.  Toutes  ces  ouvrières  arrivent 
ainsi  à  gagner  par  an  de  4  à  5oo  francs. 

Pourquoi  les  femmes  des  campagnes  désertent-elles  le  tra- 
vail agricole  pour  le  travail  de  l'aiguille?  C/est  que  celui-ci 
leur  paraît  moins  fatigant,  c'est  qu'il  est  i)lus  propre  et 
plaît  davantage  à  leur  coquetterie.  Elles  ajoutent  enfin  que  le 
travail  agricole  n'est  pas  assez  rémunérateur. 

Les  femmes  employées  aux  travaux  des  champs  sont  occu- 
pées, pendant  tout  le  cours  de  Tannée,  au  prix  de  r  franc 
par  jour,  plus  un  litre  de  vin.  La  journée  normale  commence 
à  six  heures  Tété,  A  huit  heures  l'hiver,  et  finit  entre  quatre 
et  six  heures  du  soir  suivant  les  saisons.  Pendant  les  vendan- 
î^es,  leur  salaire  est  de  i  fr.  25  c.  plus  la  nourritiire  (deux 
repas).  Pendant  les  moissons,  très  |»énil)les  sous  l'ardeur  du 
soleil,  elles  travaillent  à  forfait;  elles  gai^nent  environ,  dans 
l'espace  d'un  mois  et  net  de  tous  frais,  5  à  7  iiectolitresde  blé  : 
il  faut  compter  le  blé  de  if)  à  20  francs  riiectolilre,  pour 
celles  qui  le  vendent;  mais  la  |)lupart  le  donnent  au  boulan- 
;cer  qui  leur  rend  en  échange  70  kilos  de  pain  par  iiectolilre 
de  blé. 

I^e  travail  agricoh»  n'«»sl  donc  pas  nioius  rérnunératrur  (|u«» 
h»  travail  de  la  roulure.  Il  est  eu  réalité  uioius  pénible  v[  plus 
sain.  Les  médecins  des  coiiunuues  rurairs  ooustalent  chez  les 


l54  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

jeunes  filles  et  les  jeunes  femmes,  depuis  l'introduction  de  la 
machine  et  de  la  confection,  de  fréquents  désordres  dans  les 
organes  de  leur  sexe,  des  névraliçies,  de  l'affaiblissement,  de 
l'anémie,  de  la  névrose. 


Nous  avons  vu  jusqu'à  présent  le  travail  exécuté  soit  à 
domicile,  chez  Touvrière  isolée,  soit  à  l'atelier,  chez  l'entre- 
preneuse. 

Il  est  intéressant  de  considérer  la  confection  de  la  chemise 
dans  un  grand  atelier  :  c'est  le  môme  principe  que  le  petit 
atelier  de  l'entrepreneuse  ordinaire;  mais  c'est  cet  atelier 
décuplé,  fourni  d'un  outillage  perfectionné,  fabriquant  par 
grandes  quantités  les  chemises  de  commande  et  de  confection. 
A  cette  fabrication  concourent  d'ailleurs,  comme  dans  le  petit 
atelier,  des  ouvrières  de  l'extérieur  qui  sont  uniquement  char- 
gées du  finissage. 

Il  y  a  cependant  une  différence  entre  le  petit  atelier  et  ce 
grand  atelier,  cette  usine  agglomérée  :  c'est  que  dans  le  pre- 
mier l'entrepreneuse  qui  le  dirige  travaille  pour  le  compte 
d'une  ou  plusieurs  maisons  de  vente,  dont  elle  est  indépen- 
dante et  par  laquelle  elle  est  rétribuée  à  «  tant  »  par  pièce 
ou  douzaine  de  pièces.  Le  vendeur  laisse  à  ses  risques  les 
frais  de  morte-saison.  Dans  le  grand  atelier,  au  contraire,  l'en- 
trepreneur ou  l'entrepreneuse  est  un  agent  de  la  maison  de 
vente.  La  maison  de  vente  est  à  elle-même  son  propre  entre- 
preneur. Elle  subit  les  variations  de  la  production,  mais  en 
fait,  en  raison  de  son  importance,  elle  règle  la  production 
sur  les  besoins  de  la  consommation. 

Je  puis  tracer  d'uîie  pareille  ninnnfacture  une  monographie 
assez  exacte  puisque  j'ai  eu  entre  les  mains,  grâce  à  l'amabi- 
ilé  (le  son  directeur,  les  livres  de  la  maison  et  les  cahiers  des 
ouvrières. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  l55 


MONOGRAPHIE. 

Grand  atelier,  situé  à  Toulouse;  soixante  ouvrières  employées  à 
rintérieur,  soixante  finisseuses  à  Textérieur. 

Fabrication  de  la  chemise  de  commande  et  d'exportation.  Vendue 
depuis  24  francs  jusqu'à  120  et  i5o  francs  la  douzaine  (prix  de  gros). 
(Le  marchand  de  détail  revend  l'article  courant  de  36  à  42  francs  la 
douzaine,  à  raison  de  4  fr.  5o  c.  à  6  francs  pièce). 

Production  annuelle  :  six  mille  douzaines  environ ,  vendues  en 
France  et  eu  Algérie. 

Matières  premières  fournies  par  Ëpinal  et  Nancy. 

CONDITIONS  DU  TRAVAIL. 

Toutes  les  ouvrières,  excepté  les  contre-maîtresses,  sont  payées  à 
leurs  pièces. 

Les  machines  sont  toutes  mues  par  un  moteur  électrique,  et  il  suffît 
à  l'ouvrière  de  presser  le  pédalier  avec  le  pied  pour  mettre  sa  machine 
en  mouvement. 

I.  —  Montage. 

Il  est  fait  par  des  équipes  de  deux  ouvrières,  une  mécanicienne  et 
une  faufilcuse,  travaillant  ensemble,  et  payées  par  équipe  à  raison 
des  prix  suivants  : 

A.  —  Chemises  de  commande. 

0  fr.  45  c.  par  chemise. 

L'équipe  peut  en  faire  une  douzaine  par  jour. 

Salaire  journalier  pour  chaque  ouvrière  :  2  fr.  70  c.  en  moyenne. 

B.  —  10  Chemises  d* exportation,  belle  façon,  avec  les  ourlets  à 

la  main. 
5  francs  par  douzaine. 

20  Chemises  d'exportation,  façon  ordinaire. 

3  francs  par  douzaine. 

Cette  chemise,  façon  onliiiairo,  est  tout  entièn»  faite  à  la  machine. 
Salaire  journalier  de  la  faufilcuso  :  i  fr.  'j.^yv.  à  i  fr.  ;')()  c. 
—  mécanicienne  :  2  francs  environ. 


4?-. 


l56  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

II.  —  Fournitures  :  Cols  et  poignets. 

Equipes  de  deux  ouvrières,  une  faufileuse  et  une  piqueuse,  qui 
font  indifféremment  les  cols  et  poignets  de  commande  et  d'expor- 
tation. 

Prix  de  façon  par  douzaine  de  poig'nets  :  o  fr.  90  c.  à  o  fr.  60  c. 
—  —  cols  :  o  fr.  60  c.  à  o  fr.  4o  c. 

Elles  touchent  ensemble  des  semaines  de  23,  25,  29  francs  (chiffres 
relevés  sur  les  carnets  d'ouvrières),  ce  qui  donne  pour  chacune  comme 
salaire  journalier,  i  fr,  90  c.  à  2  fr.  [\h, 

III.  —  Fournitures  :  Devants  unis  et  devants  à  plis, 

A.  —  Devants  unis. 

Une  seule  ouvrière  mécanicienne  y  est  employée,  qui  doit  faire 
deux  piqûres  à  chaque  devant  à  raison  de  o  fr.  i5  c.  la  douzaine. 
Elle  en  fait  douze  douzaines  par  jour  avec  une  machine  activée  par 
un  moteur  électrique  (six  douzaines  avec  la  machine  à  pédale). 

Salaire  journalier  :  i  fr.  90  c.  environ. 

B.  —  Devants  à  plis. 

Equipes  composées  d'une  traceuse  et  de  deux  piqueuses.  La  tra- 
ccuse  trace  les  plis  avec  une  mécanique  à  épingles;  c'est  un  travail 
difficile  et  qui  ne  peut  être  fait  que  par  une  ouvrière  habile. 

Prix  de  façon  : 

Le  cent  de  plis,  à  raison  de  o  fr.  l\ô  c,  o  fr.  4o  c.,  o  fr.  3o  c.  pour 
la  |)iquouse,  selon  la  nature  de  la  chemise; 

Le  cent  de  plis,  à  raison  deo  fr.  20  c.  pour  la  traceuse  (prix  unique). 

La  traceuse  peut  faire  i.ooo  à  i  200  plis  pendant  que  la  mécani- 
cienne n'eu  pique  que  ()oo. 

Salaires  journaliers  :  la  traceuse,  3  francs  environ;  la  piqueuse, 
2  fr.  ^o  c.  environ. 

IV.  —  Boutonnières. 

Toutes  sont  faites  à  hi  machiiine.  La  mécanicienne  est  payée  à 
raison  de  : 

o  (V.  10  c.  les  trois  douzaines  de  petites,  boutonnières; 
o  IV.  if)  c.  les  ([iialre  (louzaines  de  grandes, 
et  att<Miit  un  salaire  de  i  IV.  :>5  c.  à  i  fr.  5o  c.  par  jour. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  167 

V.  —  Finissage. 

Le  finissage,  qui  comprend  las  ourlets,  le  rabattement  des  cols  et 
poignets,  est  donné  uniquement  à  des  ouvrières  du  dehors. 

Ces  finisseuses  prennent  le  travail  pour  la  journée  et  le  rapportent 
à  la  manufacture  toutes  les  vingt-quatre  heures.  Ce  sont  des  ouvrières 
de  l'atelier  qui  livrent  et  reçoivent  le  travail  qu*elles  contrôlent. 

Prix  de  façon  pour  le  finissage  : 

Ils  varient  suivant  la  nature  du  travail  ;  ils  sont,  par  douzaine  de 
chemises  : 

1^  Pour  la  belle  façon,  de  1  fr.  5o  c.  (rabattement  des  ourlets  et 
des  cols);  2  fr.  4o  c.  (rabattement  des  ourlets,  cols  et  poignets)  ; 

2°  Pour  la  façon  ordinaire,  de  o  fr.  60  c;  mais  il  n  y  a  que  les 
cols  à  rabattre,  et  une  ouvrière  chargée  de  ce  travail  peut  (c  finir  » 
deux  douzaines  à  deux  douzaines  et  demie  de  chemises  par  jour. 

Los  finisseuses  ont  un  salaire  journalier  variant  entre  i  franc  et 

2  francs. 

VL  —  Article  vulgaire  d'exportation. 

L'article  vulgaire,  la  «  chemise  de  couleur,  d'ouvrier  »,  est  tout 
entière  fabriquée  au  dehors  ;  elle  est  envoyée  «  en  pièces  »  h  des  entre- 
preneuses qui  la  coupent,  la  distribuent  à  des  ouvrières  et  la  livrent 
entièrement  confectionnée  à  raison  de  2  fr.  4o  c.  à  4  fr.  Ho  c.  la  dou- 
zaine. C'est  ce  travail  que  nous  avons  déjà  étudié  et  qui  est  en  grande 
partie  exécuté  dans  la  campagne. 

Nous  ne  mentionnons  ici  cette  confection  que  pour  mémoire. 

MORTE-SAISON. 

Deux  mois,  juillet  et  août,  durant  lesquels  la  production  est  dimi- 
nuée d'un  tiers  ou  d'un  demi  environ  ;  c'est  donc  pour  les  ou- 
vrières soixante  jours  de  demi-salaire.  Elles  gagnent,  en  consé- 
quence, par  an,  la  plupart  4^o  à  55o  francs,  quelques-unes  600  à 
800  francs. 

OBSERVATIONS. 

L'atelier  en  question  est  dans  des  conditions  hygiéniques 
excellentes.  Très  spacieux,  largement  aéré,  éclairé  et  chauffé. 

La  durée  du  travail  ne  dépasse  jamais  dix  heures  par  jour, 
et  il  n'y  est  jamais  fait  de  veillées. 

Enfin,  toutes  les  machines  à  coudre  sont  actionnées  par  un 
moteur  électrique;  de  ce  chef,  les  ouvrières  font  leur  travail 


l58  RECUEIL    DE   LÉGISLATION. 

dans  des  conditions  de  fatij^ue  presque  nulles  et  évitent  les 
maladies  orj^aniquesqui  sont  pour  les  femmes  la  conséquence 
fatale  de  l'emploi  des  machines  à  pédales. 

Les  ouvrières,  assurées  de  trouver  à  la  manufacture  une  hy- 
giène excellente  et  un  salaire  relativement  élevé  pour  la  peine 
et  la  durée  du  travail  qu'il  rémunère,  du  moins  si  on  le  com- 
pare aux  salaires  déjà  indiqués  et  dans  les  conditions  de  tra- 
vail que  nous  avons  vues,  cherchent  presque  toutes  à  y 
entrer  :  elles  y  arrivent  plus  nombreuses  que  les  places  dis- 
ponibles. Le  grand  atelier,  tel  (jue  nous  venons  de  le  voir, 
est,  on  peut  l'affirmer,  supérieur  au  petit  atelier. 


LINGERIE  DE  FEMME  ET  D'ENFANT  ET  BRODERIES. 

Nous  ne  trouvons  pas  dans  la  lingerie  de  femme  et  d'en- 
fant, au  point  de  vue  de  la  nature  de  la  division  du  travail, 
les  différences  entre  le  «  détail  »  et  le  «  gros  »  que  nous  avons 
rencontrées  dans  la  chemise  d'homme. 

Ce  qui  les  distin<^ne,  c'est  les  prix  de  façon,  très  inférieurs 
pour  le  gros  à  ceux  du  détail.  Quant  à  l'article  de  couleur, 
des  maisons  de  tissus  en  gros  vovant  l'importance  qu'a  pris  la 
confection  [)Our  homme  ont  appliqué  les  mêmes  règles  à  la 
confection  pour  femme,  et  font  fabriquer  au  dehors,  à  domi- 
cile ou  dans  de  petits  ateliers,  les  jupons,  pantalons,  camiso- 
les de  couleur,  à  très  bas  prix. 

Il  est  intéressant  de  signaler,  en  outre,  une  industrie 
locale  d'un  cachet  tout  spécial  :  les  maisons  ambulantes  qui 
sur  la  place  du  ('apitoie  font  tous  les  matins  la  vente  des  arti- 
cles pour  femme  fju'elies  ont  fait  fabriquer  à  domicile. 

I.  —  Lingerie  de  femme. 

Les  prix  de  la  lingerie  pour  dame  sont  sujets  à  beaucoup 
de  variations. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  iBg 

La  belle  lingerie,  la  lingerie  de  luxe,  se  fait  tout  entière  à 
la  main.  Les  prix  de  façon  varient  suivant  les  modes  avec  les 
modèles,  et  vont  de  i  fr.  26  c.  à  8,  10  et  jusqu'à  20  francs 
par  chemise.  L'ouvrière  peut  gagner  de  2  fr.  5o  c.  à  3  francs 
par  jour. 

La  lingerie  ordinaire  se  fait  à  la  machine.  Les  prix  varient 
encore  suivant  les  modèles,  à  partir  de  o  fr.  5o  c.  la  pièce.  A 
ce  prix  l'ouvrière  ne  peut  guère,  malgré  un  dur  travail,  gagner 
plus  de  2  francs  par  jour. 

Certaines  maisons  ne  donnent  pas  de  prix  de  façon  infé- 
rieur à  2  fr.  76  c.  par  chemise.  Le  travail,  dans  ces  conditions, 
demandant  naturellement  plus  de  «  fini  »  le  salaire  de  l'ou- 
vrière dépasse  difficilement  2  fr.  à  2  fr.  5o  c. 

Voici  d'ailleurs  quelques  précisions  sur  les  divers  articles  : 

La  chemise  de  dame  ordinaire,  mais  soignée,  avec  l'ourlet 
et  le  feston  brodé  et  le  chiffre,  est  confectionnée  : 

I®  Par  la  lingère  qui  fait  le  corps  de  la  chemise,  à  raison 
de  o  fr.  5o  c.  par  chemise; 

2®  Par  la  brodeuse  qui  fait  le  feston  et  le  chiffre,  à  raison 
de  o  fr.  25  c.  les  deux  chiffres  ordinaires,  o  fr.  4o  c.  le  mètre 
de  feston  et  il  y  a  i™5o  de  feston  par  chemise  environ.  Une 
ouvrière  peut  faire  5  mètres  de  feston  par  jour. 

La  chemise  fine,  non  brodée  est  payée  à  la  monteuse, 
qui  fait  aussi  les  garnitures  :  petits  phs,  grilles,  etc.,  des 
prix  bien  différents  suivant  la  nature  du  travail,  l'article  cou- 
rant, de  3  à  6  francs  par  chemise.  Une  vieille  ouvrière  travail- 
lant pour  une  grande  maison  de  lingerie  me  dit  qu'elle  est 
payée  o  fr.  76  c.  par  chemise  pour  le  seul  corps,  4  fr.  5o  c. 
à  16  francs  et  jusqu'à  25  francs  pour  les  garnitures.  D'après 
elle,  l'article  le  plus  avantageux  pour  l'ouvrière  est  celui  qu'on 
lui  paye  6  à  7  francs  et  qui  lui  permet  de  gagner  une  journée 
de  3  francs. 

La  chemise  fine  et  brodée  passe  par  trois  catégories  d'ou- 
vrières : 


l6o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

i^  La  monteuse,  qui  fait  le  corps  de  la  chemise,  o  fr.  5o  c. 
à  o  fr.  yf)  c.  par  chemise;  elle  peut  en  faire  de  deux  à  quatre 
par  jour  ; 

2"*  La  brodeuse,  qui  est  payée  i  fr.  yfi  c.  à  2  francs  par 
chemise  et  au-dessus,  et  qui  gajjne  2  francs  environ  par  jour; 

3*»  La  festonneuse,  qui  est  payée  à  raison  de  o  fr.  5o  c. 
ào  fr.  60  c.  [)ar  mètre  de  feston  et  qui  peut  gagner  2  francs 
à  2  fr.  50  c.  par  jour. 

Toute  la  lingerie  de  femme  —  je  parle  du  détail  —  passe 
ainsi  entre  les  mains  de  la  monteuse,  de  la  brodeuse,  de  la 
festonneuse.  L'article  de  luxe,  jupe,  chemise  ou  pantalon, 
orné,  ajouré,  façonné  à  Tiniini,  est  le  vrai  travail  de  la  lin- 
gère.  Et  l'ouvrière  cpii  en  est  chargée  débat  avec  le  patron, 
son  travail  une  fois  achevé,  le  prix  de  façon  qui  lui  est  diL 
La  lingère  a  reçu  les  fournitures,  elle  tient  un  carnet  du  nom- 
bre d'heures  qu'elle  a  consacrées  au  chef-d'œuvre,  elle  en 
estime  les  difiicullés,  et  elle  réclame  un  prix  que  l'on  discute 
et  que  Ton  tixe. 

En  définitive,  la  lingère  gaicnc  généralement  des  journées 
de  2  a  .')  francs,  et  elle  subit  deux  à  ([uatre  mois  de  morte- 
saison  par  an,  ce  cjui  met  son  salaire  annuel  à  45o-65o  francs. 

IL  LliNfiKRIE   d'enfant. 

La  lingerie  d'enfant  forme  un  article  spécial  et  très  varié, 
et  nous  y  com[)rendrons  h\  robe  d'enfant  faite  par  la  lingère. 
Ici,  comme  pour  la  chemise  de  femme  élégante,  le  prix  est 
débattu,  le  tr-avaii  une  lois  lait.  La  patronne  donne  un  mo- 
dèle, itî  tissu,  les  f()urnilures,  et  r()uvrière  exécute,  rapporte 
son  ouvrai^e  et  Ton  Hxe  W  prix. 

,Ie  puis,  sur  les  conditions  de  ce  travail,  donner  quelques 
précisions,  qui  nroiu  été  fournîtes  par  deux  ouvrières  dont  l'une 
est  célibataire  et  vit  avec  ses  parents,  l'autre  mariée,  travail- 
lant chez  elle  avec  une  amie. 


LE    TRAVAIL   DE    L*AIGUILLE    A    TOULOUSE.  f6l 

N*  1.  —  Ouvrière  travaillant  pour  une  importante  maison 
de  détail  :  fait  la  lingerie  et  le  costume  d'enfants.  On  lui 
fournit  l'étoffe,  les  boutons,  les  doublures,  etc.  ;  elle  fournil  le 
fil,  les  aiguilles,  les  crochets... 

Prix  de  façon  : 

a)  Robe  droite  américaine,  2  à  3  francs  par  robe. 

L'ouvrière  en  fait  trois  dans  deux  jours.  (Cette  robe  com- 
prend i'"oo  d'éloffe  et  la  maison  la  vend  3o  à  4o  francs.)  Le 
prix  de  façon  a  un  peu  baissé  :  cette  robe  était  payée,  il  y  a 
quelques  années,  3  fr.  75  c.  La  robe  d'enfant,  payée  à  cette 
ouvrière  par  la  maison  qu'elle  sert  2  francs,  est  payée  dans 
d'autres  maisons  à  l'ouvrière  o  fr.  4o  c.  à  o  fr.  75  c.  et  une 
ouvrière  n'en  peut  guère  faire  plus  de  trois  à  (juatre  par 
jour. 

b)  Robe  de  fillette  à  taille  :  4  à  5  francs  et  6  à  7  francs  selon 
le  travail.  11  faut  deux  jours  environ  pour  faire  une  robe. 
(2  mètres  d'étoffe,  à  7  fr.  25  c.  le  mètre;  cette  robe  est  vendue 
60  à  80  francs.) 

c)  Robe  garçonnet,  robe  marin  :  3  à  4  francs;  l'ouvrière  en 
finit  une  par  jour. 

c/)  Manteau  et  jaquette  d'enfant  :  3  à  4  francs  (article  sim- 
ple), 8,  9  et  10  francs  (article  compliqué.) 

e)  Layettes  :  robe  de  baptême  :  8  à  9  francs. 

Pelisse  :  5  à  i5  et  20  francs. 

L'ouvrière  dont  il  est  question  affirme  {gagner  des  jour- 
nées de  3  à  4  francs;  elle  ne  veille  jamais  sauf  le  samedi,  et 
elle  ne  travaille  pas  le  dimanche  en  général.  Elle  est  très 
habile  ouvrière,  coupe  et  fait  entièrement  l'ouvrage  chez  elle, 
d'après  le  modèle  qu'on  lui  a  indiqué. 

Elle  subit  trois  à  quatre  mois  de  morte-saison,  mais  durant 

lesquels  elle  travaille  pour  une  clientèle  particulière  qui  lui 

donne  toujours  du  travail.  Tous    frais  déduits,    elle  estime 

qu'elle  gagne  par  an  de  1,000  à  1,200  francs. 

C'est  certainement  là  un  des  plus  forts  salaires  à  noter  dans 

11 


102  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

le  travail  de  l'aiguille.  On  peut  considérer  l'ouvrière  de  ce 
W*  I  comme  une  exception,  et  il  est  utile  de  placer  une  autre 
monographie  à  côlé  de  celle  que  nous  venons  d'établir. 

No  2.  —  Petit  atelier  de  deux  personnes,  deux  amies,  dont 
l'une  est  chef  d'atelier,  traite  avec  la  maison  de  vente  et  tou- 
che les  prix  de  façon  ;  l'autre,  ouvrière  aux  ordres  de  la  pre- 
mière. 

La  maison  de  vente  fournit  la  lingerie,  les  tissus,  les  bou- 
tons. La  petite  patronne,  chef  du  petit  atelier,  fournit  les 
aiguilles,  le  fil,  la  soie,  les  crochets. 

Prix  de  façon  : 

Robe  d'enfant  simple  :  5  fr.  ;  robe  vendue  4o  à  5o  francs. 

—  très  élégante  :  12  fr.     —  100      — 

—  moyenne  :  6  à  8  fr.     —     60  à  70      — 
(L'article  moyen  est  le  plus  avantageux  pour  l'ouvrière.) 
Quatre  mois  de  travail  excessif  pendant  lesquels  les  deux 

ouvrières  travaillent  toute  la  journée  et  veillent  le  soir,  qua- 
tre mois  de  travail  régulier,  ({uatre  mois  environ  de  morte- 
saison. 

La  petite  patronne  paye  son  ouvrière  i  fr.  5o  c.  par  jour  au 
moment  du  fort  travail,  puis  i  franc,  et  o  fr.  00  c.  pendant 
la  morte-saison. 

Ses  frais  s'élèvent  à  10  francs  par  mois  pour  les  fournitures 
et  elle  emploie  quinze  litres  de  pétrole.  Il  y  faut  ajouter  le 
salaire  qu'elle  donne  à  son  ouvrière,  il  lui  reste  : 

Quatre  mois  à  70  à  80  francs  net  m  280  à  820  francs. 

—  5o  à  60  —  200  à  240  francs. 

—  i5  à  3o  —  60  à  120  francs. 
Salaire  annuel  iz  65o  fr.  environ. 

Cette  ouvrière  esl  mariée,  sans  enfants.  Son  mari,  employé 
dans  une  maison  d'industrie,  gagne  100  francs  par  mois.  Le 
ménage  a  donc  un  budget  de  i^85o  francs  environ.  Il  paye  un 
loyer  de  180  francs  par  an,  dépense  1,080  francs  par  au 
pour  la  nourriture,  200  francs  pour  les  vêlements  et  chaus- 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  l63 

sures.  Une  Société  leur  procure  l'assistance  médicale  moyen- 
nant une  cotisation  annuelle  de  i  fr.  25  c.  par  membre.  Les 
dépenses  aimuelles  s'élèvent  donc  à  i,453  francs  environ. 
Reste  pour  le  chauffage,  le  tramway,  le  journal,  les  distrac- 
tions, l'épargne  et  Timprévu  :  4oo  francs.  Ainsi,  mariée,  cette 
ouvrière,  qui  compte  parmi  les  bonnes  ouvrières  de  Tarticle 
d'enfant,  peut  vivre  à  la  condition  d'être  économe,  de  ne  point 
se  donner  de  plaisir  et  de  ne  pas  être  malade.  Seule,  avec 
les  63o  francs,  malgré  des  veillées  pénibles  et  cent  jour- 
nées par  an  de  douze  à  quatorze  heures  de  travail.  Dieu  sait 
comment  elle  pourrait  arriver  à  joindre  les  deux  bouts! 

L'ouvrière  qui  travaille  avec  cette  petite  patronne  est  mariée 
elle  aussi,  n'a  pas  d'enfants;  son  mari,  dans  une  administra- 
tion, gagne  aussi  loo  francs  par  mois.  Son  salaire  à  elle  est 
de  /jf)  francs  par  mois  pendant  quatre  mois,  de  3o  francs  pen- 
dant <|uatre  autres  mois,  et,  entin,  de  i5  francs  pendant  le 
reste  de  Tannée,  ce  qui  met  son  salaire  annuel  à  36o  francs 
pai  an. 

Ce  petit  atelier,  qui  constitue  plutôt  une  collaboration  de 
deux  amies,  dont  l'une  est  plus  habile  ouvrière  que  l'autre, 
n'en  constitue  pas  moins  un  petit  atelier,  aux  termes  de  la  loi, 
et  doit  être  soumis  à  l'inspection  du  travail.  11  n'est  pas 
déclaré.  Et  il  n'est  pas  le  seul  de  son  espèce  I 

IlL  —  Mouchoirs. 

Il  n'y  a  pas  de  spécialisation  d'ouvrières  pour  la  confection 
des  mouchoirs.  Les  lingères,  chemisières  ou  autres  font  cet 
article  à  raison  de  : 

o  fr.  25  c.  à  o  fr.  3o  c.  la  douzaine  (ourlets  à  la  machine). 

o  fr.  75  c.  à  o  fr.  80  c.  —  (ourlets  à  la  main). 

Une  ouvrière  gagne,  à  faire  des  mouchoirs,  o  fr.  75  c.  à 
I  fr.  5o  c.  par  jour. 

Les  mouchoirs  sont  «  marqués  »  par  des  brodeuses  à  des 


l64  RECUEIL  DE   LÉGISLATION. 

prix  qui  varieat  suivant  le  genre.  Une  maison  paye  pour  les 
marquer  o  fr.  60  c.  par  douzaine  de  mouchoirs.  Il  m'a  été 
cité  à  ce  sujet  un  trait  caractéristique  et  qui  donne  à  connaître 
—  il  est  bon  de  le  noter  en  passant  —  le  manque  de  solida- 
rité et  l'esprit  de  concurrence  qu'il  y  a  trop  souvent  entre  les 
ouvrières.  Le  patron  de  la  maison  dont  je  viens  de  parler 
proposa  à  ses  deux  ouvrières  de  ne  leur  donner  que  o  fr.  5o  c. 
par  douzaine  de  mouchoirs.  Les  ouvrières  se  concertèrent, 
décidèrent  de  maintenir  leurs  prix.  Ce  qui  n'empêcha  pas  Tune 
des  deux  d'aller  aussitôt  trouver  son  patron,  d'accepter  les 
nouvelles  conditions,  se  chargeant  ainsi  de  tout  le  travail  au 
détriment  de  sa  camarade. 

Les  marqueuses  de  mouchoirs  ne  sont  que  la  plus  modeste 
catégorie  des  brodeuses  sur  linge;  la  broderie  sur  linge  com- 
porte un  paragraphe  spécial. 

IV.  —  Broderie  sur  linge. 

La  broderie  sur  linge  est  une  branche  importante  de  la 
main-d'œuvre  féminine.  Elle  est  cfFectuée  à  domicile  la  plu- 
part du  temps,  par  des  ouvrières  isolées,  ou  dans  de  petits 
ateliers. 

N®  1.  —  Petit  atelier  dirigé  par  une  entrepreneuse  dans 
une  maison  d'un  vieux  quartier  de  Toulouse  :  huit  ouvrières 
travaillent  dans  un  local  exigu,  mal  éclairé  et  mal  aéré,  don- 
nant dans  une  cour  étroite. 

Nature  du  travail  :  Chiffres  brodés. 

Prix  de  façon  payés  à  l'entrepreneuse  : 

Mouchoirs  :  i  fr.  20  c.  à  12  francs  pièce. 

Chemises  de  femme  :  i  franc  à  8  et  9  francs  pièce. 

Draps  :  7  à  8  francs. 

Les  ouvrières  de  l'atelier  sont  payées  à  la  journée  ou  plu- 
tôt à  la  semaine  :  la  mieux  rétribuée  10  francs,  la  moyenue 
8  et  9  francs,  une  5  francs  seulement. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  l65 

L'entrepreneuse  déclare  réaliser  un  bénéfice  de  26  à  3o  fr. 
par  semaine  sur  le  travail  de  ses  ouvrières. 

Elle  leur  donne,  quand  il  y  a  urgence,  du  travail  à  empor- 
ter chez  elles  pour  le  faire  à  la  veillée. 

No  2.  —  Petit  atelier  :  une  ouvrière  brodeuse  travaillant 
avec  sa  mère  et  une  apprentie;  local  spacieux  et  éclairé  au  rez- 
de-chaussée  ouvrant  sur  la  rue.  Ces  ouvrières,  sans  être  des 
«  irrégulières  »  du  métier,  sont  cependant  dans  une  situation 
particulière  :  elles  ont  des  ressources  par  ailleurs,  ne  recher- 
chent qu'un  salaire  d'appoint  et  acceptent  quelquefois  des  tra- 
vaux à  (les  conditions  qui  paraissent  inacceptables. 

Cette  ouvrière  brodeuse  m'indique  divers  travaux  qu'elle  a 
faits. 

D'abord,  un  dessus  de  lit  à  broder,  moyennant  un  forfait  de 
fx)  francs.  Elle  a  dû  débourser  20  francs  pour  frais  de  four- 
nitures; elle  a  travaillé  avec  sa  mère  pendant  dix  jours  une 
moyenne  de  dix  heures  par  jour.  Ce  dessus  de  lit  a  été  vendu 
100  francs. 

Elle  a  brodé  pour  une  autre  maison  des  chemises  vulgai- 
res A  raisoîi  de  o  fr.  r5  c.  la  chemise  :  elle  a  dû  payer  le 
(bassin  et  le  coton  (o  fr.  l\o  c.  de  coton,  prix  de  gros,  par  dou- 
zaine de  chemises),  et  elle  ne  pouvait  guère  broder  plus  de 
six  chemises  par  jour. 

Pour  une  autre  maison  elle  a  brodé  des  draps  à  raison  de 
()  francs  la  pièce  (trois  journées  de  travail)  et  de  i  fr.  5o  c. 
la  pièce  (deux  environ  par  jour). 

La  broderie  d'un  mouchoir  lui  a  été  payée  2  francs.  C'était 
une  broderie  si  fine  et  si  compli(|uée  (ju'elle  a  mis  une  semaine 
à  la  finir. 

Ces  renseignements  sont  déconcertants  :  ils  dénotent  une 
variabilité  excessive  dans  les  prix  de  façon;  ils  sont  tels  qu'ils 
nTont  été  donîiés  spontanément  et  avec  l'accent  de  la  [)lus 
conq»lèle  sincérité. 


l66  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 


* 


Quelque  bas  que  soient  certains  et  la  plupart  des  salaires 
que  nous  avons  indiqués  jusqu'à  présent,  nous  n'avons  pas 
encore  rencontré  le  salaire  de  famine.  Nous  allons  le  voir  ap- 
paraître au  cours  de  la  monographie  d'une  maison  de  confec- 
tion et  de  vente  que  j'ai  pu  dresser  grâce  à  des  renseigne- 
ment puisés  à  de  bonnes  sources. 

MONOGRAPHIE. 

Maison  de  confection  de  blanc  et  de  vente.  Pas  d*atelier.  Travail 
donné  au  dehors,  à  domicile,  et  qui  se  répartit  entre  les  ouvrières 
cousant  à  la  main  et  les  mécaniciennes. 

I.  —  Lingerie  de  femme. 
A.  —  Ouvrières  a  domicile,  travail  a  la  main. 

I .  Chemise  de  jour, 

2'"5o  de  tissu  à  o  fr.  [\o  c.  le  mètre. 

La  chemise  ordinaire  est  payée  o  fr.  [\o  c.  le  montage. 

Frais  de  fournitures  à  la  charge  de  Touvrière,  5  à  lo  centimes  par 
chemise. 

Une  ouvrière  fait  deux  chemises  environ  p9r  jour  (dix  heures  de 
travail). 

Trois  mois  de  morte-saison. 

Le  salaire  annuel  de  la  monteuse  est  donc  de  200  francs  environ. 

La  brodeuse  est  payée  o  fr.  l\o  c.  par  chemise  pour  la  confection 
(lu  feston  (confection  main);  elle  fournit  les  aiguilles  et  le  coton 
(f)  ;i  10  centimes  par  chemise).  Elle  festonne  trois  chemises  environ. 
Pondant  la  morte-saison,  elle  fait  des  bandes  de  feston,  au  mètre,  à 
raison  de  o  fr.  3o  c.  le  mètre  et  elle  en  fait  3  à  ^  mètres  par  jour. 
Son  salaire  annuel  est  donc  de  25o  francs  environ. 

2-  Pantalons, 

2  mètres  de  tissu. 

Pantalon  simple  :  monteuse,  o  fr.  /|0  c.  par  pantalon. 

L'ouvrière  en  fait  deux  par  jour  environ.  5  à  10  centimes  de  four- 
nitures. Deux  à  trois  mois  de  morte-saison.  Salaire  annuel,  200  francs 
environ. 


i 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  167 

Brodeuse  :  fait  le  feston  o  fr.  3o  c.  par  pantalon  (i"^5o  de  feston) 
et  débourse  5  centimes  environ  de  fournitures.  Salaire  annuel,  200  à 
260  francs. 

3.  Camisole, 

Camisole  avec  plis  :  cinq  plis  de  chaque  côté  sur  une  hauteur  de 
o™C5,  un  point  fantaisie  au  col  et  aux  manches,  pose  de  boutons  et 
boutonnières,  finissag-e. 

Façon,  o  fr.  5o  c.  par  camisole. 

L'ouvrière  ea  fait  deux  ou  trois  par  jour.  Débours  de  fournitures, 
5  à  10  centimes  par  pièce.  Morte-saison,  deux  à  trois  mois.  Salaire 
annuel,  25o  francs  environ. 

La  brodeuse  qui  fait  le  feston  de  cette  camisole  est  payée  o  fr.  76  c. 
par  camisole  (2"^5o  par  camisole).  Elle  en  fait  trois  dans  deux  jours. 
Salaire  annuel,  260  francs  environ. 

Cette  camisole,  qui  revient  à  la  maison  de  vente  à  2  fr.  25  c.  envi- 
ron (2  mètres  de  tissu  à  o  fr.  ^o  c,  les  salaires  et  les  boutons),  est 
vendue  par  elle  4  fr.  00  c. 

4.  Chemise  de  nuit. 

3'"75  de  tissu,  i"'3o  de  longueur. 

Cinq  plis  de  chaque  côté,  col  rabattu  avec  points  fantaisie  au  col 
et  aux  manches. 

Façon,  o  fr.  5o  c. 

La  monteuse  en  monte  deux  par  jour. 

Salaire  annuel  en  tenant  compte  des  frais  et  de  la  morte-saison, 
25o  francs  environ. 

La  brodeuse  en  fait  le  feston  à  raison  de  o  fr.  76  c.  par  chemise 
(2"'5o  de  feston).  Trois  dans  deux  jours.  Salaire  annuel,  260  francs 
environ. 

5.  Jupon, 

Jupon  blanc  avec  «  volant  »,  jupon  long. 

Montage.  L'ouvrière  fait  le  corps  du  jupon  et  pose  le  volant. 
Façon,  o  fr.  C5  c.  par  jupon.  Fournitures  à  déduire,  5  à  10  centimes. 
Elle  en  fait  deux  par  jour  et  atteint  à  un  salaire  annuel  de  260  francs 
environ. 

Broderie  à  la  main  à  raison  de  o  fr.  4o  c.  le  mètre  de  broderie 
(3  mètres  par  jupon).  La  brodeuse  peut  faire  un  jupon  par  jour. 
Salaire  annuel,  276  francs  environ. 

Jupon  court  «  discret  »  (o"i8o)  blanc  ou  couleur. 

Montage,  o  fr.  20  c.  par  jupon.  L'ouvrière  en  fait  quatre  par  jour, 
paye  les  fournitures.  Salaire  annuel,  25o  francs  environ. 


l68  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

Broderie,  3  mètres  de  feston  de  laine  par  jupon.  Prix  de  façon  payé 
à  la  brodeuse,  o  fr.  4o  c.  par  jupon.  Elle  peut  en  faire  trois  par  jour, 
mais  elle  a  20  à  25  centimes  de  frais  de  fournitures.  Salaire  annuel, 
encore  260  francs  environ. 

Tous  ces  salaires,  si  bas  qu'ils  soient,  ne  sont  obtenus  que  grâce  à 
un  travail  assidu  de  dix  heures  par  jour.  Si  l'ouvrière  veut  aug-- 
menter  un  peu  son  salaire  annuel,  il  faut,  aux  époques  de  fort 
travail,  qu'elle  fasse  des  veillées.  D'autre  part,  on  exige  des  ouvrières 
un  travail  soigné  et  on  le  refuse  impitoyablement  pour  le  moindre 
défaut.  Ainsi,  on  refuse  à  une  ouvrière  des  jupons  parce  que  le  feston 
lire  un  peu.  A  une  autre  qui  apporte  des  pantalons  d'une  localité  de 
la  banlieue  assez  éloignt'^  de  Toulouse,  où  elle  habite,  on  refuse  ces 
pantalons  [>arce  qu'ils  sont  un  peu  étroits.  On  aurait  pu  essayer  de 
les  utiliser  à  la  vente  et  les  accepter;  on  n'en  a  rien  fait,  et  l'ouvrière 
en  a  été  pour  son  travail  et  ses  frais  de  voyage. 

G.  Cache^corset. 

Article  simple  tout  à  la  main,  0  fr.  4o  c.  pièce. 
Article  fantaisie  tout  à  la  main,  i  franc  pièce. 
Salaire  annuel,  encore  260  francs  environ. 

B.  —  Mécaniciennes. 

Ce  sont  généralement  des  entrepreneuses  qui  reçoivent  de  la  maison 
les  pièces  qu'elles  coupent  et  distribuent  aux  ouvrières,  lesquelles  les 
confectionnent.  Nous  retrouvons  les  entrepreneuses  de  la  «  confection 
homme  »  habitant  souvent  hors  ville,  groupant  on  petiLs  ateliers 
les  ouvrières  ou  leur  donnant  le  travail  à  faire  à  domicile.  Elles  ont 
quehjuefois  un  roulier,  un  commissionnaire  qu'elles  payent.  11  arrive 
que  la  maison  de  vente  leur  paye  alors  un  port  sur  deux  (l'expédition 
des  pièces  à  couper,  les  entrepreneuses  payant  le  retour). 

Nous  allons  retrouver  les  articles  que  nous  avons  déjà  dénombrés, 

mais  il  s'agit,  cette  fois,  du  travail  à  la  machine.  On  constatera  qu'il 

est  plus  rémunérateur  pour  l'article  ordinaire  que  le  travail  à  la 

main. 

I.  Chemise  de  Jour  ordinaire. 

Façon  payée  à  l'entrepreneuse,  2  fr.  l^o  c.  par  douzaine. 

L'entrepreneuse  donne  aux  ouvrières  1  fr.  80  c.  à  2  francs  par 
douzaine. 

Frais  de  fournitures,  o  fr.  20  c.  Une  ouvrière  peut  faire  une  dou- 
zaine de  chemises  par  jour.  Trois  mois  de  morte-saison.  Salaire 
annuel,  ^00  francs  environ. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  169 

2.  Cache-corset, 

Article  fantaisie  :  confection,  pose  de  dentelles,  ourlets  ;  prix  de 
façon,  o  fr.  5o  c.  par  pièce. 

Article  ordinaire  :  i  fr.  80  c.  par  douzaine  (à  l'ouvrière);  20  centi- 
mes de  frais. 

L'ouvrière  fait  trois  cache-corset  fantaisie  par  jour  ou  une  dou- 
zaine de  vulgaires.  Salaire  annuel,  35o  à  4oo  francs  environ. 

3.  Pantalon, 

A  rcntreprenouso,  i  fr.  80  c.  par  douzaine. 

Celle-ci  distribue  le  travail  à  ses  ouvrières  à  raison  de  1  fr.  20  c.  à 

1  fr.  00  c.  par  douzaine.  Une  ouvrière  en  fait  une  douzaine  par  jour, 
mais  pa^'c  le  fil  et  les  fournitures.  Salaire  annuel,  3oo  à  35o  francs. 

4.  Camisole, 

Cinq  plis  de  chaque  côté. 

2  fr.  [\o  c.  la  douzaine  à  l'entrepreneuse  qui  donne  i  fr.  80  c.  à 

2  francs  à  ses  ouvrières  dont  le  salaire  annuel  est  de  3oo  à  35o  francs 
environ. 

5.  Chemise  de  nuit, 

A  l'entrepreneuse,  o  fr.  [\o  c.  par  chemise. 

L'ouvrière  est  payée  o  fr.  3o  c.  et  peut  en  faire  cinq  par  jour. 
Salaire  annuel,  3oo  à  35o  francs. 

6.  Bonnet. 

A  renlrepreneuse,  i  fr.  80  c.  la  douzaine. 

L'ouvrière  les  prend  h  raison  de  1  fr.  20  c,  i  fr.  5o  c.  et  en  fait 
une  douzaine  par  jour;  paye  les  fournitures.  Son  salaire  annuel  est 
de  3oo  ï\  350  francs  environ. 

II.  —  Lingerie  d'enfant. 

1 .  (Jh cm  ise  de  jo u r . 

i**"".  2*^  et  3^^  Ag-es  :  Confection  main.  Pas  d'entrepreneuse.  Ouvrières 
à  domicile.  Travail  iriinutieux.  i  fr.  80  c.  la  douzaine.  L'ouvrière 
|K'nt  en  faire  huit  par  jour. 

V'  et  ;')«  Ai^es  :  2  Fr.  4^  ^•-  la  douzaine.  Six  par  jour. 

T)**  et  7**  ag-es  :  2  fr.  Go  c.  —  — 

8«  et  if  âi^es  (  i'"2o)  :  3  fr.  la  douzaine.  Cinq  jmr  jour. 

L'ouvrière  fournit  le  fil  et  les  aiçuilles. 

Salaire  annuel,  3oo  à  35o  francs. 


lyo  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

2.  Pantalons, 
Mûmes  séries  et  mêmes  prix. 

3.  Chemises  de  nuit. 

!**%  2^  et  3'î  âçes  :  3  francs  la  douzaine.  Quatre  à  cinq  chemises  par 
jour. 

4**,  5*^  et  C«  âges  :  l\  fr.  20  c.  la  douzaine.  Trois  à  quatre  par  jour. 

7<^,  S*'  et  9*  âges  :  6  francs  la  douzaine.  Deux  à  trois  par  jour. 

Fournitures. 

Salaire  annuel,  3oo  francs  environ. 

III.  —  Articles  divers. 

1 .  Caleçons  d* homme. 

Confection  moitié  main,  moitié  mécanique. 
Façon,  o  fr.  l\o  c.  pièce.  Trois  par  jour  environ. 

2.  Gilets  de  flanelle. 

Confection  tout  à  la  machine.  Mômes  ouvrières  que  pour  les  cale- 
çons. Prix  de  façon  : 

Gilets  sans  manches,  o  fr.  l\o  c.  pièce.  Cinq  à  six  par  jour. 
Gilets  demi-manches,  o  fr.  00  c.  pièce.  Quatre  par  jour. 
Gilets  manches  longues,  o  fr.  Oo  c.  Trois  par  jour. 
L'ouvrière  pave,  comme  toujours,  le  fil  et  les  aiguilles. 
Salaire  annuel,  35o  W  4oo  francs. 

3.  Mouchoirs  et  torchons. 

Ourlets  à  la  machine,  arrêts  à  la  main,  o  fr.  i5  c.  par  douzaine. 
11  faut  à  l'ouvrière  une  heure  pour  en  Faire  une  douzaine;  elle  fournit 
environ  o  fr.  o5  c.  de  fil;  il  lui  arrive  de  casser  quelque  aiguille  de 
la  machine  à  cause  de  la  raideur  du  tissu.  Elle  paye  les  aiguilles  cinq 
sous  les  deux. 

Salaire  annuel,  200  h  276  francs. 

4.   Draps. 

3"'5o  c.  de  longueur.  Surjet  à  la  main,  deux  ourlets. 
Prix  de  façon  :  o  fr.  20  c.  par  drap.  Cinq  à  six  par  jour. 
Salaire  annuel,  2r>o  à  3oo  francs. 

5.   Tabliers  de  cuisine. 

Avec  ceinture  et  poches,  ourleLs.  Façon,  o  fr.  ()o  c.  la  douzaine. 
Une  douzaine  et  demie  par  jour. 


>. 


LE    TRAVAIL   DE    L  AIGUILLE    A    TOULOUSE.  I7I 

Tabliers  de  valet  y  avec  poches  et  bavette  :  o  fr.  i5  c.  par  tablier. 
L'ouvrière  peut  en  faire  une  douzaine  par  jour  et,  malgré  les  fourni- 
tures et  la  morte-saison,  atteindre  un  salaire  annuel  de  ^oo  francs. 

Le  tablier  sans  poches  est  payé  à  raison  de  i  fr.  20  c.  la  douzaine 
et  une  ouvrière  peut  en  faire  une  à  deux  douzaines  par  jour. 

IV.  —  Broderie. 

I.  Mouchoirs, 

La  broderie  de  deux  initiales  sur  chaque  mouchoir  est  payée  à 
l'ouvrière  à  raison  de  o  fr.  76  c.  par  douzaine  de  mouchoirs.  On  la 
fait  payer  au  client  3  francs.  L'ouvrière  doit  fournir  le  coton,  un 
écheveau  à  o  fr.  10  c.  par  douzaine. 

2.  Service  de  table. 

Exemple  :  une  broderie  pour  un  service  de  table  a  été  payée  à 
l'ouvrière  5  francs  pour  des  lettres  de  6  centimètres  sur  les  serviettes 
et  de  12  centimètres  sur  la  nappe;  l'ouvrière  a  fourni  le  coton  et  dû 
travailler  quatre  jours  ;  le  client  a  payé  cette  broderie  12  francs. 

3.  Draps, 

Exemple  :  Une  broderie  de  lettres  de  12  centimètres  a  été  payée  à 
l'ouvrière  2  francs  par  drap,  et  elle  a  dû  fournir  le  coton  et  tra- 
vailler deux  jours.  La  maison  a  compté  ce  travail  6  francs  au  client. 


Il  faut  s'arrêfer,  il  me  semble,  ici,  pour  souligner  l'injus- 
tice criante  de  ces  derniers  chifFres.  Parmi  les  salaires  de  fa- 
mine révélés  par  cette  monographie  et  qui  semblent  procla- 
mer au  lieu  du  droit  à  la  vie  le  droit  à  la  misère,  ces  salaires 
de  brodeuses  sont  particulièrement  éloquents.  Voilà,  en  effet, 
un  travail  dunt  la  valeur  tout  entière  appartient  à  l'ouvrière. 
Elle  fait  la  broderie  de  ses  mains,  elle  paye  les  fournitures. 
La  maison  qu'elle  sert  a  déjà  pris  sur  la  marchandise  et  sur 
la  confection  son  bénéfice  ;  ce  qui  ne  l'empêche  pas  de  prélever 
2  fr.  '25  c.  sur  3  francs,  7  francs  sur  12  francs,  [\  francs  sur 
6  francs^  laissant  le  reste  à  l'ouvrière  qui  cependant  a  tout  fait. 


172  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 


* 


Il  est  une  catégorie,  peu  nombreuse,  qu'il  faut  citer  à  côté 
de  toutes  ces  ouvrières  travaillant  dans  Tatelier  ou  à  domi- 
cile :  ce  sont  celles  qui  vont  en  journée,  les  «  ravaudeuses  ». 
On  paye  à  la  jotirnée  1  fr.  5o  c.  celles  qui  raccommodent 
seulement  le  linge  ordinaire;  2  francs  celles  auxquelles  on 
demande  un  travail  sur  du  neuf  et  plus  soigné.  A  ce  prix 
on  ne  les  nourrit  pas.  Les  travaux  fins  ne  sont  presque  jamais 
faits  à  ces  conditions  et  exécutés  au  contraire  suivant  un  prix 
de  façon  déterminé. 


* 


Nous  sommes  ainsi  arrivés  au  bout  de  ce  sec  et  peut-être 
fastidieux  exposé  de  la  situation  des  lingères  à  Toulouse, 

Quelles  conclusions  peut-on  en  dégager? 

Tout  d'abord,  que  le  salaire  de  l'ouvrière,  quelles  que  soient 
les  variations  que  subissent  les  prix  de  façon,  est  très  infé- 
rieur aux  besoins,  aux  nécessités  de  la  vie.  L'on  peut  même 
affirmer  qu'il  est  dans  beaucoup  de  cas  inférieur  à  ce  salaire 
de  troisième  classe  i  fr.  95  à  i  fr.  5o  c.  par  jour  dans  la  caté- 
gorie duquel  M'*''  Schimacher  place  le  département  de  la 
Haute-Garonne,  au  cours  de  sa  remarquable  étude  sur  le  tra- 
vail des  femmes  en  France. 

L'organisation?  Elle  est  nulle.  Et  à  sa  place  nous  trouvons 
la  concurrence.  Concurrence  des  patrons  qui,  en  vue  d'une 
production  devenue  très  considérable,  cherchent  une  main- 
d'œuvre  de  moins  en  moins  chère;  concurrence  des  ouvrières 
qui  acceptent  des  prix  de  moins  en  moins  rémunérateurs. 
L'on  accuse  souvent  les  ouvroirs  d'être  une  cause  de  l'avilis- 
sement des  salaires.  Il  n'y  a  plus  beaucoup  d'ouvroirs  à  Tou- 
louse. Il  est  certain  que  le  travail  y  est  accepté  à  des  condi- 
tions inférieures  à  celles  qu'exigent  encore  les  ouvrières  libres. 


LE    TRAVAIL    DE    l'aIGUILLE    A    TOULOUSE.  lyS 

Voici,  entre  d'autres  que  je  pourrais  donner,  un  exemple  ca- 
ractéristique :  un  ouvroir  dirigé  par  des  religieuses  a  accepté 
de  faire  pour  4  francs  une  chemise  élégante  pour  l'exécution 
de  laquelle  une  ouvrière  de  la  ville  avait  demandé  7  francs, 
et  qui  lui  aurait  pris  trois  journées  de  travail.  C'est  là  une 
concurrence  néfaste  à  l'ouvrière.  Mais  elle  ne  peut  exer- 
cer —  du  moins  à  Toulouse  —  une  sérieuse  influence  sur 
les  taux  des  salaires,  vu  que  dans  ces  ouvroirs  il  n'y  a  pas 
cent  lingères  sur  les  six  mille  lingères  de  Toulouse  (on 
peut,  avec  un  gros  industriel  de  la  ville,  estimer  à  ce  chiffre 
le  nombre  des  ouvrières  occupées  à  la  lingerie  à  Toulouse  et 
dans  la  banlieue).  C'est  le  dispersement  de  celles-ci ,  leur 
manque  d'entente  entre  elles  qui  constitue  leur  faiblesse.  Il 
ne  faut  pas  se  dissimuler,  d'ailleurs,  qu'une  organisation  en 
cette  matière  est  difficilement  réalisable. 

Le  salaire  est  bas,  et  en  réalité  il  est  plus  bas  qu'il  y  a 
quinze  ans.  Le  salaire  nominal  n'a  que  peu  varié;  le  salaire 
réel  bien  davantage.  De  l'avis  de  toutes  les  personnes  compé- 
tentes, patronnes  ou  ouvrières,  le  travail  est  devenu  beaucoup 
plus  difficile  :  on  paye  10  francs  par  exemple  telle  chemise  de 
femme  fanfreluchée  et  façonnée  à  l'excès  que  l'on  met  une 
semaine  à  faire,  alors  qu'à  ce  prix  on  eût  fait,  il  y  a  quinze 
ans,  une  chemise  en  quatre  jours. 

Le  travail  de  nuit,  le  travail  du  dimanche  sont  beaucoup 
moins  fréquents  que  dans  la  confection  du  vêtement  :  il  n'y 
a  pas  des  périodes  de  surmenage  aussi  soudaines,  aussi  consi- 
dérables. D'ailleurs,  il  y  a  dans  l'état  actuel  de  la  législation 
impossibilité  de  l'empêcher,  puisque  quand  l'ouvrière  veille 
c'est  «  à  son  domicile  »,  et  son  domicile  est  inviolable  tout 
au  moins  pour  l'Inspecteur  du  travail. 

En  résumé,  on  peut  dire  qu'en  face  d'un  accroissement 
considérable  de  la  fabrication  et  de  la  vente,  d'un  essor  vic- 
torieux qu'a  pris  la  lingerie  à  Toulouse  dont  elle  a  fait  un 


174  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

centre  des  plus  importants,  la  situation  de  l'ouvrière  au  lieu 
de  s^améliorer  est  devenue  pire.  C'est  un  résultat  attristant. 
Il  serait  sans  doute  un  peu  «  simpliste  »  d'en  rendre  unique- 
ment responsable  la  forme  capitaliste  de  la  production.  Quel 
remède  appliquer  à  ce  mal?  Ce  serait  sortir  des  cadres  de  cet 
article  que  d'essayer  même  d'en  indiquer  un.  Tout  sociologue 
convaincu  de  l'intime  lien  qui  doit  unir  les  conditions  d'exis- 
tence de  tous  les  individus  d'une  société  n'en  doit  pas  moins 
se  préoccuper,  le  problème  une  fois  clairement  exposé,  d'en 
rechercher  une  solution  conforme  à  l'idée  moderne  de  justice. 

R.  ESPINASSE, 

Avocat  à  la  Cour  d'appel  de  Toulouse. 


LES  MARIAGES  IN  EXTREMIS 


SOMMAIRE 

1.  Objet  de  cette  étude. 

2.  Dans  quels  cas  se  contractent  les  mariages  in  extremis, 
i.  Origines  canoniques  du  mariage  contracté  au  lit  de  mort. 
4«  Ses  effets  en  droit  civil. 

5.  Réaction  contre  le  droit  canonique.  ' 

6.  Décrets  du  Concile  de  Trente  :  leur  application  aux  mariages  in  extremis. 

7.  Textes  français  sur  la  publicité  du  mariage,  d'après  les  décrets  du  Con- 

cile de  Trente.  Leur  effet  sur  les  mariages  in  extremis.  (Question 
soulevée  à  propos  de  la  légitimation  résultant  de  ces  mariages. 

8.  Mariages  tenus  secrets  et  mariages  célébrés  sans  publicité  extérieure. 

Déclaration  du  26  novembre  i63g.  Edit  de  mars  1597. 

9.  Législation  intermédiaire.  Projets  de  Code  civil. 

10.  Observations  des  tribunaux  sur  le  projet  de  Code  civil. 

11.  Discussion  au  Conseil  d'Etat.  Dispense  de  publications.  Validité  des 

mariages  in  extremis.  Légitimation  qui  en  résulte. 

12.  Les  mariages  in  extremis  sont  soumis  aux  règles  du  droit  commun. 

Dans  quels  cas  peut-on  dire  qu'il  y  a  mariage  in  extremis  ? 
i3.  Conditions  de  fond.  Absence  de  consentement. 

14.  Vices  du  consentement.  Les  héritiers  ont-ils  le  droit  d'intenter  l'action 

en  nullité  V 
i5.  Empêchements  résultant  de  la  parenté  ou  de  l'alliance.  Dispenses. 

16.  Action  en  nullité.   Après  la  mort  de  l'un  des  époux  on  n'admet  plus 

d'action  du  ministère  public. 

17.  Consentement  des  parents.  Action  en  nullité. 

18.  Conditions  de  Jorme.  Publications.   Conséquences  fâcheuses  de  l'im- 

possibilité de  dispenses  de  toute  publication. 

19.  Célébration  religieuse  lorsque  la  célébration  civile  n'est  pas  possible. 

20.  Célébration  civile.  Le  mariage  est  aujourd'hui  un  contrat  solennel. 

21.  Incompétence  de  Tofticier  civil.  Publicité  de  la  célébration. 

22.  Célébration  hors  de  la  maison  commune.  Décisions  du  Ministre  de  la 

Justice  :  leur  caractère,  leur  portée. 

23.  Rôle  du  maire. 

24*  Suffit-il  de  laisser  les  mariages  in  extremis  sous  Tcmpire  du  droit 
commun?  Faut-il,  pour  les  rendre  plus  faciles,  des  dispositions  de 
faveur  ? 

25.  Réformes  possibles. 
2Ô.  Conclusion. 


176  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

1.  Aucune  étude  spéciale  n^a  élé,  à  ma  connaissance,  con- 
sacrée aux  mariages  célébrés  alors  que  l'un  des  époux  est  en 
danjfer  de  mort.  Ces  mariages  me  paraissent  cependant  mé- 
riter altenlion.  Chargé  depuis  plusieurs  années  de  diriger,  à 
Toulouse,  les  travaux  de  la  Société  de  Saint-Jean-François- 
Régis',  j'ai  pu  trop  souvent  constater  dans  notre  législation 
une  lacune  véritable.  La  signaler  et  rechercher  comment  elle 
pourrait  être  comblée,  tel  est  le  double  but  que  je  me  suis 
proposé. 

2.  Il  importe  tout  d'abord  de  résoudre  une  question  préa- 
lable. Nous  supposons  une  personne  qui  demande  à  contrac- 
ter mariage  au  moment  où  la  vie  va  lui  échapper  :  elle  est  in 
extremis  vitae  momeniis,  ne  sommes-nous  pas  tentés  de  lui 
répondre  :  pas  d'intérêt^  pas  d'action  ?  La  Genèse  nous  dit 
que  la  femme  fut  donnée  à  l'homme  par  Dieu  comme  adjuto^ 
rium  siniile  sibi,  et  parce  qu'il  n'est  pas  bon  qu'il  soit  seuP. 
A  Rome,  aussi  bien  dans  les  temps  primitifs  que  sous  les  em- 
pereurs, les  époux  déclaraient  qu'ils  s'unissaient  liberorum 
(/uaerendorum  causa'^.  En  Germanie,  la  femme  est  prise  par 
l'homme  labornm  pericnlornnujne  socia,  idem  in  pace  idem  in 
praelio  passiira^.  Portails   déKnit  le   mariage  :  la  sociélé  de 

1.  F'ondces  par  M.  Gossîn,cousciller  h  la  Cour  de  Paris,  établies  dans  la 
plupart  des  villes  de  France  et  de  Beltçique,  les  Sociétés  de  Saint-Jean-Fran- 
çois-Kégis  procurent  aux  indigents  les  pièces  nécessaires  pour  contracter 
mariafife;  elles  viennent  en  aide  à  ceux  qui  vivent  dans  une  situation  irrégu- 
lière et  facilitent  la  lég'itiination  de  leurs  enfants.  Les  services  rendus  par 
les  Sociétés  de  Saint-Jeiin-François-Ré^'is  ont  été  sig'nalcs  par  les  hommes 
les  plus  autorisés.  Le  28  février  i84f>,  cent  soixante-quatorze  membres  de 
rinstitut  siîçnaieut  une  note  sis^nalant  au  Gouvernement  l'importance  mora- 
lisatrice de  la  Société  de  Saint-Franyois-Uéiçis.  Vnt  Connnission,  présidée 
par  le  comte  Portalis,  présentait  un  vœu  qui  aboutit  à  un  amendement 
adopté  par  le  pouvoir  législatif.  (Art.  8,  loi  du  3  juillet  i846.)  Happorl  de 
M.  de  Limairac  sur  la  proposition  devenue  la  loi  du  10  décembre  i85o. 
Duver^ier,  i85o,  p.  487.  Planiol,  Traité  du  droit  civil  y  3e  édit.,  p.  282, 
no  834. 

2.  Genèse,  II,  18. 

3.  Tacite,  Ann.,  XI,  27. 

4.  Tacite,  De  moribus  Germanoriirn,  n«  18. 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    )).  I77 

l'homme  et  de  la  femme  qui  s'unissent  pour  perpéluer  leur 
espèce,  pour  s'aider  par  des  secours  mutuels  à  porter  le  poids 
de  la  vie  et  pour  partager  leur  commune  destinée*.  Ces  no- 
lions  peuvent-ell.e  s'accorder  avec  l'idée  d'une  mort  prochaine  ? 
Il  y  a  quelques  jours  à  peine,  dans  un  des  faubourgs  de  Tou- 
louse, un  jeune  enfant  accompagnait  son  père,  docteur  en 
médecine,  qui  avait  la  charité  d'aller  visiter  une  pauvre  femme 
à  toute  extrémité,  afin  de  constater  qu'elle  ne  pouvait  être 
transportée  à  la  mairie,  et  il  était  tout  surpris  d'entendre 
parler  d'un  mariage  prochain.  J'ignore  quelle  explication 
donna  le  père  à  son  enfant,  mais  je  sais  que  je  n'ai  pas  à  ex- 
pliquer à  des  juristes  à  quels  sentiments  obéissent  ces  époux 
de  la  dernière  heure.  Si  parfois  ces  mariages  sont  la  récom- 
pense suprême  de  dévouements  irréprochables,  ils  sont  des- 
tinés le  plus  souvent  à  mettre  fin  à  une  vie  irréguHère  et  à 
procurer  à  des  enfants  le  bienfait  de  la  légitimation. 

3.  Il  peut  être  intéressant  de  déterminer  d'abord  comment 
cette  double  préoccupation  a  pu  pénétrer  dans  les  mœurs.  On 
sait  d'une  façon  précise  comment  s'est  établie  et  a  été  sanc- 
tionnée, par  le  Droit  romain,  la  légitimation  par  mariage  sub- 
séquent'; les  mariages  in  extremis^  au  contraire,  ne  sont,  à 
ma  connaissance,  prévus  par  aucun  texte,  même  du  Bas-Em- 
pire. S'ils  ne  sont  pas  expressément  permis,  je  ne  crois  pas 
davantage  qu'ils  soient  interdits.  Sans  doute,  l'empereur  Justin 
suppose  que  les  parents  qui  légitiment  par  le  mariage  des  //- 
beri  naturales  pourront  avoir  de  nouveaux  enfants,  posteriores 
liberi  ^,  et  Ton  s'est  demandé  si  l'empereur  n'avait  pas  voulu 
seulement  les  récompenser  de  leur  désir  de  donner  à  l'Etat  de 
nouveaux  citoyens.  La  conséquence  serait  qu'un  moribond,  ne 
pouvant  certainement  pas  avoir  de  nouveaux  enfants,  ne  pro- 

1.  Exposé  des  motifs  du  litre  du  mariage.  Fencl,  Travaux  prépar.  du 
Code  civil,  t.  IX,  p.  i4o. 

2.  Girard,  Manuel  de  droit  romain,  3^  édit.,  p.  i83. 

3.  C.  10  Cod.  de  natur,  lib. 

12 


178  RECUEIL  DE    LÉGISLATION. 

filerail  point  de  ce  privilège*.  Ce  serait,  je  crois,  donner  à 
des  expressions  purement  énonciatives  une  portée  qu'elles 
n'ont  pas.  Cette  interprétation  restrictive  n'est  commandée 
par  rien,  elle  paraît  même  contraire  à  l'esprit  qui  anime  les 
constitutions  impériales.  L'empereur  est  persuadé  qu'il  établit 
ses  bienfaits.  N'est-ce  pas  le  cas  de  dire  fauores  anipliandi  ? 

Je  crois  que  c'est  aux  prescriptions  disciplinaires  de  l'Egalise 
qu'on  doit  rattacher  l'idée  du  mariage  contracté  au  lit  de 
mort. 

On  sait  qu'en  dehors  du  mariage  toute  relation  sexuelle  est 
regardée  comme  un  péché  violant  directement  le  précepte  du 
Décalogue  :  non  maechaberi's,  et  qu'en  particulier  le  concubi- 
nat  romain  fut  formellement  condamné  par  l'Eglise.  Jus  ca^ 
nonicuni  magis  reprobat  concnbinatuni  quam  fornicaiionem 
simpliceniy  dit  un  canoniste,  et  la  raison  qu'il  en  donne  est 
que  le  concubinat  constitue  un  peccatum  diutnrnum  et  conti^ 


niium^, 


Les  sacrements  seront  donc  refusés,  la  sépulture  ecclésias- 
tirjue  ne  sera  point  accordée  au  concubinaire  s'il  ne  met  pas 
fin  à  sa  vie  irrégulière.  11  a  publiquement  méconnu  les  pres- 
criptions divines,  il  doit  s'y  soumettre  en  rompant  une  vie 
commune  regardée  comme  scandaleuse  ou  en  la  rendant  légi- 
time par  le  mariage.  Les  constitutions  apostoliques  disent 
formellement  que  le  fidèle  qui  vit  avec  une  concubine  doit 
l'abandonner  si  elle  est  esclave,  Tépouser  si  elle  est  libre; 
sinon  il  sera  rejeté  de  la  communauté  des  fidèles^. 

Le  premier  procédé  s'impose  s'il  y  a  un  empêchement  au 
mariage;  une  séparation  est  exigée  en  principe"*^. 

i.  Guyot,  Répertoire  de  Merlin,  vo  Légitimât  ion,  sect.  2,  §  2,  n*  3. 

2.  Panormit,  sure.  VI,  X,  qui  Jilii,  u»  12. 

3.  Const.  apos/.f  VIII,  32;  dans  Pilra,  Jus  ercles.  Grœc,  1.  I,  p.  66; 
Paiili  apost.  canones,  n»  1 1 . 

4.  Les  circonstances  autorisent  parfois  le  prêtre  à  ne  pas  se  montrer  ri- 
goureux. Le  moribond  est,  par  exemple,  dans  un  tel  état  que,  le  voudrait-il, 
il  serait  dans  l'impossibilité  de  transgresser  la  loi  de  Dieu  ;  ou  encore  il  est 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  I79 

Mais  la  séparation  est  parfois  pénible  à  obtenir.  Le  ma- 
ria^je  s'offre,  n'entraînant  aucun  déchirement  et  présentant  au 
contraire  les  plus  grands  avantages.  Grâce  au  mariage,  les 
enfants  acquièrent  de  plein  droit  la  condition  d'enfants  légiti- 
mes; ce  bienfait  est  même  accordé  d'une  façon  rétroactive, 
de  sorte  que,  si  les  enfants  sont  précédés^  les  petits-enfants  en- 
core vivants  en  profitent  ^ 

A  cette  consolation  de  laisser  après  soi  une  famille,  s'ajoute 
pour  le  moribond  personnellement  des  bienfaits  d'un  autre 
ordre  :  j'ai  nommé  la  grâce  attachée  au  sacrement  de  ma- 
riage et  la  satisfaction  de  mourir  en  j)aix  avec  Dieu. 

F\eportons-nous  par  la  pensée  à  ces  siècles  de  foi  intense 
011  ((  la  préoccupation  désintérêts  de  la  vie  future...  dominait 
alors  en  lant  de  choses  celle  de  la  vie  présente^  »,  où  nul 
n'aurait  voulu  mourir  sans  les  secours  de  la  religion  et  sans 
«Mre  assuré  (jue  son  corps  reposerait  en  terre  bénite,  et  de- 
mandons-nous si  la  conjecture  que  j'exprimais  tout  à  l'heure 
est  trop  hardie  et  n'offre  pas,  au  contraire,  tous  les  carac- 
tères (le  la  vraisemblance. 

«  Il  n'est  douteux  pour  aucun  historien  de  bonne  foi  que  le 
ohrislianisme  et  son  ËgHse  ont  eu,  surtout  au  moyen  âge, 
une  |)art  des  |)lus  larges  dans  toute  notre  civilisation  fran- 
rais(».  Il  n'est  |)as  i\  douter  davantage,  avec  la  foi  profonde  et 
unanime  de  nos  j)ères  durant  tant  de  siècles,  qu'ils  devaient 
tendre  î\  ordonner  leur  droit  comme  leur  vie  elle-même  dans 
le  sens  des  préce|)tes  chrétiens.  Or,  s'il  est  vrai  que  législa- 
tion et  coutume  dérivent  des  mœurs  et  que  ces  mœurs  elles- 

isolt'  et  les  soins  auxquels  il  est  hal)itué  lui  sont  indis{>cnsables  ;  il  veut  se 
Miaricr  et  ne  peut  suruiooter  certains  obstacles. 

1.  (ionzal/'s  Tellez,  sure.  VI,  V,  17,  note  c:  Xec  lantnm  Jîlii  natiirales 
leffilimnntnr  per  suhsetjuens  malrimoniani  vernm  et  nepo/es  e,v.  jUlo  tut' 
fnni/i  pr<t  defnnrto  snscepti  e.v  legitimofjue  matrimonio  suscepii.  Bal- 
(lus  in  XX,  X  De  elect.,  n»  11;  Covarruvias,  De  matrimonio ^  pars  II,  c.  8, 
)i  2,  \\o  19. 

2.  Lefebvre,  Leçons  (Vintrod.  gànér,  à  l*hist,  du  droit  matrim.,  p.  i*]^. 


l8o  RECL'EIL    DE    LEGISLATION. 

méiiics,  surtout  les  mœurs  familiales,  dépendent  naturelle- 
ment des  sentiments,  des  affections,  des.  croyances  de  nos 
dmes  autant  et  plus  encore  que  de  nos  organismes  corporels 
ou  de  nos  besoins  économiques,  n*est-il  pas  juste  de  penser 
que  le  christianisme,  ayant  régné  si  fortement  sur  les  esprits 
et  sur  les  cœurs  en  notre  pays,  a  pu  exercer  une  action  pro- 
fonde aussi  sur  notre  droit  privé?  Là  surtout  où  le  droit  est 
si  intimement  relié  aux  directions  morales  comme  en  tout  ce 
qui  concerne  le  mariage,  Tidée  se  présente  d'elle-même  '.  » 

Ce  serait  donc  en  fait  et  non  en  vertu  de  textes  précis  que 
se  seraient  établis  les  mariages  in  ariiculo  mortis.  L'Église 
favorisait  de  tout  son  pouvoir  la  conclusion  des  mariages  et 
rien  n'empêchait  l'échange  du  consentement,  fût-ce  au  dernier 
jour  de  la  vie. 

\ji\  doute,  mais  de  pure  forme,  est  indiqué  par  un  cano- 
niste.  On  s'est  demandé,  dit-il,  si  la  condition  d'observer  la 
continence  est  contraire  à  la  substance  du  mariage,  et,  après 
discussions,  on  a  admis  que,  si  rien  n'empêche  les  époux  de 
faire  vœu  de  continence  après  avoir  contracté  purement  et 
simplement,  ils  ne  pourraient,  au  contraire,  s'imposer  cette 
loi  en  contractant.  U'où,  ajoute-t-il,  une  quœslio  quotidiana. 
Le  mariage  contracté  in  articula  mortis  est-il  un  véritable 
mariage  ciun  non  videatur  consensus  in  copulamf  II  y  a  ma- 
riage, répond-il,  et  il  rappelle  que  la  sainte  Vierge  et  saint  Jo- 
seph étaient  réellement  mariés  *. 

Ainsi,  de  même  que  la  légitimation  par  mariage  subséquent, 
les  mariages  in  extremis  ont,  à  mon  avis,  une  origine  ecclé- 
siastique; ils  constituent  un  nouveau  bienfait  de  la  religion 
chrétienne,  qui  n'a  pas  été,  je  le  crois  du  moins,  mis  en  lu- 
mière suffisante. 

4.  Le  droit  canonique  l'ayant  accepté  comme  valide,  le  ma- 

1.  Lcfchvre,  Leçons  dWntrod.  (jénér,  à  Vhist.  du  droit  matrîrn,  Jran' 
çais,  |).  450. 

2.  Panormit,  sur  c.  XVII,  X,  De  spons.,  IV,  i. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  l8l 

riage  contracté  in  extremis  fut  rcg-ardé  comme  produisant  tous 
les  effets  civils.  On  sait  que,  pendant  tout  le  moyen  âge  et  jus- 
qu'au seizième  siècle,  notre  léçislatenr  civil  admit  en  matière 
de  mariage  les  règles  canoniques.  Le  survivant  obtint  donc 
sans  contestation  les  avantages  créés  par  la  loi  et  la  coutume, 
et  les  enfants  nés  des  époux  unis  in  articiilo  niortis  profitèrent 
sans  difficulté  de  la  célèbre  décrétale  :  Tanta  est  ois  matrimonii 
ut  qui  antea  sunt  geniti  post  contractum  matrimonium  leffi' 
timi  habentur.  Guyot'  cite  dans  ce  sens  Mantica,  Benedicti, 
Abraham  de  Vesel  et  Voët. 

5.  Mais  on  sait  que,  dès  le  seizième  siècle,  sous  la  double 
influence  des  légistes  et  du  protestantisme,  les  doctrines  cano- 
niques ne  furent  plus  acceptées  sans  examen'.  Les  premiers, 
épris  de  droit  romain  et  désireux  notamment  d'établir  en 
France  les  règles  de  la  patria  potestas,  combattirent  la  liberté 
reconnue  aux  fils  de  famille  de  contracter  mariage  sans  le 
consentement  de  leurs  parents.  Luther  et  Calvin  s'efforcèrent 
d'enlever  au  mariage  son  caractère  de  sacrement  pour  le  sous- 
traire à  l'autorité  de  l'Eglise^.  Les  rois,  dont  le  pouvoir  absolu 
grandissait  tous  les  jours,  favorisèrent  ce  mouvement.  Si,  dès 
le  dixième  siècle,  l'Eglise  avait  seule  en  fait  réglementé  le 
mariage,  ils  voulurent  montrer  qu'ils  ne  s'en  étaient  point 
désintéressés  et  ils  tinrent  à  affirmer  leur  autorité. 

Leurs  dispositions,  respectueuses  en  la  forme  des  règles 
canoniques,  n'y  apportèrent  pas  moins  de  réelles  modifica- 
tions. Ce  serait  m'écarter  de  mon  sujet  que  d'examiner  no- 
tamment la  question,  toujours  discutée^  du  mariage  contracté 
par  les  enfants   sans  le  consentement  de  leurs  parents.  On 

1.  Guyot,  Ri'.perloire  de  Merlin,  v«  légitimation,  loc,  cil, 

2.  Frantz  Bernard,  Etude  histor.  et  crit.  sur  le  consentement  des  asceu" 
dants  au  mariage.  Thèse  de  doclorat;  Paris,  1899. 

3.  «  Personne  ne  peut  nier,  disait  Luther,  que  le  mariage  ne  soit  une 
chose  extérieure  et  mondaine  comme  les  vêlements,  les  aliments,  la  maison, 
la  cour,  et  soumise  à  l'autorité  séculière.  »  Cit.  Esmein,  Le  mariage  en 
droit  canonique,  t.  II,  p.  128. 


r82  RECUEIL   DB    Ll^GISLATION. 

sait  quels  efforts,  inutiles  d'ailleurs,  firent  les  rois  de  France 
pour  faire  prononcer  par  le  concile  de  Trente  la  nullité  de 
telles  unions.  Ils  s'inspiraient  surtout  du  désir  d'éviter  les 
mésalliances  contraires  à  la  hiérarchie  sociale,  et  nous  ver- 
rons dans  notre  matière  les  conséquences  de  la  même  préoc- 
cupation. 

En  ce  qui  concerne  la  publicité  de  la  célébration,  il  paraît 
intéressant,  au  contraire,  d'insister  quelque  peu,  car  nous  ver- 
rons qu'on  réussit  tk  assimiler  les  mariages  clandestins  et  les 
mariages  in  extremis. 

La  clandestinité  des  mariages  était  signalée  depuis  long- 
temps comme  pouvant  entraîner  les  plus  sérieux  inconvé- 
nients. Catholiques  et  protestants  s'accordaient  sur  ce  pointa 
et  depuis  longtemps  l'Eglise  avait  établi  des  peines  spiri- 
tuelles contre  les  époux  qui  ne  rendaient  pas  publique  leur 
union.  Dans  la  pétition  présentée  au  concile  de  Trente,  le  roi 
de  France  demanda  qu'il  fiU  décidé  que  le  mariage  ne  pût 
être  célébré  que  d'une  façon  publique  et  à  l'église,  sauf,  en 
cas  d'obstacle  (^propter  magnani  cansam),  —  on  prévoyait 
probablement  les  mariages  in  extremis,  —  h  se  contenter  de 
la  présence  du  curé  ou  d'un  prêtre  assisté  de  témoins. 

6.  Le  concile  de  Trente  prescrivit  (|ue  tout  mariage  serait 
précédé  de  trois  ()ublications  et  qu'il  serait  célébré  en  pré- 
sence (lu  propre  curé  et  de  deux  ou  trois  témoins.  De  ces 
deux  prescriptions,  la  portée  et  la  sanction  n'étaient  point  les 
mêmes.  L'obligation  de  rendre  public  le  projet  de  mariage 
n'était  pas  une  innovation.  Une  coutume  déjà  ancienne  l'avait 
établie;  le  concile  de  Lalran,  en  i2i5,  l'avait  confirmée;  le 
concile  de  Trente  la  renouvelait  seulement  et  la  réglementait. 
L'évé([ue  i)ouvail  dispenser  soit  de  deux  publications,  soit, 
même,  dans  des  cas  graves,  de  toute  publication,  et  un  ma- 


î.  Voir  les  citations  dans  Ksincin,  Le  rnmùntje  en  droit  canonique  t.  II, 

p.    I2«). 


LES    MARIAGES    «     IX    EXTREMIS    ».  l83 

riaj^e  n*é(ait  pas  d'ailleurs  nul  pour  n*avoir  f  as  été  précédé  de 
publications.  Cette  prescription  n*étail  donc  pas,  pour  les 
mariasses  m  extremis^  un  obstacle  insurmontable. 

Au  contraire  ,  en  vertu  d'un  droit  absolument  nouveau, 
qui  ne  fut  pas  accepté  sans  difficulté,  était  regardé  comme 
contracté  en  violation  d*un  empêchement  dirimant  et,  par  suite, 
était  nul  le  mariage  où  les  époux  n'avaient  point  échansré 
leur  consentement  en  présence  de  leur  curé  ou  de  son  déléçué, 
ou  du  délégué  de  Févêque.  Aucune  dispense  n*était  déclarée 
possible.  L'effet  irritant  de  l'omission  de  cette  formalité  pou- 
vail-il  être  écarté  en  cas  de  danger  de  mort?  Au  sein  du 
concile,  un  Père  avait  fait  remarquer  que,  si  les  mariages  clan- 
destins étaient  déclarés  nuls,  le  bienfait  des  mariasres  in  extre- 
mis n'existerait  plus(Aoc  bonum  tolleretar)^  ;  il  aurait  pu  dire 
seulement  que  ces  mariages  seraient  rendus  plus  difficiles. 
Quoi  qu'il  en  soit,  aucune  dérogation  à  la  règle  n'avant  été 
formellement  prévue,  malgré  cette  observation*,  on  se  de- 
manda si  Tempêchement  persistait  quando  contrahere  volens 
rst  in  articula  mortis  valdeque  necessarium  e$$et  matrimo^ 
ni  uni  nec  esset  copia  parochi-.  Certains,  désireux  de  faciliter 
le  mariage,  soutenaient  qu'on  pouvait  le  déclarer  valable  dès 
qu*il  y  avait  eu  échange  de  consentement;  on  en  revenait  au 
mariage  solo  consensu.  Ils  s'appuyaient  sur  l'adage  :  Cessante 
rations  legis  cessât  lex.  C'est  surtout ,  disaient-ils ,  pour 
rviler  la  bigamie  que  le  décret  a  été  porté,  l'engagement  ré- 
sultant d*un  mariage  clandestin  étant  plus  aisément  violé. 
Pareil  danger  n'est  pas  à  redouter  lorsque  le  futur  époux  est 
moribond. 

D'autres  admettaient  que  la  présence  d'un  prêtre,  assisté 
<lt»  deux  témoins,  était  nécessaire;  mais  ils  n'exigeaient  pas 
(|ue  ce  prêtre  fiU  le  propre  curé  des  parties  :  ce  dernier  était 

I.   Thcinor,  Arta,  II,  p.  346;  cit.  E^mein,  II,  p.  ir^o. 

y..  Sanchfz,  IJ^  xarr,  mntrim.,  I.  III,  dibp.  xviii,  n'^*  'i,  '.y. 

\\,  Sanchcz,  De  sacr.  matr.,  I.  III,  di»p.  xvni,  d'-*  2,  3. 


l84  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

regardé  comme  ayant  donné  délégation  implicite  au  prêtre 
qui  assistait  le  mourant. 

Ces  décisions  de  faveur  ne  rallièrent  pas  la  majorité  des 
suffrages,  et  l'opinion  prévalut  qui  exigea,  à  peine  de  nullité, 
réchange  du  consentement  en  présence  du  propre  curé*.  Bien 
que  rigoureuse,  cette  manière  de  voir  semble  d'accord  avec  la 
façon  dont  fut  justifiée  par  l'assemblée  conciliaire  l'introduc- 
tion de  la  nouvelle  exigence.  Si  la  grande  majorité  des  Pères 
reconnaissait  l'utilité  de  la  réforme,  ils  avaient,  pour  l'admettre, 
à  lutter  contre  des  scrupules  théologiques  extrêmement  graves. 
Le  mariage  est  un  sacrement  ;  l'ancienne  doctrine  admettait 
la  validité  du  mariage  clandestin.  Si  une  forme  nouvelle  est 
déclarée  nécessaire,  on  pourra  croire  qu'elle  l'était  précédem- 
ment, et  l'Église  n'aura  pas  conservé  cette  unité  qui  fait  sa 
force. 

Après  bien  des  hésitations,  bien  des  procédés  proposés  et 
repoussés,  on  eut  recours  à  une  théorie  très  ingénieuse.  Il 
était  admis  que  l'Eglise  avait  le  droit  d'établir  des  incapacités 
ayant  la  force  d'empêchements  dirimants,  qu'à  cet  égard  on 
pouvait  tenir  compte  des  temps  et  des  mœurs,  et,  par  suite, 
introduire  un  droit  nouveau.  C'est  ainsi  que  le  concile  de 
Latran  avait  modifié  les  règles  précédemment  admises  en 
limitant  à  quatre  degrés  l'empêchement  résultant  de  la  pa- 
renté. On  admit  donc  que  les  chrétiens  seraient  désormais 
inhabiles  à  contracter  mariage  en  dehors  de  la  présence  du 
propre  curé.  Qui  tentait  de  passer  outre  malgré  cette  incapa- 
cité n'était  point  marié.  Lors  du  vote  définitif,  un  des  Pères 
s'exprima  ainsi  :  Mntrimoniay  posfquarn  sunt  facta,  non  pos-^ 
suni  irritariy  sed  irritentur  nntequani  Jiant^» 

Ainsi  comprise,  ra|>prochée  expressément  par  plusieurs 
Pères ^  de  Tincapacité   résultant  de  la  parenté,  V inhabilitas 

I.  SaQchoz,  eof/.,  ii«»'  4,  5. 

?..  Theincr,  H,  p.  333;  cil.  Esinein,  lï,  p.  1O2. 

3.  Granatensis,  p.  34o;  Lancianensis,  p.  344>  c»t.  eod. 


LES   MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    ».  l85 

personarum  devait  s'opposer  au  mariage  même  in  articulo 
moriis  en  l'absence  du  propre  curé.  La  possibilité  d'une  délé- 
gation corrigeait  en  partie  la  rigueur  de  cette  solution. 

7.  La  publicité  du  mariage  était  trop  conforme  aux  désirs 
de  nos  rois,  pour  n'être  point  tout  de  suite  acceptée  par  eux. 
On  peut  remarquer  toutefois  qu'ils  ne  publièrent  pas  comme 
obligatoires  les  décrets  disciplinaires  du  concile  de  Trente', 
mais  plutôt  qu'ils  s'en  inspirèrent  en  les  incorporant  dans 
leurs  ordonnances,  sauf  à  y  apporter  quelques  modifications. 
La  jurisprudence  des  Parlements  entra  dans  cette  voie.  Ainsi, 
l'ordonnance  de  Blois  de  iSyg  (art.  4o)  déclara  obligatoires  les 
(rois  publications  de  mariage.  La  dispense  n'était  possible 
qu'après  la  première  proclamation ,  pour  cause  urgente  et 
légitime  et  à  la  réquisition  des  principaux  et  plus  proches 
parents  communs  des  parties  contractantes.  La  sanction  fut 
plus  sévère  qu'en  droit  canonique,  où  elle  consistait  en 
peines  spirituelles  ou  déchéances.  D'abord,  nos  Parlements 
annulèrent  les  mariages  contractés  sans  publications  ;  plus 
tard,  une  distinction  prévalut  d'après  laquelle  il  fallait  ne  pas 
mettre  sur  la  même  ligne  les  mariages  des  majeurs  et  ceux 
des  mineurs  qui  n'avaient  pas  le  consentement  de  leurs  pa- 
rents. Ces  derniers  seuls  étaient  annulés  s*ils  n'avaient  point 
été  précédés  de  publications  ^ 

La  publicité  de  la  célébration  fut  également  réglée  confor- 
mément aux  décrets  du  concile.  Le  propre  curé  des  parties 
devait  être  présent,  assisté  de  quatre  personnes  dignes  de 
foi  ;  le  droit  canonique  n'exigeait  que  deux  ou  trois  témoins. 

\5n  édit  de  décembre  1606  consacrait  la  compétence  des 
juges  d^Église  en  matière  matrimoniale,  à  la  charge,  dit  le 
texte,  qu'ils  seront  tenus  de  garder  les  ordonnances,  même 

1.  Quant  aux  canons,  cYsl-ji-cIire  h  la  partie  doçipatûnMî,  ils  fiirrnl  do 
l'avis  de  tous  regardés  comme  oblii^atoircs.  (Alherl  Dcsjardins,  Le  fKuwoir 
rtrt'l  au  concile  de    Trente  :  Rco.  critique  de  lètjislation,   18O9,  P*    '•) 

2.  ËsQiein,  II,  p.  176. 


r86  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

celle  de  Blois  en  Tarlicle  4o,  et  suivant  «  icelles  déclarer  les 
mariages  qui  n'auront  été  faits  et  célébrés  en  l'Église,  et  avec 
la  forme  et  solennité  requises  par  ledit  article  nuls  et  non 
valablement  contractés  ». 

Ces  dispositions  rendaient  les  mariages  in  extremis  plus 
difficiles  à  célébrer  d'après  les  ordonnances  que  selon  les  rè- 
gles canoniques,  puisque  nos  rois  n'avaient  pas  admis  la  dis- 
pense absolue  de  publications  et  qu'un  témoin  de  plus  était 
nécessaire.  Rappelons  toutefois  qu'un  mariage  non  publié 
n'était  pas  toujours  annulé,  et  que  surtout,  d'après  Pothier", 
les  Parlements  avaient  toléré,  sauf  à  n'user  de  ce  droit 
qù*avec  grande  réserve,  la  dispense  de  toute  publication. 
Quant  à  l'exigence  d'un  quatrième  témoin,  elle  n'était  pas  un 
obstacle  insurmontable. 

C'est  sous  l'empire  de  ces  textes  qu'un  doute  s'éleva,  parait- 
il,  sur  le  point  de  savoir  si  un  mariage  in  extremis  pouvait 
procurer  le  bénéfice  de  la  légitimation.  J'ai  dit  que  l'affirma- 
tive avait  été  d'abord  admise  d'une  façon  unanime.  Comment 
expliquer  la  nécessité,  pour  la  faire  prévaloir,  de  quatre  arrêts 
rendus  par  le  Parlement  de  Paris  de  iSgg  à  1689^?  Ou  je  me 
trompe  fort  ou  Ton  doit  retrouver  les  mômes  préoccupations 
qui  avaient  cherché  a  faire  prévaloir  la  nullité  du  mariage 
contracté  par  un  mineur  sans  le  consentement  de  ses  parents. 
On  redoutait  les  mésalhances,  on  voulait  éviter  l'introduction 
presque  furtive  dans  les  meilleures  familles  d'enfants  nés 
d'un  commerce  irrégulier.  On  n'avait  plus  confiance  dans  les 
parents,  car  on  pensait  qu'ils  n'oseraient  pas  refuser  à  un  fils 
moribond  leur  consentement  à  un  mariage  qui  rassurerait  sa 
conscience  et  adoucirait  ses  derniers  moments.  Que  l'inégalité 
des  conditions  ait  été  prise  en  considération,  j'en  trouve  la 
preuve  dans  les  distinctions  proposées  suivant  celui  des  époux 
«  à  cause  de  la  naissance  duquel  le  mariage  est  inégal'  »•  Au 

1.  Contrai  de  mar,,  partie  2,  ch.  11,  §  7,  no  yc). 

2.  Guvol,  Répertoire  de  Merlin,  v»  Léf/ifimaiion,  section  2,  §  2. 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    )).  187 

Conseil  d'État  de  l'an  X',  Real  signalera  ces  efforts  comme 
inspirés  par  la  crainte  des  mésalliances. 

Il  était  pourtant  impossible  au  Parlement  de  donner  sa- 
tisfaction à  ces  sentiments;  aucune  cause  de  nullité  ne  pouvait 
être  invoquée  contre  le  mariage  ;  la  légitimation  devait  donc 
en  résulter  nécessairement.  Ainsi  le  décidèrent  les  quatre 
arrêts  cités  plus  haut. 

8.  Si  la  solution  contraire  l'emporta  cependant,  ce  fut,  non 
par  application  des  principes ,  mais  à  suite  de  deux  actes 
d'autorité  obtenus  du  pouvoir  royal  et  en  vertu  d'une  sorte 
d'assimilation  des  mariages  in  extremis  et  des  mariages  se- 
crets. L'exposé  de  cette  évolution  ne  me  semble  pas  dépourvu 
d'intérêt. 

J'ai  dit  comment  le  concile  de  Trente  et,  après  lui,  les  rois 
de  France  avaient  cru  éviter  les  mariages  clandestins  en 
exigeant  la  célébration  à  l'église  et  la  présence  de  témoins  et 
du  propre  curé,  ce  dernier  n'étant  lui-même  qu'un  témoin  plus 
digne  de  considération.  Les  dangers  de  bigamie  qu'on  avait  sur- 
tout voulu  écarter  étaient  certainement  moindres.  Avant  d'épou- 
ser une  personne,  on  s'adressait  au  curé  de  son  domicile,  soit 
pour  la  célébration,  soit  au  moins  pour  les  publications,  et 
celui-ci  pouvait  avertir  qu'un  précédent  mariage  avait  été 
contracté  en  sa  présence.  Mais,  pour  être  ainsi  célébré,  un 
mariage  n'était  pas  cependant  absolument  public. 

Deux  situations  distinctes  doivent  être  prévues;  à  l'heure 
actuelle,  elles  sont  régies  par  des  règles  différentes.  On  peut 
supposer,  en  effet,  un  mariage  dont  la  célébration  a  été  ac- 
compagnée (le  toutes  les  formalités  de  publicité  prescrites  par 
la  loi;  aucune  circonstance  de  fait  n'est  relevée,  établissant 
l'intention  des  époux  de  cacher  leur  union.  Mais,  après  la  cé- 
lébration, il  n'y  a  pas  eu  vie  conjugale,  possession  d'état 
d'époux.  Pour  emprunter  des  exemples  à  Pothier',  la  femme 

1.  Séance  <lu  2/1  hruinaire  an  X,  Fcncl,  Tr  av.  pré  par,  y  t.  X.  p.  Oi. 

2.  Contrat  de  mariafje,  u9  427 • 


r88  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

n'a  pas  pris  le  nom  de  son  mari;  dans  les  actes,  elle  a  pris 
la  qualité  de  fille  ou  de  veuve  d'un  précédent  mariage;  la  ser- 
vante qui  a  épousé  son  maître  ou  le  domestique  qui  a  épousé 
sa  maîtresse  a  toujours  continué  à  paraître  dans  la  maison 
dans  son  état  de  domesticité. 

On  peut  prévoir,  au  contraire,  une  célébration  entourée  d'un 
certain  mystère  :  dispense  absolue  de  publications,  consente- 
ment échangé  en  présence  du  propre  curé  auquel  on  de- 
mande le  secret  et  de  témoins  qu'on  sait  entièrement  discrets; 
rien  ne  manque  cependant  au  point  de  vue  de  l'observation 
rigoureuse  des  prescriptions  canoniques,  et,  entre  les  époux, 
il  y  a  vie  commune  publique. 

De  ces  deux  mariages,  lequel  n'est  pas  public?  Nous  ver- 
rons les  commentateurs  du  Code  civil  maintenir  le  premier  et 
annuler  le  second  comme  clandestin. 

Qu'en  était-il  dans  notre  ancien  droit?  L'ordonnance  du 
2G  novembre  rfiSg  (art.  5)  déclara  incapables  de  toutes  suc- 
cessions les  enfants  nés  «  de  ces  mariîiges  que  les  parties 
tiennent  secrets  pendant  leur  vie  et  (jui  ressentent  plutôt  la 
honte  du  concubinage  que  la  dignité  d'un  mariage  ». 

De  cet  article,  on  pourrait,  je  crois,  conclure  que  seuls  les 
mariages  tenus  secrets  étaient  atteints. 

Quoi  qu'il  en  soit,  ceux  qui  avaient  cherché  en  vain  à  pri- 
ver désavantages  de  la  légitimaliou  les  enfants  dont  les  parents 
s'étaient  mariés  au  lit  de  mort  trouvèrent  l'occasion  bonne 
pour  faire  sanctionner  leur  désir.  L'article  5  de  l'ordonnance 
du  26  novembre  1639  dont  je  viens  de  reproduire  le  texte  fut 
suivi  d'un  article  ainsi  conçu  : 

«  Voulons  que  la  même  peine  (c'est-à-dire  la  privation 
pour  les  enfants  de  tous  droits  do  succession)  ait  lieu  con- 
tre les  enfants  cpii  sont  nés  de  femmes  que  leurs  pères  ont 
entretenues  et  qu'ils  épousent  lorsqu'ils  sont  à  l'extrémité  de 
la  vie  ». 

On  comprend  le   rapprochement.  On  punissait  les  époux 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  189 

qui  avaient  contracté  au  lit  de  mort  à  l'égal  de  ceux  qui, 
quoique  légitimement  unis ,  n'avaient  pas  voulu  faire  con- 
naître leur  état  et  avaient  vécu  comme  s'ils  n'étaient  pas 
mariés. 

S'il  faut  en  croire  RéaP,  cette  déclaration  ne  fut  pas  reçue 
avec  faveur.  «  Elle  fut  rangée  dans  la  classe  des  lois  odieuses, 
et  les  jurisconsultes  les  plus  célèbres,  obligés  de  se  soumettre, 
cherchèrent  à  faire  prévaloir  une  distinction  fondée  sur  le  texte. 
Le  mariage  ne  fut  déclaré  inefficace  que  lorsque  le  mari  était 
moribond.  Les  tribunaux  affranchirent,  pendant  plus  d'un 
demi-siècle,  de  la  sévérité  de  la  loi  le  mariage  que  la  femme 
moribonde  contractait  avec  l'homme  en  santé.  Mais  «  sur  la 
fin  du  régime  de  Louis  XIV,  continue  Real,  à  une  époque  que 
d'Aguesseau  regarde  comme  n'étant  plus  celle  des  bonnes 
lois  qui  honorèrent  ce  long  règne,  l'orgueil  des  rangs,  la 
crainte  des  mésalliances,  la  haine  des  calvinistes  dictèrent 
redit  de  mars  1697  qui  applique  les  dispositions  de  la  décla- 
ration de  1689  tant  aux  femmes  qu'aux  hommes  ».  Le  texte 
allait  plus  loin,  et  prévoyant  un  retour  à  la  santé  et  des 
enfants  nés  postérieurement  du  mariage  ainsi  célébré,  il  les 
frappait  de  la  môme  incapacité  de  succéder.  «  Voulons  que 
l'article  5  de  l'ordonnance  de  1639  au  sujet  des  mariages 
que  l'on  contracte  à  l'extrémité  de  la  vie  ait  lieu  tant  à  l'égard 
des  femmes  que  celui  des  hommes,  et  que  les  enfants  qui  sont 
nés  de  ces  débauches  avant  lesdits  mariages  ou  qui  pourront 
naître  après  lesdits  mariages  soient,  ainsi  que  leur  postérité, 
déclarés  iacapables  de  toute  succession  ». 

Un  membre  du  Tribunat  devait  qualifier  cet  édit  de  «  sau- 
vage »'  et  comme  la  conséquence  des  plus  absurdes  préjugés. 

Remarquons,  en  effet,  à  quelles  contradictions  on  aboutis- 
sait. 

I.  Séance  du  24  brumaire  an  X;  Fenet^  t.  X^  p.  61. 
I .  Ka{)[)ort   du  Iribua  Duveyricr  sur  le  titre  De  la  paternité  et  de  la 
/iliation,  Fonct,  t.  X,  p.  235. 


igO  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

i'^  Le  mariage  était  légitime  :  Pothier^  et,  avec  lui,  tous  nos 
anciens  auteurs  parlent  de  mariages  qui,  quoique  véritable- 
ment contractés,  ne  produisent  pas  les  effets  civils.  Étant 
légitime,  le  mariage  était  indissoluble  et  cependant  Tédit 
déclarait  «  ces  alliances  plus  honteuses  par  la  corruption  des 
mœurs  que  par  l'inégalité  de  la  naissance». 

2^  Le  mariage  étant  légitime,  les  enfants  qui  en  étaient 
issus  n'étaient  pas  regardés  comme  des  bâtards.  Pothier  est 
également  formel  à  cet  égard  ;  il  dit  expressément  qu'ils  pour- 
ront être  promus  aux  ordres  sacrés  et  aux  bénéfices*.  Cepen- 
dant, tous  droits  civils  leurs  sont  refusés.  La  déclaration 
de  iGSg  et  l'édit  de  1697  "®  visaient  expressément  que  l'apti- 
tude à  succéder;  ses  dispositions  furent  étendues  à  tous  les 
attributs  de  la  filiation  légitime  par  rapport  à  la  famille^.  Il  y 
avait  donc  entre  les  enfants  légitimes  et  les  bâtards  une  classe 
de  descendants,  dont  il  aurait  été  difficile  de  déterminer  la 
situation  légale. 

3®  La  femme,  qu'aucun  texte  ne  vise  expressément,  en- 
court-elle quelque  déchéance?  Si  les  enfants  sont  punis  quoi- 
que innocents,  à  plus  forte  raison,  dit  Polhier*,  l'époux  qui 
a  participé  à  l'acte  répréhensible  doit-il  être  privé  des  effets 
civils  du  mariage,  notamment  des  avantages  résultant  des 
conventions  matrimoniales,  la  femme  ne  peut,  par  exemple, 
réclamer  son  douaire.  Cette  manière  de  voir,  qui  semble  con- 
traire i\  toutes  les  règles  de  logique  juridique  en  une  matière 
[ui  est  essentiellement  de  droit  étroit,  dut  prévaloir,  car  les 
procès  rapportés  par  les  auteurs  ne  soulèvent  pas  de  difficulté 
i\  cet  égard.  On  se  contente  de  discuter  sur  le  point  de  savoir 
si  les  textes  de  iGScj  et  de  i6()7  sont  applicables  en  l'espèce. 
L'ordonnance  exige  (ju'entre  les  époux  aient  existé  des  rela- 

1.  Contr,  de  mar.,  ii©  435. 

2.  Contr.  (le  mar.,  no  436. 

3.  Pothier,  ioc.  cit. 

4.  Op.  cit..,  no  428. 


( 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  IQI 

lions  illicites,  on  admet  que  la  preuve  testimoniale  ne  peut 
les  établir  sans  un  commencement  de  preuve  par  écrit'.  II  est 
nécessaire  que  l'époux  décédé  ait  été,  au  moment  où  il  con- 
tractait mariage,  atteint  d'une  maladie  qui  ne  laissait  aucun 
espoir  de  guérison  ;  peu  importe,  du  reste,  le  temps  écoulé  entre 
le  mariage  et  la  mort^;  peu  importe  également  que  le  mariage 
ait  été  célébré  dans  la  chambre  ou  à  l'église.  Une  mort  subite 
suivant  le  mariage  de  très  près  n'était  donc  pas  prise  en  con- 
sidération; une  grossesse  n'était  pas  regardée  comme  une 
maladie,  et  la  femme  qui  se  marie  peut  avant  sa  délivrance 
contracter  régulièrement,  bien  que  la  naissance  de  son  enfant 
lui  ait  coûté  la  vie.  Sont  frappés  les  mariages  où  Ton  peut 
établir  que  c'est  sciemment  que  les  époux  ont  attendu  le  der- 
nier jour  pour  contracter.  «  La  loi^  disait  Cochin^,  a  consi- 
déré dans  ceux  qui  se  marient  ainsi  un  point  de  vue  qui  est 
la  seule  cause  de  sa  sévérité.  Qu'un  homme  ait  entretenu  une 
femme  et  qu'il  se  détermine  à  l'épouser  pour  vivre  publique- 
ment avec  elle,  il  n'y  a  rien  en  cela  que  la  religion  ni  la  loi 
puissent  réprouver;  au  contraire,  l'une  et  l'autre  le  sollicitent, 
pour  ainsi  dire,  à  prendre  ce  parti.  Mais  qu'un  homme  qui  a 
vécu  en  mauvais  commerce  rougisse  de  prendre  pour  épouse 
celle  qu'il  a  eue  pour  concubine;  que,  par  cette  raison,  il  refuse 
de  Tépouser  tant  qu'il  a  l'espérance  de  vivre  encore  quelque 
temps  et  qu'il  ne  s'y  détermine  que  quand  il  sent  que  sa 
honte  va  être  ensevelie  avec  lui  dans  le  tombeau,  alors  la  loi 
entre  dans  ses  propres  sentiments  et  refuse  après  sa  mort 
(les  honneurs  qu'il  n'a  jamais  voulu  accorder  pendant  sa 
vie.  Son  mari  ne  Ta  point  épousée  pour  lui  être  uni,  mais 
plutôt  pour  en  être  séparé  dans  le  même  moment  qu'il  aurait 
formé  un  lien  qu'il  abhorre.  Rien  ne  ressent  en  cela  la  dignité 
el  riionneur  du  mariage  ».  D'après  ces  principes,  on  recon- 

1.  Arrêt  du  20  avril  1779.  Merlin,  Répert.,  vo  Mariage,  secl.  ix,  g  3. 

2.  Arrêts  des  28  février  1C67  el  7  avril  1760.  Merlin,  eoi/, 

3.  Plaidoyer  95e. 


192  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

naît  les  effets  civils  à  un  mariage  qui,  pour  avoir  été  célébré 
la  veille  de  la  mort,  était  arrêté  depuis  longtemps  et  dont  la 
célébration  avait  été  impossible  par  des  événements  dont  les 
époux  n'étaient  nullement  responsables*. 

9.  Telles  étaient  les  solutions  admises  à  la  veille  de  la 
Révolution.  La  Cour  de  cassation  a  jugé,  contrairement,  il 
est  vrai,  à  Tavis  de  Merlin,  que  Tarticle  5  de  la  déclaration 
du  26  novembre  1689  avait  été  abrogé  par  les  lois  du  20  sep- 
tembre 1792,  12  brumaire  et  17  nivôse  an  IP,  et  que  le 
mariage  tenu  secret  était  dès  lors  valable.  Faut-il  dire  que 
par  là  même  le  mariage  in  extremis  a  été  reconnu  efficace? 
Aucun  document  de  jurisprudence  ne  me  permet  de  Faffirmer. 

Les  deux  projets  de  Code  civil  rédigés  par  Cambacérès  sur 
Tordre  de  la  Convention  étaient  absolument  muets  sur  la 
question.  Le  projet  Jacqueminot  renfermait,  au  contraire, 
deux  articles  au  titre  I  consacré  au  mariage.  L'un  (art.  18) 
disposait  que  «  le  mariage  fait  à  l'extrémité  de  la  vie  est 
privé  des  effets  civils.  Il  est  considéré  comme  tel  lorsque  l'un 
des  conjoints  se  trouve  atteint,  à  l'époque  de  la  célébration, 
d'une  maladie  dont  il  meurt  dans  les  vingt  jours  qui  suivent. 
D'après  l'autre  (art.  55),  le  mariage  contracté  à  l'extrémité 
de  la  vie  entre  deux  personnes  qui  ont  vécu  en  concubinage 
ne  légitime  point  les  enfants  nés  avant  le  mariage.  Ces  en- 
fants, pourvu  qu'ils  soient  légalement  reconnus,  peuvent 
réclamer  les  droits  accordés  aux  enfants  nés  hors  mariage  ». 

Ces  deux  articles  furent  textuellement  reproduits  dans  le 
projet  rédigé,  en  l'an  VIII,  par  Tronchet,  Bigot-Préameneu 
et  Portalis,  et  communiqué  aux  tribunaux  de  cassation  et 
d'appel. 

Les  dispositions  proposées  donnent  lieu  aux  observations 
suivantes  : 

D'après  l'article  18,  il  suffisait  qu'un  mariage  eût  été  célé- 

1.  Giv.  cass.  II  juin  1806;  Rép,  de  Merlin,  loc,  cit. 

2.  Giv.,  i5  pluviôse  an  Xïïï,  S.  chr. 


LES    MARIAGES    «    ÎN    EXTREMIS    ».  IqS 

bré  vingt  jours  avant  la  mort  et  quand  Fépoux  était  déjà 
atteint  de  la  maladie  qui  devait  l'emporter  pour  que  les  effets 
civils  lui  fussent  refusés.  La  condition,  exigée  dans  notre  an- 
cien droit,  de  relations  antérieures  n'était  plus  nécessaire  pour 
attirer  les  sévérités  de  la  loi.  Un  rapprochement  s'impose  à  l'es- 
prit. D'après  le  même  projet  (liv.  32,  19,  art.  11),  le  contrat 
de  rente  viagère  était  nul  lorsque  le  crédi-rentier  était,  au 
moment  du  contrat,  atteint  de  la  maladie  dont  il  est  mort  dans 
le  délai  de  vingt  jours. 

Il  pouvait  en  résulter  les  conséquences  les  plus  bizarres. 
Un  mariage  étant  célébré  qui  légitimait  des  enfants,  l'état  de 
ceux-ci  était  in  pendenti.  Regardés  comme  légitimes,  si  le 
père  ou  la  mère  vivaient  vingt  et  un  jours  après  le  mariage, 
ils  étaient  exposés  à  être  traités  comme  nés  hors  mariage  si  le 
décès  survenait  plus  tôt. 

Une  autre  observation  a  trait  à  la  sanction  étabhe.  Le 
projet  prononçait  dans  maint  cas  la  nuHité  du  mariage  ;  dans 
l'espèce,  il  se  contentait  de  refuser  au  mariage  les  effets  civils. 
V  avait-il,  dans  la  pensée  des  rédacteurs,  une  distinction  entre 
les  deux  situations  d'un  mariage  annulé  et  d'un  mariage 
inefficace?  Etait-ce  par  inadvertance  qu'avait  été  conservée  la 
solution  de  notre  ancien  droit?  Cette  solution  s'expliquait 
lorsque  le  législateur  civil  était  disposé  à  accepter  presque 
dans  leur  entier  les  décisions  du  droit  canon  quant  à  la  vali- 
dité du  lien;  elle  devenait  difficilement  explicable  sous  l'empire 
d'une  loi  qui  se  déclarait  indépendante  de  toute  autorité. 

Enfin,  si  le  mariage  est  inefficace  lorsqu'il  est  contracté  par 
un  malade  qui  meurt  de  sa  maladie  dans  les  vingt  jours  qui 
suivent,  aucun  délai  n'est  déterminé  pour  le  mariage  à  qui  l'on 
refuse  la  force  de  légitimer  les  enfants  nés  d'un  commerce 
antérieur.  Se  référait-on  à  la  disposition  antérieure  ou  vou- 
lait-<m  décréter  différemment  dans  les  deux  cas?  Peu  importe 
après  tout,  puisqu'aucun  de  ces  articles  n'a  reçu  la  sanction 
législative.  II  y  avait  pourtant  intérêt  à  faire  cette  remarque 

13 


194  RECUEIL    DE    LlÊGISLATION. 

pour  comprendre  la  portée  de  certaines  observations   faites 
par  les  tribunaux. 

10.  Les  compagnies  judiciaires  invitées  à  donner  leur  avis 
sur  l'ensemble  du  projet  ne  portèrent  pas  toutes  leur  atten- 
tion sur  les  mariages  in  extremis  :  huit  seulement  se  pronon- 
cèrent. Le  tribunal  d'Orléans  déclara  que  «  pour  donner  à 
l'article  tout  l'effet  qu'on  doit  désirer  qu'il  ait  pour  empêcher 
ces  liaisons,  réprouvées  par  la  loi,  auxquelles  on  se  livre  dans 
l'espoir  de  parvenir  enfin  tôt  ou  tard  à  les  faire  légitimer,  il 
vaudrait  mieux  dire  que  tout  mariage  fût  réputé  fait  à  l'ex- 
trémité de  la  vie  lorsqu'à  l'époque  de  sa  célébration  l'un  des 
conjoints  était  attaqué  de  la  maladie  dont  il  décède  »;  peu  aurait 
importé  le  temps  écoulé  entre  le  mariage  et  le  décès.  Le  tri- 
bunal de  Liège  demanda,  au  contraire,  que,  pour  la  légitimation 
comme  pour  le  mariage,  il  fût  bien  entendu  que  serait  seule  re- 
gardée comme  contractée  in  extremis  l'union  précédant  la  mort 
de  vingt  jours  seulement.  Pour  obéir  à  la  même  préoccupation, 
le  Tribunal  de  cassation  proposa  qu'on  réunit  les  deux  arti- 
cles en  un  seul,  qu'on  exprimât  formellement  qu'on  aurait 
égard  à  toute  maladie  soit  chronique  soit  aiguë,  et  enfin  qu'on 
portât  de  vingt  jours  à  trente  le  délai  entre  le  mariage  et  la 
mort.  Le  tribunal  de  Toulouse,  par  l'organe  de  sa  Commis- 
sion, composée  de  MM.  G.  Desazars,  président,  Monsinnat, 
Solomiac  et  Aressy,  pensa  qu'il  convenait  de  reproduire  les 
règles  anciennes  et  de  réserver  les  rigueurs  de  la  loi  au  cas 
ou  les  époux  auraient  vécu  en  concubinage. 

Ces  quatre  tribunaux  acceptaient  donc,  sauf  précisions  ou 
restrictions,  le  principe  même  du  projet,  c'est-à-dire  la  défa- 
veur pour  les  mariages  in  extremis.  S'y  montrèrent  hostiles, 
au  contraire,  les  quatre  tribunaux  de  Bruxelles,  de  Lyon,  de 
Montpellier  et  de  Nîmes.  L'argumentation  du  tribunal  de 
Lyon  est  particulièrement  intéressante  à  reproduire.  «  Sur 
quels  fondements  la  législation  peut-elle  s'arroger  le  droit 
d'empêcher  un  citoyen  de  se  marier  à  telle  époque  de  sa  vie 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    )>.  IqS 

qu'il  veut^  pourvu  qu'il  remplisse  les  formalités  qu'elle  a 
prescrites  ?  La  morale,  l'équité,  bases  nécessaires  de  toutes  les 
lois,  ne  lui  ordonnent-elles  pas,  au  contraire,  de  réparer,  au 
moins  dans  les  derniers  moments,  l'injustice  et  l'immoralité 
de  sa  vie  antérieure?  Comment,  d'ailleurs,  déterminer  s'il 
était  atteint  ou  non  de  la  maladie  à  l'époque  du  mariage?  Si 
elle  n'a  commencé  que  dans  l'intervalle  des  publications,  le 
mariage  déjà  conclu  et  arrêté  antérieurement  sera-t-il  nul? 
Pourquoi  ravir  aux  enfants  légitimés  par  ce  mariage  l'état  que 
leur  devait  leur  père  et  qu'il  leur  a  donné?  La  loi  doit-elle 
livrer  à  des  consultations  de  médecins,  toujours  conjecturales 
et  souvent  contradictoires,  le  sort  si  intéressant  des  individus 
innocents  qui  survivent?  » 

«  Il  n'est  plus  en  France  de  considérations  tirées  de  l'inéga- 
lité des  rangs,  on  ne  peut  pas  en  faire  résulter  de  l'inégalité 
des  fortunes.  )> 

«  Y  eût-il  eu  concubinage  antérieur,  l'intérêt  des  mœurs  est 
qu'il  soit  réparé.  Peut-on  le  rappeler  lorsqu'il  est  effacé  par  les 
nœuds  sacrés  du  mariage?  Peut-on  l'opposer  quand  il  n'existe 
plus?...  Est-il  un  seul  instant  où  il  puisse  être  prohibé  d'être 
juste,  de  rendre  hommage  aux  bonnes  mœurs...  » 

Le  tribunal  de  Lyon  demandait  la  suppression  des  deux 
articles. 

11.  C'est  après  avoir  pris  connaissance  des  observations 
présentées  par  les  tribunaux  que  la  section  de  législation  du 
Conseil  d'État  rédigea  le  projet  définitif  qui  fut  soumis  aux 
délibérations  du  Conseil.  L'opinion  des  membres  de  la  sec- 
tion chargée  d'examiner  le  projet  de  loi  sur  le  mariage  fut 
unanime  pour  déclarer  valables  les  mariages  in  extremis;  il 
n*y  eut  divergence  de  vues  que  si  les  époux  avaient  vécu  en 
concubinage'.  Cette  distinction,  on  vient  de  le  voir,  avait  été 
suggérée  par  le  tribunal  d'appel  de  Toulouse.  La  discussion 

I.  Real,  Fenet,  Trav.  prép.,  i,  IX,  p,  3i. 


196  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

fut  renvoyée  au  moment  où  l'on  s'occuperait  du  titre  de  la 
Paternité  et  de  la  Filiation.  Il  y  a  intérêt  cependant  de  s'ar- 
rêter, pour  exposer  un  écliauj^e  d'observations  qui  eut  lieu  au 
Conseil  d'État  à  propos  des  publications  de  mariag'e. 

Après  avoir  reconnu  la  nécessité  de  deux  publications,  le 
projet  arrêté  par  la  section  de  législation  consacrait  le  droit 
pour  le  Gouvernement  ou  ceux  qu'il  préposerait  à  cet  effet, 
d'accorder,  pour  causes  graves,  des  dispenses  de  toute  publi- 
cation ^  Berlier  combattit  en  général  le  système  des  dispen- 
ses; Tronchet  fit  observer  qu'elles  sont  surtout  nécessaires 
pour  les  mariages  in  extremis  :  «  La  question  de  leur  validité, 
dit-il,  se  lie  à  celle  des  dispenses*.  »  Le  Premier  Consul  de- 
manda qu'on  déterminiLt  les  causes  qui  pourraient  faire  obte- 
nir la  dispense  des  deux  publications.  La  question  se  posa  de 
savoir  si  le  Gouvernement  seul  pourrait  accorder  cette  dis- 
pense ou  s'il  aurait  le  droit  de  déléguer  ce  pouvoir,  ce  qui 
semblait  dangereux  à  plusieurs  membres  du  Conseil.  Enfin, 
sans  donner  de  motifs  à  l'appui,  on  vota  qu'il  ne  serait  jamais 
accordé  de  dispense  de  la  première  publication^.  Nous  ver- 
rons quelle  gêne  entraîne  celte  décision  qui  reste  inexpliquée, 
après  les  dispositions  manifestées  par  les  conseillers  d'Etat. 

En  présentant  le  projet  de  loi  sur  le  mariage,  Portalis  fit  remar- 
quer qu'aucune  dis|)osilion  ne  prohibait  le  mariage  contracté  à 
l'extrémité  de  lu  vie.  Empruntant  au  style  de  l'époque  son  em- 
phase et  ses  images,  il  déclara  qu'il  avait  jadis  paru  étrange 
((  qu'une  personne  mourante  pût  concevoir  l'idée  de  transfor- 
mer subitement  son  lit  de  mort  en  lit  nuptial,  et  pût  avoir 
la  prétention  d'allumer  les  feux  brillants  de  l'hymen  à  côté  des 
torches  funèbres  dont  la  sombre  lueur  semblait  déjà  réfléchir 
une  existence  presque  éteinte*  ».   Mais,  ajouta-t-il,  qu'est-ce 

1.  Fenet,  l.  IX,  p.  29. 

2.  Fenet,  t.  IX,  p.  3o. 

3.  Fenet,  t.  IX,  p.  33. 
/|.  bcnct,  t.  IX,  p.  iG/|. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    )).  I97 

qu'un  mariage  in  extremis?  Ici,  l'art  conjectural  de  la  méde- 
cine vient  ajouter  aux  doutes  et  aux  incertitudes  de  la  juris- 
prudence. Est-il  d'ailleurs  certain  que  la  loi  fiU  bonne  et  con- 
venable? L'équité  comporte-t-elle  que  l'on  condamne  au  déses- 
poir un  père  mourant  dont  le  cœur  déchiré  par  le  remords 
voudrait,  en  quittant  la  vie,  assurer  l'état  d'une  compagne  qui 
ne  l'a  jamais  abandonné  ou  celui  d'une  postérité  innocente 
dont  il  prévoit  la  misère  et  le  malheur? 

En  parlant  ainsi,  Porlalis  semblait  annoncer  que  sans  diffi- 
culté devait  être  admis  le  mariage  contracté  au  moment  de  la 
mort  pour  légitimer  des  enfants  nés  d'un  commerce  antérieur. 
Telle  était,  en  effet,  la  décision  qui  avait  prévalu  au  Conseil 
d'Etat,  mais  contre  l'avis  de  la  section,  et,  chose  singulière, 
contre  l'avis  personnel  de  Portalis,  qui  avait  déjà  profité  de 
la  circonstance  pour  opposer  les  flambeaux  de  riiymen  aux 
torches  funéraires.  Décidément,  il  tenait  à  cette  image.  La 
discussion  qui  avait  précédé  cette  décision  à  la  séance  du  24  bru- 
maire an  X,  est  certainement  l'une  des  plus  vives  et  des  plus 
intéressantes  de  l'époque ^ 

D'après  la  section,  le  mariage  contracté  à  l'extrémité  de 
la  vie  entre  deux  personnes  qui  auraient  vécu  en  concu- 
binage ne  devait  pas  légitimer  les  enfants  nés  avant  ledit 
mariage.  Cette  proposition,  a  peine  mise  à  l'étude,  souleva 
aussitôt  des  objections.  Il  faut  ou  prohiber  les  mariages  in 
extremis  ou  en  admettre  tous  les  effets,  s'écria  le  Ministre  de 
la  Justice,  et  cette  contradiction  du  projet  fut  mise  en  pleine 
lumière,  notamment  par  Uéal  et  par  Berlier,  (|ui  firent  l'un  et 
l'autre  deux  excellents  discours.  Les  raisons,  soit  morales  soit 
juridiques,  mises  en  avant  dès  notre  ancien  droit  et  sur  les- 
quelles nous  pourrons  revenir,  furent  réfutées  avec  une 
grande  force.  Les  époux  sout  frappés  au  moment  où  ils  accep- 
tent de  se  soumettre  à  la  loi;  les  enfants  auxquels  on  refuse  la 

1.  Fenct,  t.  X,  p.  55. 


igS  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

légitimation  sont  mis  sur  le  même  pied  que  les  incestueux  ou 
les  adultérins.  Boulay,  Portalis  et  Malleville  essayèrent  de  dé- 
fendre le  projet.  Le  mariage  est  le  sacrement  des  vivants, 
disait  ce  dernier,  c'est  une  société  contractée  pour  doubler  les 
plaisirs  et  adoucir  les  maux.  Ce  contrat  des  vivants,  ajoutait 
Portalis,  «  ne  peut  être  formé  avec  un  cadavre  commencé  ». 
Leur  argumentation  avait  pour  conclusion  logique  Tinterdic*- 
tion  d'un  mariage  contracté  aux  approches  de  la  mort;  le 
moyen  terme  auquel  on  s'était  arrêté  d'admettre  le  mariage 
et  de  ne  pas  y  rattacher  le  bienfait  de  la  légitimation  ne 
pouvait  être  accepté;  l'article  fut  supprimé*. 

Ainsi  amendé,  le  texte  ne  donna  lieu  à  aucune  observation 
du  Tribunat.  L'exposé  des  motifs  rédigé  par  Bigot-Préameneu* 
et  le  discours  au  Corps  législatif  du  tribun  Duveyrier*  consta- 
tent expressément  qu'aucune  prohibition  n'a  été  portée,  soit 
contre  le  mariage  in  extremis^  soit  contre  la  légitimation  des 
enfants.  Les  inconvénients  de  l'ancien  état  de  choses  sont 
opposés  aux  avantages  qui  résulteront,  d'après  les  orateurs,  du 
droit  reconnu  à  chacun  de  contracter  mariage,  même  aux 
approches  de  la  mort.  Le  projet  fut  volé  tel  qu'il  était  pro- 
posé ;  il  est  devenu  un  des  textes  du  Code. 

12.  Aucune  défense  n'est  donc  établie  dans  la  loi  ;  on  n'y 
trouve  pas  davantage  une  disposition  de  faveur;  d'où  la  con- 
sécjuence,  acceptée  de  tous  et  dont  il  faut  maintenant  détailler 
les  conséquences  :  les  mariages  in  extremis  sont  possibles,  la 
loi  en  admet  tous  les  effets,  qu'il  s'agisse  des  époux  ou  des 
enfants,  mais  le  droit  commun  leur  est  seul  applicable;  ils  ne 
sont  l'objet  d'aucune  règle  particulière. 

Le  projet  de  Code  prévoyant  un  «  mariage  contracté  à 
l'extrémité  de  la  vie  »,  supposait  que  la  mort  avait  suivi 
de  près    la    célébration  ;    un  délai    avait    même    été  indiqué 

1.  Fenel,  t.  X,  p.  71. 

2.  Fenet,  t.  X,  p.  i5i. 

3.  Fenct,  t.  X,  p.  235. 


LES    MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    ».  I99 

dans  certaines  propositions.  Aujourd'hui,  le  mariage  con- 
tracté par  un  moribond  étant  réjji  par  le  droit  commun,  peu 
importe  Terreur  de  diagnostic.  Une  personne  qu'on  croyait 
sur  le  point  de  mourir  a  contracté  mariage  ;  elle  revient 
à  la  santé,  sa  guérison  n'aura  aucune  influence  sur  le  mariage. 
D'après  cela,  au  lieu  de  parler  des  mariages  in  extremis^ 
vaudrait-il  mieux  dise  que  nous  nous  occupons  des  mariages 
contractés  par  une  personne  en  danger  de  mort,  mais  les  ha- 
bitudes du  langage  l'emportent,  et  il  aura  suffi  de  bien  mon- 
trer que  l'extrémité  de  la  vie  où  l'on  croit  se  trouver  peut 
n'être  que  présumée. 

Faisant  à  ce  mariage  l'application  des  règles  ordinaires,  les 
conditions  de  fond  et  les  conditions  de  forme  devront  succes- 
sivement appeler  notre  attention. 

13.  On  n'a  pas  oublié  la  formule  énergique  de  l'arti- 
cle i46  :  «  Il  n'y  a  point  de  mariage  lorsqu'il  n'y  a  pas  de  con- 
sentement »  J'ai  à  peine  besoin  de  dire  que  celte  règle  est 
applicable  aux  mariages  in  extremis.  Un  arrêt  dont  je  vais 
rapporter  le  décision  va  même  jusqu'à  dire  que  c'est  surtout 
dans  ces  mariages  que  le  consentement  est  exigé.  Je  n'insis- 
terais pas,  si,  au  cours  de  la  discussion  au  Conseil  d'Etat, 
Portalis  n'avait  déclaré  que  c'était  pour  assurer  l'intégrité  du 
consentement,  et  par  suite  d'une  sorte  d'inconscience  pré- 
sumée que  l'on  empêchait  de  contracter  au  lit  de  mort.  Il  fut 
aisé  de  répondre  que,  si  l'intelligence  se  trouvait  souvent 
affaiblie  par  la  maladie,  ce  n'était  pas  une  règle  absolue,  et 
que  bien  des  mourants  avaient  leur  entière  lucidité.  On  n'an- 
nule pas  un  testament  parce  (|ue  le  disposant  est  mort  peu 
après  sa  confection,  et  pourtant  il  a  pu  le  rédiger  seul, 
tandis  que  le  mariage  a  exigé  la  présence  de  l'officier  de 
IVtat  civil.  En  fait,  j'ai  eu  l'occasion  de  voir  une  dizaine 
de  mariages  contractés  par  des  moribonds,  et  je  puis  attes- 
ter que  chez  tous  il  y  avait  lucidité  parfaite  et  volonté  très 
certaine. 


200  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

Telle  notait,  pas  certainement  la  situalion  sur  laquelle  la 
Cour  de  Paris  eut  à  se  prononcer  à  la  date  du  20  mars  1872*. 
Les  détails  que  nous  ont  conservés  les  journaux  judiciaires* 
justifient  entièrement  le  dispositif  de  l'arrêt  qui  annula  le 
mariaçe.  PVappé  de  con^çestion  cérébrale,  ne  pouvant  articu- 
ler qu'un  oui  ou  un  non^  un  malade  fut  marié  une  heure 
avant  sa  mort,  et  le  médecin  traitant  pouvait  dire  :  «  Quant 
à  savoir  si,  à  ce  moment,  il  était  inlelliçent  ou  inintelligent,  je 
ne  puis,  en  conscience,  me  prononcer.  »  La  Cour  pensa  que 
si  un  oui  avait  été  articulé  à  suite  d'une  double  question  posée 
à  la  fois  par  le  maire  et  par  le  curé,  ces  mots  appartenaient 
«  à  Tespace  incertain  qui  se  partage  entre  la  vie  et  la  mort  et 
dans  lequel  Tinstinctif  domine  le  réfléchi  ». 

La  décision  de  la  Cour  de  Paris  doit  être  acceptée  sans 
difficulté;  le  mariage,  dans  les  conditions  où  il  avait  été  con- 
tracté, (levait  être  déclaré  inexistant  et  sans  effet,  notamment 
pour  une  légitimation. 

Je  n'ai  à  rappeler  ni  la  théorie  très  nette  des  mariages 
inexistants  opposés  aux  mariages  simplement  annulables,  ni 
les  hésitations  de  la  jurisprudence  à  sanctionner  cette  théorie^. 
Qui  Taccepte  devra  traiter  le  mariage  in  extremiSj  contracté 
par  le  moribond  dont  les  facultés  intellectuelles  sont  anéanties, 
comme  est  traité  le  mariage  d'un  dément  dans  un  moment  de 
folie.  Une  personne  en  état  d'ivresse  qui  la  prive  de  sa  raison. 
celui  qui,  sous  l'empire  d'uue  suggestion,  ne  ferait  qu'obéir 
I)assivement  à  un  ordre  reçu,  sans  que  sa  volonté  y  ait  aucune 
part,  ne  sont  pas  plus  étrangers  que  lui  au  contrat  dont  on 
voudrait  se  prévaloir. 

Si  la  volonté  existe,  sa  manifestation  n'est  soumise  à  aucune 
forme  particulière,  et,  de  même  que  le  sourd-muet  pourra  être 

1.  D.,  72,  2,  109. 

2.  Droit,  23  mars  1872. 

3.  Baiulry-Lacantincrie    et    Houques-Fourcadc ,    Des   personnes,   t.   II, 
nos  1079  ctsuiv. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  201 

lié  s'il  a  fait  comprendre  sa  volonté  de  contracter*,  de  même 
le  moribond,  dont  l'esprit  est  lucide,  pourra,  bien  que  sa  lan- 
gue soit  paralysée,  exprimer  un  consentement  qui  sortira  tous 
ses  effets. 

Si  Ton  établit  que  la  volonté  n'existait  pas,  tout  intéressé 
pourra  en  tout  temps,  par  voie  d'action  comme  par  voie 
d'exception,  faire  tomber  une  union  qui  n'aura  du  mariage 
que  l'apparence. 

14.  Les  règles  ne  sont  point  identiques  pour  déterminer  les 
suites  d'un  mariage  contracté  au  lit  de  mort,  où  Ton  soutien- 
drait que,  de  la  part  de  l'un  des  époux,  il  y  a  eu  «  erreur  dans 
la  personne  »,  ou  encore  que  la  violence  a  vicié  son  consen- 
tement. 

Sur  un  moribond,  la  violence  s'exercera  souvent  par  une 
menace  d'abandon.  Si  Terreur  est,  en  général,  très  rare,  ne 
semble-t-il  pas  qu'elle  sera  plus  facile  au  lit  de  mort?  Sans  trop 
d'invraisemblance,  on  peut  supposer  une  aventurière  qui  se 
fait  passer  pour  celle  que  le  moribond  désire  épouser. 

Dans  ces  conditions,  nous  avons  à  rechercher  ce  qu'il  ad- 
viendra si  l'époux,  victime  de  la  violence  ou  de  Terreur,  est 
mort  aussitôt  après  la  célébration.  D'après  une  opinion  qui  a 
rallié  Tunanimité  de  la  doctrine  et  qui  s'appuie,  ce  semble,  sur 
le  texte  formel  du  Code  et  sur  l'intention  clairement  manifestée 
par  ses  rédacteurs,  l'action  en  nullité  appartenait  au  défunt 
d'une  façon  exclusive  ;  ses  héritiers  n'auraient  pas  qualité 
pour  Tinlenter.  Les  recueils  de  jurisprudence  ne  citent  qu'une 
seule  décision;  elle  fut  rendue  par  le  tribunal  de  Toulouse  à 
propos  d'une  affaire  qui  fit  assez  de  bruit*  :  on  écarta  comme 
irrecevable  l'action  des  héritiers.  «  Cette  opinion,  lit-on  dans 
les  considérants,  est  la  plus  juste,  la  plus  raisonnable,  la  plus 
conforme  à  la  dignité  du  mariage  et  à  sa  sécurité;  les  époux. 


1.  Baudry,  Uicantincric  et  Houques  Fourcadc,  l.  H,  (»p.  cit.,  u«  i4/|0. 

2.  2/1  févr.  1879,  S.,  80,  2,  54. 


202  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

en  eifet^  sont  les  meilleurs  juges  de  la  question  de  savoir  s'ils 
ont  été  trompés  ou  si  leur  consentement  n'a  pas  été  libre,  ils 
ont  seuls  pour  Hg'ir  un  intérêt  moral  qui,  en  pareille  matière, 
doit  dominer  tous  les  autres.  »  Ce  jugement  s'appuie  sur  Tau- 
torité  de  Pothier,  qui  n'affirmait  cependant  le  droit  exclusif 
de  répoux  victime  de  Terreur,  que  pour  nier  celui  de  l'autre 
conjoint  \ 

L'un  des  auteurs  les  plus  récents,  et  j'ajoute  avec  quelque 
fierté  pour  l'Académie,  l'un  des  plus  autorisés,  soutient  celte 
manière  de  voir  par  l'argument  suivant  :  «  La  victime  de  la 
violence  ou  de  l'erreur  ne  saurait  plus  bénéficier  de  l'action 
qui  devait  rompre  sa  chafnc  et  qui  ne  pourrait  plus  que  sau- 
vegarder des  intérêts  pécuniaires  auxquels  la  loi  n'a  pas 
songé.  Ce  motif,  ajoute  M.  Ilouques-F'ourcade,  parait  bien 
préférable  à  ctîlui  qu'on  invoque  d'ordinaire,  car  s'il  est  vrai 
que  la  règle  d'après  laquelle  les  héritiers  succèdent  aux  ac- 
tions qui  appartiennent  à  leur  auteur  ne  s'applique  qu'aux 
actions  faisant  partie  de  son  patrimoine  dans  lequel  ne  figure 
pas  celle-là,  on  n'explique  pas  ainsi  pourquoi  l'exercice  de 
cette  dernière  leur  a  été  refusé,  alors  qu'il  leur  est  loisible 
d'en  intenter  d'autres  qui,  comme  l'action  en  désaveu,  lui  res- 
semblent par  leur  caractère.  » 

Au  risque  de  paraître  téméraire,  je  ne  suis  pas  convaincu. 
Autant  je  suis  disposé  à  respecter  le  droit  du  mourant  qui, 
en  pleine  liberté  et  en  parfaite  connaissance,  veut  contracter 
mariage,  autant  me  semble  peu  digne  de  considération  une 
union  où  le  consentement  a  été  vicié.  Que  Tépoux  délivré  de 
la  violence  ou  ayant  reconnu  son  erreur  ait  accepté  le  ma- 
riage, expresse  ou  tacite,  sa  volonté  sera  suivie.  Mais,  si  la 
mort  a  suivi  de  si  près  la  célébration,  qu'on  puisse  croire  que 
le  défunt  n'avait  pas  recouvré  sa  liberté  et  ne  s'était  pas  rendu 

I.  Contrat  de  mariage,  n®  444  •  «  ^^  ^*y  ^  ^i^e  cette  personne  (jui  soit  reçue 
à  intenter  Inaction  en  cassation  de  mariage;  l'autre  partie  ny  est  pas  rece- 
vablç.  » 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  2o3 

compte  de  la  réalité,  faudra-t-il  laisser  le  survivant  jouir 
d'une  situation  usurpée?  Les  représentants  légaux  du  défunt 
me  paraissent  plus  dij^^nes  d'intérêt.  Ils  demandent  à  exercer 
un  droit  qui  appartenait  à  leur  auteur.  Un  texte  serait  néces- 
saire pour  leur  enlever  Taction,  L'article  i8o  dit  bien  que 
seul  l'époux  qui  n'a  pas  été  libre  ou  qui  a  été  induit  en  erreur 
peut  attaquer  le  mariage,  mais  il  a  surtout  pour  but  d'exclure 
l'action  de  l'autre  conjoint. 

Il  est  bien  vrai  que  la  mort  éteint  l'action  en  divorce  ;  mais 
n'est-ce  pas  pour  celte  action  qu'il  faudrait  dire,  avec  M.  Hou- 
ques-Fourcade,  qu'elle  est  sans  intérêt  après  le  décès  de  l'un 
des  époux,  puisqu'il  ne  subsiste  plus  de  lien  entre  eux,  et 
que  dès  lors  l'état  nouveau  que  l'on  voulait  créer  est  dès  à 
présent  réalisé.  L'action  en  nullité  tend,  non  à  modifier  la 
situation  des  époux,  mais  à  faire  constater  qu'ils  n'ont  pas 
rempli  les  conditions  pour  être  légalement  mariés.  La  sen- 
tence est  déclarative,  non  créatrice  de  droits. 

Ma  conclusion  serait  donc  que  les  héritiers  devraient  pouvoir 
exercer  un  droit  qui  appartenait  à  leur  auteur  et  auquel  il  n'a 
pas  renoncé,  si  nous  ne  nous  trouvions  pas  dans  une  matière 
où  les  actions  doivent  avoir  été  formellement  accordées  par  le 
législateur.  Or,  il  est  certain  que  les  textes  prévoient  d'une 
façon  exclusive  l'action  de  l'intéressé.  Je  ne  parle  pas  de  l'ar- 
ticle i8o  qui,  en  décidant  que  le  mariage  ne  peut  être  attaqué 
que  par  celui  des  époux  dont  le  consentement  n'a  pas  été 
libre  ou  qui  a  été  induit  en  erreur,  a  eu,  je  l'ai  dit,  pour  objet 
unique  d'interdire  l'action  de  l'autre  époux;  je  trouve,  au 
contraire,  très  significatif  le  silence  gardé  par  l'article  i8i. 
Une  déchéance  de  l'action  résulte  de  la  cohabitation  continuée 
pendant  six  mois  depuis  que  l'époux  a  acquis  sa  liberté  ou  que 
l'erreur  a  été  par  lui  reconnue.  Si  l'action  avait  pu  être  in- 
tentée par  les  héritiers,  une  limitation  de  temps  aurait  été 
édictée  par  le  texte.  Cette  action  n'est  donc  pas  prévue.  Rares 
sont,  dans  notre  législation,  les  droits  que  la  procédure  ne 


204  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

protège  pas.   Nous  en  trouvons  un;  à  mon  avis,  cette  lacune 
devrait  être  coniblée. 

15.  Les  empêchements  résultant  de  la  parenté  ou  de  l'al- 
liance sont  évidemment  les  mêmes  et  doivent  produire  les 
mêmes  effets,  que  les  époux  soient  en  santé  ou  que  Tun  d'eux 
soit  en  danger  de  mort.  Parmi  ces  empêchements,  il  en  est 
qui  peuvent  être  levés  par  des  dispenses.  Je  n'apprendrai 
rien  à  personne  en  disant  que  les  pièces  à  produire,  les  en- 
quêtes à  faire,  les  avis  à  formuler,  l'envoi  à  la  chancellerie, 
la  signature  des  lettres  patentes,  leur  enregistrement  et  l'ex- 
pédition qui  est  remise  aux  parties  prennent  bien  des  jours. 
Les  circulaires  ministérielles  recommandent  sans  doute  la  cé- 
lérité, et  j'aurais  mauvaise  grâce  à  mettre  en  doute  la  bonne 
volonté  des  magistrats  du  parquet,  dont  je  suis  appelé,  presque 
tous  les  jours,  à  constater  le  charitable  empressement  en  faveur 
des  mariages  d'indigents.  Il  n'empêche  que,  trop  souvent, 
si  un  mariage  au  lit  de  mort  exigeait  l'octroi  de  dispenses, 
il  serait  impossible  d'arriver  à  temps.  En  fait,  je  n'ai  jamais 
eu  l'occasion  d'être  arrêté  par  ces  exigences. 

16.  L'empêchement  résultant  de  la  parenté,  celui  qui  pro- 
vient de  rimpuberté  ou  de  l'existence  d'un  mariage  antérieur 
sont  sanctionnés  par  une  action  en  nullité  dite  absolue,  en  ce 
sens  qu'elle  peut  être  intentée  par  tous  les  intéressés  et  même 
par  le  ministère  public.  Je  rappelle  que  l'action  de  ce  dernier 
est  éteinte  par  le  décès  des  époux;  ainsi  est  généralement  inter- 
prété l'article  190  du  Code  civil.  Si  donc  le  moribond  vient  à 
succomber,  la  société  est  désintéressée;  le  scandale  a  cessé; 
seuls,  les  intérêts  privés  pourront  chercher  à  se  faire  protéger. 

n.  Les  règles  relatives  au  consentement  des  parents  avec 
les  simplifications  apportées  par  la  loi  du  20  juin  1896 
sont  applicables  aux  mariages  in  extremis.  Je  rappelle  que 
les  textes  du  Code  m'ont  paru  exclure  l'action  des  héritiers 
de  l'époux  qui  pouvait  attaquer  un  mariage  pour  cause  d'er- 
reur ou  de  violence;  il  en  sera  de  même  pour  l'action  en  nul- 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  2o5 

lité  reconnue  par  Tarticle  182  au  conjoint  qui  avait  besoin  du 
consentement  de  ses  parents  ^  Les  ascendants  dont  l'autorité 
a  été  méconnue  pourraient,  au  contraire,  après  la  mort  de 
leur  enfant,  intenter  l'action  sous  les  réserves  et  avec  les  res- 
trictions édictées  par  l'article  i83. 

18.  Conditions  de  formes,  —  Malgré  le  désir  de  favoriser 
les  mariages  in  extremis,  on  aurait  difficilement  compris  que 
les  conditions  de  fond  ne  fussent  pas  les  mêmes  que  pour 
ceux  conclus  en  santé.  Les  formes  pourraient,  ce  semble,  se 
prêter  aux  exigences  de  la  situation,  et  nous  verrons  qu'en 
fait  il  en  est  parfois  ainsi. 

Publications.  —  En  principe,  deux  publications  sont  né- 
cessaires. En  cas  d'urgence,  et  si  l'on  a  expressément  prévu 
le  cas  du  mariage  in  extremis^  on  a  indiqué  également  un 
départ  prochain,  une  grossesse  avancée,  dispense  d'une  publi- 
cation peut  être  obtenue  du  procureur  de  la  République.  En 
supposant  celte  dispense  accordée,  un  futur  mariage  devant 
être  publié  un  dimanche,  et  la  célébration  n'étant  possible 
que  le  troisième  jour,  soit  le  mercredi  qui  suit,  il  y  a  néces- 
sairement un  certain  temps  à  observer.  Ce  délai  peut  même 
être  plus  long  si  les  publications  doivent  être  faites  dans 
plusieurs  communes,  car  le  certificat  de  non-opposition  ne  sera 
délivré  que  le  mercredi,  et,  dans  les  grandes  villes  au  moins, 
la  signature  et  la  légalisation  occasionneront  quelque  retard. 
La  pièce  doit,  ensuite,  être  envoyée  au  lieu  de  la  célébration. 
Ces  calculs  sembleront  peut-être  minutieux  mais  je  prévois  des 
cas  où  les  minutes  peuvent  avoir  leur  importance. 

J'ai  signalé  plus  haut  comment,  lors  de  la  rédaction  du 
Code  civil,  le  conseil  d'Etat  avait,  sans  motif  spécial,  interdit 
une  dispense  absolue  de  publications.  Cette  rigueur  est  exces- 
sive et  je  ne  puis  l'énoncer  sans  qu'à  ma  pensée  reviennent 
de  bien  pénibles  souvenirs;  je  ne  puis  oublier  les  pauvres  mo- 

I.  Baudi*}'  et  Houqiies-Fourcade,  t.  Il,  p.  367,  no  1776. 


206  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

ribonds  qu'elle  a  privés  de  la  consolation  qu'ils  sollicitaient- 
En  remontant  à  douze  mois  seulement,  je  pourrais  citer,  à 
Toulouse,  quatre  mariages  dont  la  nécessité  absolue  de  publi- 
cations a  rendu  la  célébration  impossible. 

Je  dois  signaler  cependant  que,  dans  l'espèce  à  propos  de 
laquelle  est  intervenu  l'arrêt  précité  rendu  par  la  Cour  de 
Paris  le  20  mars  1872,  il  est  dit  que  le  chef  du  parquet  avait 
accordé  dispense  des  deux  publications  :  cela  signifie  sans  doute 
que,  vu  l'urgence,  il  avait  promis  qu'il  n'exercerait  pas  des 
poursuites  ;  que,  pour  employer  une  expression  vulgaire,  il 
fermerait  les  yeux.  On  m'a  cité  un  cas  semblable  qui  s'est 
produit  dans  le  déparlement  du  Var.  Je  me  garderai  de  blâ- 
mer ces  magistrats.  Que  penser  cependant  d'une  loi  dont  on 
ne  peut  voir  la  violation  sans  une  satisfaction  véritable?  Nous 
aurons  à  rechercher  si,  dans  l'état  actuel  de  la  jurisprudence, 
cette  pratique  ne  pourrait  pas  être  régularisée. 

Le  défaut  de  publications  et  l'inobservation  des  intervalles 
prescrits  entre  la  dernière  publication  et  la  célébration  sont 
sanctionnés  par  une  peine  pécuniaire  qui  atteint  l'officier  de 
l'état  civil  et  les  parties  sans  qu'ils  puissent,  dans  le  cas  qui 
nous  occupe,  invoquer  l'urgence  comme  excuse  justificative. 
On  s'est  demandé  si  la  connaissance  de  ce  fait  devait  être 
attribuée  aux  tribunaux  civils,  par  application  de  l'article  5o 
du  Code  civil,  ou  si  elle  était  de  la  compétence  des  tribunaux 
correctionnels.  Cette  dernière  solution  a  prévalu  en  doc- 
trine' comme  en  jurisprudence^,  avec  raison,  je  le  crois. 

En  tout  cas,  il  est  certain  que  si  le  maire,  peu  préoccupé 
de  la  peine  qu'il  peut  encourir,  consentait  à  célébrer  le  ma- 
riage sans  publications  ou  sans   tenir  compte  de  l'intervalle 


1.  Auhry  et  Rau,  t.  I,  p.  3i4,  §  62,  5e  cdit.  Baiidry-Lacantinerie  et 
HouqacH-Fourcade,  Des  personnes,  t.  I,  no  868,  p.  72O,  note  2,  2e  édit. 
Garraud,  7'r.  ihéor,  et  prat.  de  dr,  pén.,  2e  édit.,  t.  IV,  n«  1284. 

2.  Toulouse,  16'  fév.  1898,  S.  98,  2,  216,  et  la  note  D.  1900,  2,  29,  et  la 
note  Toulouse,  7  janvier,  1899,  S.  99,  2,  16,  D.  1900,  2,  29. 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  207 

prescrit  par  la  loi,  la  nullité  ne  serait  pas  prononcée  de  ce 
chef.  Cette  solution  ressort  tellement  du  texte  qu'aucune  dis- 
cussion ne  semble  possible.  Je  n'ai  pas  à  rappeler,  au  contraire, 
combien  controversée  est  la  question  de  savoir  si  un  mariage 
célébré  à  l'étranger  et  non  précédé  de  publications  en  France 
ne  doit  pas  être  annulé.  Des  diverses  interprétations  qui  ont 
été  présentées  pour  expliquer  les  dispositions  impératives  de 
l'article  170,  celle  qui  semble  rallier  la  majorité  de  la  doc- 
trine et  de  la  jurisprudence  autorise  les  tribunaux  à  pronon- 
cer la  nullité,  lorsqu'on  peut  accuser  les  époux  d'avoir  voulu 
faire  fraude  à  la  loi,  en  ne  rendant  pas  leur  mariage  public  ou 
en  essayant  de  se  soustraire  aux  exigences  de  la  loi,  notam- 
ment en  ce  qui  concerne  les  actes  respectueux.  Ce  n'est  pas 
le  moment  d'apprécier  cette  interprétation  ;  il  me  suffira  d'en 
indiquer  une  application  pratique.  Un  mariage  ayant  été  célé- 
bré à  l'étranger  sans  publications  en  France  et  sans  significa- 
tion aux  ascendants  de  l'acte  respectueux,  la  cour  de  Bor- 
deaux jugea,  avec  beaucoup  de  raison,  que  l'omission  de  ces 
formalités  ne  pouvait  être  regardée  comme  frauduleuse  dès 
qu'il  était  constaté  que  le  mariage  avait  dû  être  célébré  d'ur- 
gence, l'un  des  époux  se  trouvant  en  danger  de  mort". 

19.  Dans  les  cas  où  la  célébration  civile  est  impossible 
parce  que  les  publications  n'ont  pu  être  faites  ou  que  le  délai 
n'est  pas  encore  expiré,  le  mourant  ne  pourrait-il  pas  sollici- 
ter du  prêtre  qui  l'assiste  une  célébration  religieuse  qui  satis- 
ferait sa  conscience  et  régulariserait  sa  situation  devant  Dieu  ? 
Plusieurs  fois  j'ai  vu  la  question  se  poser  :  peu  importe  com- 
ment elle  a  été  résolue  en  fait  ;  examinons-la  d'après  les  ar- 
ticles 199  et  200  du  Code  pénal  qui,  on  le  sait,  punissent  de 
l'amende,  et,  en  cas  de  récidive,  de  l'emprisonnement  et  de  la 
détention  le  ministre  du  culte  qui  procède  aux  cérémonies  reli- 
gieuses d'un  mariage  sans  qu'il  lui  ait  été  justifié  d'un  acte  de 

1.  Baudry-Lacantincrie  et  Houques-Fourcade,  II,  p.  4o5. 

2.  Bordeaux,  i4  janv.  1862,  P.  52,  2,  435;  D.  53,  2,  180. 


208  RECUEIL    DE   LÉGISLATION. 

mariage  préalablement  reçu  par  les  officiers  de  l'étal  civil*.  Les 
textes  sont  précis.  Seraient-ils  appliqués  aux  mariages  in  extre- 
mis? M.  Glasson'  écrivait,  en  1880  :  «  Jamais  le  ministère 
public  n'a,  à  notre  connaissance,  exercé  de  poursuites  dans  les 
cas  de  ce  genre.  »  La  Gazette  des  Tribunaux  du  1 1  avril  1896 
nous  signale  une  condamnation  prononcée  contre  un  chape- 
lain de  l'église  du  Sacré-Cœur  de  Charleville.  Que  le  minis- 
tère public  puisse  ne  pas  poursuivre,  c'est  certain  ;  qu'il  fasse 
bien  de  s'abstenir,  chacun  sans  doute  le  pensera  ;  mais,  si  la 
poursuite  est  intentée,  je  crois  bien  ici  encore  que  l'excuse  tirée 
de  l'urgence  ne  serait  pas  admise.  Moins  sévère,  le  législateur 
allemand,  dans  la  loi  d'introduction  du  Code  civil,  a  disposé 
ainsi,  article  55  :  «  Il  n'y  a  pas  d'acte  punissable  lorsque  l'ec- 
clésiastique ou  l'employé  religieux  procède  aux  céréinonies  reli- 
gieuses de  la  célébration  du  mariage  dans  le  cas  d'une  maladie 
mortelle  de  l'un  des  époux  ne  permettant  pas  une  remise  ». 

Que  dirait-on,  cependant,  de  celui  qui,  se  prévalant  des 
dispositions  du  droit  canon,  prendrait  son  curé  à  l'improviste 
et  lui  déclarerait,  concurremment  avec  la  personne  qu'il  désire 
épouser,  qu'ils  se  prennent  mutuellement  pour  mari  et  femme  ? 

D'après  la  doctrine  traditionnelle  de  l'Eglise  catholique,  les 
contractants  eux-mêmes  et  non  le  prêtre  sont  les  ministres 
du  sacrement;  le  propre  curé  ne  joue  aucun  rôle  actif;  il  est 
seulement  témoin.  II  faut,  mais  il  suffit  qu'il  puisse  constater 
qu'un  homme  et  une  femme  ont,  en  sa  présence,  exprimé  la 
volonté  de  s'unir  par  les  liens  du  mariage.  Peu  importe  que 
le  prêtre  soit  présent  de  son  plein  gré  ou  malgré  lui,  qu'il 
ait  été  amené  ou  retenu  par  surprise  ou  par  violence.  Les  ca- 


1 .  On  sait  que  Tabrogatioa  de  cet  article  a  été  inutilement  demandée  à 
la  Chambre  des  députés  (3  juillet  1906),  par  M.  Tabbé  Gayraud  et  M.  Tabbé 
Lemirc,  comme  conséquence  du  vote  du  projet  de  la  loi  sur  la  séparation  de 
TËglise  et  de  l'Etat.  M.  Lemire  a  prévu  formellement  le  cas  d*un  mariage 
in  extremis. 

2.  Cité  par  Lemaire,  Le  Mariage  civil.  Thèse  de  doctorat,  Paris,  1901. 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  2O9 

nonistes  sont  formels  à  cet  égard,  ils  rapportent  des  décisions 
rendues  par  la  congréçation  du  Concile  et  qui  reconnaissenf 
comme  valides  «  les  mariages  contractés  de  la  façon  la  plus 
romanesque  et  la  plus  bizarre'  ».  Dans  notre  ancien  droit, 
on  a  vu  le  Parlement  déclarer  valables  les  mariages  dits  à  la 
gaulmine,  du  nom  de  l'intendant  Gaulmin,  qui  se  présenta  au 
curé  avec  sa  fiancée,  ses  témoins  et  deux  notaires,  et  fit  dres- 
ser acte  par  ceux-ci  qu'il  se  mariait  «  en  face  d'église*  ».  On 
n'a  pas  oublié  la  pnge  du  roman  Les  Fiancés  de  Manzoni, 
où  est  raconté  un  pareil  mariage.  A  la  cour  de  Toulouse,  on 
eut  à  juger,  en  1876,  les  suites  d'un  mariage  conclu  dans  ces 
conditions. 

Le  mariage  ainsi  contracté  est  donc  valable,  sauf  les  peines 
spirituelles.  En  ce  cas,  les  tribunaux  correctionnels  seraient 
désarmés.  Le  texte  du  Code  pénal  exige  que  le  minisire  du 
culte  ait  procédé  à  la  célébration,  ce  qui  suppose  nécessaire- 
ment une  participation  active,  non  un  rôle  purement  passif. 

20.  La  célébration  civile  du  mariage  doit  maintenant  nous 
occuper,  et  je  dois  revenir  un  peu  en  arrière  pour  montrer 
quelle  est  l'importance  de  certaines  formalités  et  pour  recher- 
cher si  l'on  peut  s*y  soustraire. 

J'ai  dit  comment,  pour  rendre  les  mariages  publics,  le  con- 
cile de  Trente  et,  après  lui,  les  ordonnances  royales  avaient 
exigé  que  le  consentement  des  deux  parties  filt  manifesté  en 
présence  du  propre  curé  et  de  témoins.  Le  rôle  de  simple  té- 
moin que  joue  le  curé,  d'après  les  canonistes,  peut  expliquer 
l'opinion,  faite  d'abord  pour  surprendre,  et  d'après  laquelle 
le  mariage  serait  resté,  même  après  le  Concile  de  Trente,  un 
contrat  non  solennel.  M.  Chenon  enseigne  cette  doctrine  en 
propres  termes*.  Il  faut  dire  que  celle  manière  de  voir  n'est 
pas  celle  de  M.  Esmein  :  «  La  modification  la  plus  profonde 

1.  Esmein^  Mariage  en  droit  canonique,  t.  II,  p.  i83. 

2.  Lemaire,  Le  mariage  civil,  2*  éditioD,  p.  63. 

3.  Histoire  générale  de  MM.  I^visseet  Hnmbaiid,  t.  V,  p.  lO. 

14 


210  RECUEIL    DE    LI^GISLATION. 

qu'introduisit  le  concile  de  Trente  consista,  dit-il,  à  transfor- 
mer en  contrat  solennel  le  mariaçe  qui  jusque-là  avait  été 
traité  comme  un  contrat  consensuel*  ».  On  est  porté  vers 
cette  dernière  solution,  en  songeant  à  la  nécessité  d'une  célé- 
bration, en  constatant  que  la  volonté  des  parties  n'est  pas 
absolument  libre  de  s'exprimer  quand  il  leur  plaît  et  qu'elles 
sont  forcées  d'avoir  des  témoins,  dont  un  spécialement  dési- 
gné. Et  pourtant,  c'est  la  première  interprétation  qui  me  sem- 
ble préférable.  Un  contrat  est  solennel  lorsque  la  volonté  des 
parties  doit  s'exprimer  dans  une  forme  déterminée  ou  lors- 
que cette  volonté  est  impuissante  à  produire  un  effet  de  droit 
sans  la  participaticm  raisonnée  d'un  officier  public.  Or,  il  n'en 
était  pas  ainsi  en  matière  de  mariaçe.  Sans  revenir  sur  le 
rôle  effacé  du  curé,  je  constate,  après  M.  Esmein*,  que  ni  la 
bénédiction  nuptiale  ni  les  interrogations  adressées  par  le 
curé  ou  les  paroles  qu'il  prononce  pour  constater  le  mariage 
contracté  ne  sont  essentielles  à  la  validité  du  mariage.  Le  con- 
sentement des  époux  se  manifeste  d'autre  part  de  n'importe 
quelle  manière.  Il  semble  donc  ([ne  le  mariage  n'est  pas  devenu 
un  contrat  solennel.  Cet  état  de  droit  persista  malgré  les 
efforts  des  rois  de  France  qui  cherchèrent,  mais  inutilement, 
à  attribuer  au  curé  une  participation  plus  importante  à  la 
réception  du  sacrement. 

Bien  différent,  le  Code  civil  exige  qu'après  avoir  reçu  le 
consentement  réciproque  des  deux  parties,  le  maire  déclare 
expressément  qu'elles  sont  unies  par  les  liens  du  mariage,  et 
il  fait  de  cette  déclaration  une  formalité  essentielle,  puisqu'il 
exige  que  Tacte  qui  doit  être  dressé  aussitôt  constate  formel- 
lement a  le  prononcé  de  l'union  par  l'officier  public  ».  (Arti- 
cle 76.)  La  Cour  de  cassation  a  pu  dire  :  «  La  déclaration  des 
parties  qui  constate  leur  couî^enlenient...  et  celle  de  l'officier 

1.  Le  maridfjp  en  droit  canonif/ite,  t.  II,  p.  i55.  Bamirv-Lacaotinerie  et 
Houques-Fourcade,  t.  II,  p.  82,  uo  i304. 

2.  Op.  cif,,  t.  II,  p.  182. 


LES    MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    ».  21  t 

de  l'étal  civil  qui  prononce  au  nom  de  la  loi  que  l'union  conju- 
gale est  formée,  sont  des  formalités  sulislantielles  sans  l'ac- 
complissement desquelles  il  ne  saurait  y  avoir  de  mariage'  ». 

Le  maire  a  donc  aujourd'hui  une  fonction  active;  il  pro- 
cède à  une  solennité  comme  ministre  de  la  loi  ;  à  défaut  de 
participation  de  sa  part,  il  n'y  a  donc  pas  mariage.  Ainsi  en 
serait-il  si,  après  avoir  prononcé  le  oui  solennel,  le  futur  époux 
était  frappé  de  moi*t,  ne  laissant  pas  au  maire  le  temps  de 
constater  que  les  époux  sont  désormais  légalement  unis. 

21.  Si  le  maire  a  désormais  un  rôle  personnel  à  remplir 
dans  la  célébraticm  du  mariage,  on  comprend  que  les  ques- 
tions de  compétence  ne  puissent  être  négligées;  elles  peuvent 
constituer  un  sérieux  obstacle  à  la  célébration  d'un  mariage 
in  extremis.  Le  concile  de  Trente  voulait  que  l'échange  du 
consentement  eût  lieu  devant  le  proprius  parochus  des  deux 
parties  ou  de  l'une  d'elles.  Celui-ci  pouvait  assister  ses  parois- 
siens soit  sur  le  territoire  qui  lui  était  confié,  soit  ailleurs  ; 
son  pouvoir  avait  un  caractère  personnel  qu'on  rapprochait 
du  droit  qu'il  avait  d'entendre  leur  confession  annuelle,  même 
hors  de  sa  paroisse.  J'ai  dit  qu'après  hésitations,  on  avait 
admis  que  le  danger  de  mort  n'était  pas  regardé  comme  auto- 
risant à  contracter  devant  un  autre  curé;  mais  j'ai  ajouté  que 
la  délégation  largement  pratiquée  enlevait  à  la  règle  une 
grande  partie  de  sa  rigueur. 

Aujourd'hui,  l'article  if)5  pose  comme  une  règle  absolue 
que  le  mariage  doit  se  célébrer  devant  Tofficier  civil  du  domi- 
cile de  l'une  des  parties.  J'aurais  long  à  dire  sur  les  embarras 
que  crée  cet  article  pour  le  mariage  des  forains.  La  pratique, 
sanctionnée  par  une  circulaire  du  Procureur  général  de  £)ouai 
insérée  au  Bulletin  officiel  du  Ministère  de  la  Justice^,  afin 

I.  Civ.  cass.,  22  avril  i833,  S.  33.  I,  6/|5.  D'après  le  Code  civil  alleninud. 
lu  déclaratiou  de  rofHcicr  civil  irest  pas  substantielle.  De  Meulenaere^ 
bur  I*art.  iSiy. 

a.   1895,  p.  12. 


212  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

de  servir  de  règle  générale,  a  dû  admettre  des  déclarations 
de  domicile  de  pure  forme  et  auxquelles  on  fait  produire  effet, 
bien  qu'on  sache  qu'elles  ne  répondent  à  aucune  réalité.  Je  ne 
dois  parler  que  des  mariages  in  extremis.  L'application  de  la 
règle  formulée  par  l'article  i65  peut  leur  être  une  gêne,  si  le 
futur  est  surpris  par  la  maladie  en  un  lieu  où  il  n'a  pas  de 
domicile. 

On  s'est  demandé  si  l'on  ne  pourrait  pas,  conformément  à 
l'ancienne  pratique,  autoriser  le  maire  du  lieu  où  se  trouve  le 
domicile  à  se  transporter  dans  la  commune  où  son  administré 
va  expirer.  M.  Bequet  *  adopte  l'affirmative  sans  indiquer 
les  objections  possibles.  «  Lorsque,  dit-il,  une  personne  sur 
le  point  de  se  marier  tombe  subitement  et  gravement  malade 
dans  une  commune  voisine  de  la  sienne  et  que  toutes  les  for- 
malités voulues  par  la  loi  ont  été  remplies,  l'officier  de  l'état 
civil  de  la  commune  où  le  mariage  devait  se  célébrer  peut  se 
transporter  au  lieu  où  se  trouve  le  malade  et  procéder  à  la 
célébration  du  mariage,  surtout  si  les  époux  vivent  en  concu- 
binage et  si  leurs  enfants  doivent  être  légitimés  par  ce  ma- 
riage ».  M.  Bequet  dit  en  note  qu'on  peut  invoquer  en  ce  sens 
une  lettre  du  Sous-Secrétaire  d'Etat  au  Ministère  de  la  Justice, 
en  date  du  2l\  juin  1810,  et  une  lettre  du  Procureur  impérial 
près  le  Tribunal  de  la  Seine  (3o  mai  i854).  En  pareil  cas, 
ajoule-l-il,  le  ministère  public  a  toujours  conseillé  à  l'officier 
de  l'état  civil  de  se  transporter  au  lieu  où  se  trouvait  momen- 
tanément son  administré.  Quelcjiies  arrêts,  sur  lesquels  j'aurai 
i\  m'expliquer,  sont  également  cités. 

M.  Bequet,  prévoyant  le  refus  possible  de  l'officier  du  do- 
micile, n'hésite  pas  à  admettre  que  le  maire  de  la  commune  où 
se  trouve  le  malade  peut  également  procéder  à  la  célébration 
du  mariage.  Il  rapporte  une  solution  donnée  au  maire  de 
Saint-Germain-en-Laye  par  le   Procureur  de  la  République 

I.   Traité  de  Vétat  civil  et  des  actes  qui  s'y  rattachent ^  no  781,  p.  43o. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  2l3 

près  le  Tribunal  de  Versailles,  en  date  du  i3  mai  iSyS.  «  La 
loi,  disait  ce  magistrat,  n'a  pas  prévu  le  cas  d'un  futur  époux 
retenu  à  l'hospice  pour  une  maladie  qui  menace  sa  vie  et 
Tempêche  de  se  rendre  à  son  domicile.  J'estime  qu'à  raison 
des  circonstances  très  intéressantes  de  TafFaire,  de  la  légiti- 
mation d'un  enfant,  vous  agirez  sagement  en  procédant  au 
mariage,  tout  en  prévenant  les  parties  verbalement  de  la  si- 
tuation dans  laquelle  elles  se  trouvent.  » 

On  le  voit,  si  le  législateur  a  voulu  ignorer  le  mariage  in 
extremis  y  celui-ci  s'impose  à  l'attention  et  paraît  exiger  non 
l'application  du  droit  commun,  mais  des  dispositions  spécia- 
les. D'autre  part,  en  empruntant  au  droit  canonique  sa  théo- 
rie du  proprius  parochiis,  le  législateur  de  i8o4  aurait  dû 
adopter  en  même  temps  les  atténuations  de  la  pratique. 
Aujourd'hui,  à  mon  avis,  il  n'y  aurait  pas  d'inconvénient  à  la 
répudier  complètement.  Qu'un  officier  civil  constate  le  consen- 
tement, rien  de  mieux  ;  mais  pourquoi  exiger  que  ce  soit  celui 
du  domicile?  Le  concile  de  Trente  avait  cherché  à  assurer  la 
publicité  du  mariage  en  forçant  à  s'adresser  au  curé  des  par- 
ties. Celui-ci  savait  quels  de  ses  paroissiens  étaient  mariés;  il 
s'opposait  donc  à  toute  tentative  de  bigamie.  A  l'heure  ac- 
tuelle, les  avantages  que  présente  la  nécessité  de  s'adresser 
au  maire  du  domicile  ne  paraissent  bien  moindres  que  les 
inconvénients  qui  en  résultent.  Pense-t-on  que  la  publicité  ne 
serait  pas  largement  assurée  par  les  publications,  surtout  si, 
en  cas  de  célébration  hors  du  domicile,  une  insertion  dans  les 
journaux  était  nécessaire?  En  tout  cas,  la  possibilité  d'une 
délégation  me  semblerait  devoir  être  formellement  consacrée, 
comme  elle  est  dans  les  Codes  allemand  et  italien. 

En  attendant  de  nouveaux  textes,  restent  à  résoudre,  sous 
l'empire  de  la  loi  actuelle,  les  questions  indiquées  plus  haut. 
Certes,  pour  rendre  plus  faciles  les  mariages  in  extremis^  je 
souhaiterais  pouvoir  me  rallier  à  l'opinion  qui  autorise  le 
maire  à  se  transporter  hors  du  territoire  de  sa  commune  pour 


2l4  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

V  célébrer  un  mariaçe.  Les  principes  généraux  me  semblent 
rendre  impossible  ce  procédé.  Hors  de  sa  commune,  le  maire 
est  comme  le  juge  ou  comme  le  notaire  hors  de  son  ressort; 
il  n'a  plus  qualité  pour  remplir  ses  fonctions,  pour  attester 
jusqu'à  inscription  de  faux  ce  qu'il  a  vu,  ce  qu'il  a  entendu  ou 
les  actes  qu'il  a  accomplis*.  Les  arrêls  rapportés  en  sens  con- 
traire s'inspirent  des  solutions  du  droit  canonique.  M.  Bequet 
suppose  le  transport  dans  une  commune  voisine  et,  dans  ce 
cas,  apparaissent  moins  considérables  les  inconvénients  résul- 
tant du  transport  des  registres  de  l'état  civil  ;  mais  cette  res- 
triction elle-même  n'esl-elle  pas  la  condamnation  du  système? 

Moins  grave  assurément  serait  le  vice  provenant  de  ce  que 
les  parties  n'auraient  pas  leur  domicile  dans  la  commune  dont 
le  maire  célébrerait  le  mariage.  Faut-il  regarder  un  pareil 
mariage  comme  manquant  de  l'un  des  éléments  de  publicité? 
ou  doit-on,  vu  la  part  active  réservée  au  maire,  faire  de  l'in- 
compétence un  vice  distinct  du  défaut  de  publicité?  L'intérêt 
pratique  consiste  uniquement  dans  la  possibilité  d'appliquer  les 
peines  édictées  [)ar  l'article  rgi  du  Code  civil  s'il  s'agit  de  pu- 
blicité; on  est  à  peu  près  d'accord  pour  reconnaître  aux  tri- 
bunaux un  pouvoir  d'appréciation  presque  absolu,  leur  per- 
mettant de  prononcer  ou  non  la  nullité  du  mariage.  Cette 
concession  m'engage  à  ne  pas  regarder  l'incompétence  comme 
une  cause  particulière  de  nullité,  car  elle  n'est  pas  susceptible 
de  plus  ou  de  moins. 

Si,  à  défaut  de  célébration,  un  mariage  est  inexistant,  un 
mariage  célébré  par  un  officier  public  peut  être  annulé  pour 
défaut  de  publicité.  Celte  cause  n'est  pas  pour  surprendre,  si 
l'on  se  rappelle  la  répugnance,  j'allais  écrire  la  terreur,  qu'ins- 
piraient les  mariages  clandestins.  Ce  vice  peut  être  invoqué  et 
la  nullité  peut  être  demandée  par  les  époux  eux-mêmes,  par 

I.  «  L*actc  fait  par  un  magistrat  en  dehors  du  territoire  qui  lui  est 
attribué  pour  ressort  ne  peut  avoir  aucun  caractère  légal.  »  Civ.  cass., 
25  mai  1887,  S.  87,  i,  266. 


LES    MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    ».  2l5 

les  père  et  mère,  par  les  ascendaïUs,  par  tous  ceux  qui  y  ont 
un  intérêt  né  et  actuel,  et  par  le  ministère  public.  Supposant 
un  mariage  contracté  clandeslinement  par  un  moribond,  nous 
devons  prévoir  la  mort  de  Tun  des  époux  et  nous  demander  si, 
comme  nous  l'avons  dit  au  cas  de  bigamie  ou  d'inceste,  elle 
établit  une  fin  de  non-recevoir  opposée  à  Tofticier  du  par- 
quet? On  peut  en  douter,  vu  la  différence  de  rédaction  des 
articles  190  et  191  du  Code  civil,  le  premier  seul  supposant 
l'action  intentée  du  vivant  des  époux  et  vu  l'intérêt  social 
qui  commande  de  rendre  publique  la  célébration  des  mariages. 

Quelques  précisions  sont  nécessaires. 

Le  Code  civil  exige  la  publicité  au  moment  de  la  célébration 
et  il  ne  prévoit  aucune  dispense  possible.  Cette  publicité  ré- 
sulte de  divers  éléments  dont  on  laisse  au  juge  le  soin  d'ap- 
précier la  portée  suivant  chaque  espèce.  Dès  que  la  célébration 
a  satisfait  aux  conditions  de  publicité,  peu  importe  que  les 
époux  aient  ou  non  affirmé  leur  état  par  leur  manière  de 
vivre.  Tenue  secrète,  leur  union  n'en  produira  pas  moins  tous 
ses  effets  civils. 

Telle  n'était  pas,  je  le  rappelle,  la  solution  de  notre  ancien 
droit,  et  on  peut  se  demander,  puisqu'il  s'agit  après  tout 
d'éclairer  la  société  sur  la  situation  exacte  de  chacun,  quel  est 
après  tout  le  mariage  clandestin,  ou  celui  dont  personne  ne 
s'est  douté,  bien  que  sa  célébration  ait  été  entourée  de  la 
publicité  légale,  ou  celui  qui,  célébré  en  cachette,  s'était 
affirmé  par  une  vie  commune  connue  de  tous. 

Je  ne  puis  oublier  combien  me  parut  poignante  la  situa- 
tion de  deux  pauvres  gens  cpii,  il  y  a  deux  ans  environ,  se 
présentèrent  à  la  Société  de  Saint-François-Régis.  Depuis 
plus  de  vingt-cinq  ans  ils  vivaient  ensemble  et  ils  passaient 
aux  yeux  de  tous,  et  de  leurs  enfants  en  particulier,  comme  lé- 
gitimement mariés.  La  femme  se  savait  atteinte  d'un  mal  qui 
(levait  bientiU  l'emporter.  Il  s'agissait  donc  de  régulariser  au 
plus  tùt   la  situation.   La  publicité  sans    restriction  possible 


2r6  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

que  je  signalai  aux  intéressés  comme  indispensable  les  fil 
reculer.  Heureusement,  espagnols  tous  les  deux,  ils  purent 
aller  contracter  dans  leur  pays  d'origine,  sous  l'empire  d'une 
loi  moins  rigide. 

Je  rappelle  que  la  publicité  regardée  comme  nécessaire  résulte 
de  la  réunion  de  divers  éléments  et  que  le  législateur  a  laissé 
au  juge  le  soin  de  juger  si  les  contraventions  constatées  sont 
suffisantes  pour  faire  prononcer  la  nullité  du  mariage.  C'est  à 
propos  des  mariages  in  extremis  qu'un  jurisconsulte  distingué^ 
dont  les  anciens  de  l'Académie  de  législation  n'ont  pas  perdu 
le  sympathique  souvenir,  a  cherché  jusqu'où  va  ce  pouvoir 
d'appréciation.  II  n'y  aura  pas  nullité,  dit  M.  Ch.  Beudant, 
«  si  on  a  fait  ce  que  les  circonstances  ont  permis,  si  les  irré- 
«  gularités  sont  dues  non  à  un  calcul  de  clandestinité,  mais 
à  des  exigences  démontrées  de  situation,  si,  en  un  mot,  il  y  a 
eu  bonne  foi.  La  loi  doit  être  humaine,  ajoutait-il,  elle  ne 
saurait  être  considérée  comme  exigeant  l'impossible'  ».  Plus 
sévère  et  me  paraissant  se  rapprocher  mieux  des  vues  du  légis- 
lateur, M.  Ilouques  Fourcade^  dit  que  le  juge  doit  rechercher 
non  la  bonne  foi  des  parties,  mais  le  fait  de  la  publicité,  le 
législateur  n'ayant  pas  regardé  comme  nécessairement  clan- 
destin un  mariage  où  il  y  aurait  eu  omission  de  telle  formalité 
déterminée,  si,  d'autre  part,  la  célébration  n'a  pas  été  cachée. 
C'est  celte  liberté  d'appréciation,  admise  par  tout  le  monde  en 
cas  de  mariage  célébré  par  un  officier  incompétent,  qui  m'a  fait 
regarder  la  compétence  comme  un  élément  de  publicité,  alors 
qu'en  elle-même  elle  n'est  pas  susceptible  d'appréciations 
divergentes.  Ce  principe  accepté,  nous  nous  demanderons 
successivement  comment  devra  être  traité  un  mariage  in  ex~ 
tremis  où  ne  se  rencontreront  pas  les  éléments  de  publicité 
prévus  par  la  loi. 

1°    On  peut   supposer   un   mariage   célébré    sans  que  les 

1.  Cours  de  droit  civil.  Etal  et  capacité  des  personnes,  t.  I,  no  257. 

2.  T.  11,  p.  4o5,  no  1845. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  21 7 

publications  aient  été  faites  ou  sans  qu'on  ait  attendu  le 
délai  fixé  par  Tarticle  64.  Une  personne  à  Tarticle  de  la 
mort,  dit  M.  Beudant\  veut  se  marier...  Il  y  a  urgence, 
l'officier  de  l'état  civil  passe  outre,  sachant  d'ailleurs  que  les 
conditions  du  mariage  sont  réunies,  qu'il  n'y  a  aucun  obstacle 
légal  ;  il  passe  outre  sous  sa  responsabilité  et  procède  au  ma- 
riage sans  qu'il  y  ait  eu  deux  publications,  peut-être  même 
sans  qu'il  en  ait  été  fait  aucune.  Ce  mariage  ne  Géra  pas,  par 
cela  seul,  annulable  pour  clandestinité,  il  pourra  être  regardé 
néanmoins  comme  public. 

2®  La  publicité  au  moment  de  la  célébration  suppose  que 
le  public  n'a  pas  été  écarté  et  que  des  témoins  assistaient 
l'officier  civil.  Le  seul  fait  que  les  portes  étaient  fermées,  qu'il 
n'y  avait  que  trois  témoins  ou  que,  sur  les  quatre,  un  était 
incapable,  n'entacherait  pas  nécessairement  le  mariage  de 
clandestinité. 

3®  La  célébration  à  la  maison  commune  exigée  par  l'art.  75 
est-elle  un  élément  de  publicité?  Oui,  à  mon  avis,  et  je  dirai 
tout  à  l'heure  l'intérêt  de  cette  observation.  La  célébration  au 
domicile  particulier  soit  du  maire,  soit  des  parties,  la  célébra- 
lion  dans  une  maison  d'école  peut  néanmoins  être  suffisamment 
publique  pour  empêcher  les  juges  d'annuler  le  mariage  comme 
clandestin. 

Ce  dernier  point  offre  une  importance  toute  spéciale  dans 
noire  matière. 

22.  En  effet,  lors  de  la  discussion  au  Conseil  d'ttat  de  l'ar- 
ticle 70  du  Code  civil,  on  proposa  d'accorder  au  sous-préfet 
le  droit  d'autoriser  le  maire  à  célébrer  un  mariage  hors  de  la 
maison  commune.  Cambacérès  fit  observer  que,  dans  certains 
cas,  le  temps  inancfuerait  pour  se  rendre  à  la  sous-préfecture, 
et  il  demanda  (pion  s'en  rapportât  à  l'appréciation  de  Toffi- 
cior  de  l'état  civil.  Il  proposa,  du  reste,  d'ajourner  jusqu'au 

I.  Loc.  cit.,  no  257. 


2l8  RECUEIL    DE  LÉGISLATION. 

moment  où  l'on  examinerait  Ja  validité  des  mariages  in  ex^ 
(remis;  il  ne  faut  pas,  dit-il,  les  rendre  impossibles  ^ 

En  fait,  la  question  ne  fut  plus  reprise,  mais  la  pratique 
n'a  pas  hésité  et  les  officiers  de  Tétat  civil  se  transportent 
régulièrement  et  avec  une  complaisance  parfaite  auprès  du  lit 
des  futurs  en  danger  de  mort.  Conformément  à  la  théorie 
exposée  ci-dessus,  les  tribunaux  examinent  si  le  mariage  ainsi 
célébré  a  été  public. 

L'omission  des  publications  jointe  à  la  clôture  des  portes  de 
rap[)artement  où  avait  eu  lieu  la  célébration  a  été  regardée 
par  la  cour  d'Agen  comme  rendant  le  mariage  clandestin^.  A 
l'inverse,  a  été  déclaré  suffisamment  public  par  la  cour  d'Aix 
un  mariage  célébré  dans  la  maison  d'habitation  du  futur, 
publiquement  et  portes  ouvertes,  bien  que  Ton  n'eût  pas 
attendu  le  troisième  jour  après  la  publication^. 

Ces  solutions  sont  l'application  pure  et  simple  du  droit 
commun,  et  je  n'insisterais  pas,  s'il  ne  me  semblait  intéres- 
sant de  déterminer  la  portée  d'une  série  d'actes  par  lesquels 
le  Garde  des  sceaux  a  cru  devoir  formellement  sanctionner  de 
son  autorité  la  pratique  du  transport  à  domicile  de  l'officier 
de  Tétat  civil  en  cas  de  danger  de  mort  de  l'un  des  futurs. 

Je  reproduis  le  texte  de  ces  actes  d'après  le  recueil  de 
MM.  Gillet  et  Demoly'^. 

Une  décision  en  date  du  3  juillet  1811  est  ainsi  conçue  : 

«  Si  l'un  des  futurs  était  malade  ou  infirme  au  point  de  ne 
pouvoir  se  transporter  dans  la  maison  commune,  l'officier  de 
Tétat  civil  peut,  après  que  la  maladie  ou  l'infirmité  a  été 
constatée  par  le  certificat  d'un  médecin  ou  d'un  chirurgien,  se 
transporter  dans  le  domicile  du  futur  et  y  célébrer  le  mariage. 

1.  Fenet,  t.  VIII,  p.  36. 

2.  Ag-en,  28  janvier  iSSy,  S.,  07,  2,  21 5. 

3.  Aix,  18  aoùl  1870,  S.,  72,  2,  69. 

4.  Analyse  des  circulaires,  instruclions  et  décisions  émanées  du  mu 
n  istère  de  la  justice,  2c  édit.  1859. 


^\  '-' 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  219 

Dans  ce  cas,  les  portes  de  ce  domicile  doivent  rester  ouvertes 
et  le  public  doit  y  être  admis  ^  »  Une  lettre  ministérielle  du 
21  juillet  181 8  dispose  qu'«  à  moins  d'un  danger  immédiate- 
ment constaté  par  un  officier  de  santé,  le  mariage  ne  peut 
être  célébré  ailleurs  que  dans  la  maison  commune'  ».  D'après 
une  autre  lettre  ministérielle,  du  28  janvier  1822,  «  lorsqu'une 
des  parties  est  dangereusement  malade  et  hors  d'élat  d'être 
transportée  dans  la  maison  commune,  l'officier  de  l'état  civil 
peut  se  rendre  dans  le  domicile  de  celle-ci  et  y  célébrer  le 
mariage  sur  le  certificat  d'un  officier  de  santé  qui  constate  la 
maladie  et  le  danger  qu'aurait  le  transport,  en  transcrivant  le 
certificat  dans  l'acte  de  célébration  et  en  l'annexant  aux  pièces 
qui  doivent  être  déposées  avec  les  registres^  ». 

Enfin,  une  circulaire  du  i5  octobre  1862  rappelle  la  règle 
posée  dans  l'article  76  du  Code  civil,  et  ajoute  :  «  Ce  ne  peut 
être  qu'à  défaut  de  maison  commune  ou  lorsque  l'un  des 
époux  est  dans  un  état  de  maladie  tel  qu'il  lui  est  impossible 
de  se  transporter  à  la  mairie,  que  l'officier  de  l'état  civil  peut 
célébrer  le  mariage,  soit  au  domicile  des  époux,  soit  dans 
tout  autre  lieu  destiné  à  cet  usage.  Et  encore,  dans  ce  cas, 
l'acte  doit-il  faire  mention  que  les  portes  du  lieu  où  le  mariage 
a  été  célébré  sont  restées  ouvertes  et  indiquer,  en  outre,  les 
causes  qui  ont  motivé  cette  dérogation  aux  prescriptions  de 
la  loi;  car,  sans  ces  motifs  graves,  les  registres  ne  doivent 
jamais  sortir  de  l'hôtel  de  ville "*.  » 

Il  me  paraît  intéressant  de  déterminer  le  caractère  et  la 
portée  des  actes  que  je  viens  de  rapporter.  Autant  que  l'ana- 
lyse permet  de  les  connaître,  ce  sont  des  décisions  d'espèce, 
des  rescripta  auraient  dit  les  jurisconsultes  romains.  Seul,  le 
dernier  acte  paraît  avoir  une  portée  générale;  encore  même 

1.  Gillet,  no  708. 

2.  Gillei,  no  i235. 

3.  Gillet,  no  i524. 

4.  Gillet,  no  3438. 


22(>  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

est-ce  plutôt  par  allusion  qu'en  propres  termes  qu'est  résolue 
la  question  de  savoir  si  le  transport  du  maire  est  possible  en 
cas  de  dançer  de  mort  de  Tun  des  futurs. 

Le  Garde  des  sceaux  n'a  pas  eu  certainement  l'intention  de 
violer  les  prescriptions  de  la  loi  ;  il  a  voulu  seulement  indiquer 
qu'elles  ne  lui  paraissaient  pas  applicables  dans  l'espèce.  Ne 
serait-ce  pas  une  affirmation  de  cet  état  de  nécessité^  exclusif  de 
toute  criminalité,  que  la  théorie  propose,  que  la  loi  n'a  point 
sanctionné  et  qui  apparaît  ici  sans  qu'on  puisse  le  rattacher  à 
ridée  de  contrainte'?  Célébrer  un  mariage  hors  de  la  maison 
commune  est,  d'après  la  jurisprudence,  un  délit  punissable, 
parce  qu'il  méconnaît  une  des  conditions  de  publicité^;  le 
Garde  des  sceaux  intervient,  et  il  déclare,  semble-t-il,  que 
lorsqu'un  des  futurs  est  dangereusement  malade,  l'acte  de- 
viendra licite.  A-t-il  le  droit  d'en  agir  ainsi?  La  négative  n'est 
pas  douteuse;  l'autorité  du  chef  de  l'État  lui-même  est  impuis- 
sante à  suspendre  ainsi  l'empire  de  la  loi.  Les  conséqences 
sont  aisées  à  déduire.  Le  mariage  célébré  hors  de  la  maison 
commune,  même  au  cas  de  danger  de  mort,  fera  encourir  au 
maire  les  peines  prononcées  par  l'article  igS  si  le  tribunal 
correctionnel  est  régulièrement  saisi  de  l'action  publique. 
L'acquittement,  très  équitable  cependant,  ne  sera  possible  que 
lorsque  aura  été  sanctionnée  la  théorie  sur  l'état  de  nécessité 
exclusif  de  toute- criminalité.  En  vain  le  maire  produirait-il 
les  certificats  médicaux  prescrits  par  le  ministre  :  celui-ci  n'a 
pu  le  protéger  contre  l'application  de  la  loi.  «  Les  ministres 
ne  peuvent  anéantir  ni  suspendre  l'effet  des  lois  pénales  »,  a 
dit  en  propres  termes  la  Cour  de  cassation',  en  annulant  un 
arrêt  où   un  individu  poursuivi  pour  détention  d'armes  mili- 


1.  (icorgcs  Vidal,  Cours  de  Droit  criminel  et  de  science  pénitentiaire, 
2«  édil.,  p.  295;  Sermet,  De  l'état  de  nécessité;  Roux,  note.  S.,  99,  2,  i. 

2.  Cass.,  3i   mai    1900,   S.,    1902,  i,   587.   Note  en  sens  contraire  de 
M.  Houx. 

3.  Crim.  cass.  28  juillet  i8i4>  S.  chr. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  221 

taires  avait  été  acquitté,  parce  qu'il  s'était  rigoureusement 
conformé  aux  exigences  d'une  circulaire  du  Ministre  de  la 
Guerre  insérée  au  Moniteur. 

Mais  en  fait,  je  vais  l'expliquer,  le  tribunal  correctionnel 
sera  rarement  saisi  par  le  ministère  public.  Théoriquement, 
les  particuliers  pourraient  agir;  le  plus  souvent  ils  s'abstien- 
dront. C'est  ici  que  se  montre  la  portée  pratique  des  décisions 
du  Garde  des  sceaux.  A  mon  sens,  elles  s'expliquent  par  un 
avis  du  Conseil  d'Etat  du  3 1  juillet  1806,  en  exécution  duquel  il 
a  été  admis  que  le  ministère  public  ne  doit  pas  poursuivre  un 
officier  de  l'état  civil  sans  en  avoir  informé  le  Garde  des 
sceaux;  celui-ci  se  réserve  le  droit  d'arrêter  les  poursuites  qui 
n'auraient  pas  pour  objet  des  négligences  vraiment  coupables 
par  leur  gravité*. 

Cet  avis  est  ainsi  conçu   :  «  Le  Conseil  d'Etat On  ne 

peut  considérer  les  officiers  de  l'état  civil  comme  agents  du 
gouvernemenl,  et,  dès  lors,  ils  ne  peuvent  réclamer  le  bénéfice 
de  l'article  70  de  la  Constitution.  La  marche  à  suivre  dans  les 
poursuites  à  exercer  contre  eux  est  tracée  dans  les  motifs  du 
titre  2  du  Code  civil  développés  au  Corps  législatif.  Le  commis- 
saire, y  est-il  dit,  dresse  procès-verbal  sommaire;  il  dénonce 
les  délits  et  re(|uiert  la  condamnation  aux  amendes.  Ainsi 
l'autorisation  de  l'autorité  supérieure  n'est  point  exigée,  et  ce 
principe  est  d'autant  plus  nécessaire  à  maintenir,  que  c'est 
accroître  le  droit  de  surveillance  que  les  commissaires  du 
gouvernement  ont  sur  la  conduite  des  officiers  de  l'état  civil; 
ceux-ci  doivent  donc,  en  cas  de  contravention,  être  traduits 
(levant  les  tribunaux  et  sur  la  simple  réquisition  du  commis- 
saire. » 

Cet  avis  du  Conseil  d'Etat  a-t-il  été  approuvé  par  Napo- 
léon I**'?  Il  est  permis  d'en  douter,  car  je  ne  crois  pas  (ju'il 
ait  été  inséré  au  Bulletin   des  lois,  et  un  avis  postérieur  du 

I.  Sirey,  i3,  2,  29G. 


222  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

3o  janvier  i838  (Sirey,  38,  2,  277)  ne  le  mentionne  pas,  bien 
qu'il  porte  sur  le  même  objet.  Il  a  été  suivi  d'une  circulaire, 
en  date  du  10  septembre  1806,  par  laquelle  le  Ministre  de  la 
Justice  a  fait  savoir  aux  magistrats  des  parquets  que  toutes  les 
fois  qu'ils  découvriraient  dans  les  actes  de  Pétat  civil  des  irré- 
gularités, des  négligences  ou  contraventions  qui  leur  paraî- 
traient susceptibles  d'être  dénoncées  au  tribunal  et  punies  en 
conformité  des  dispositions  du  Code  civil,  ils  devaient  en  don- 
ner avis  au  ministre  de  la  justice,  qui  leur  indiquerait  ce 
qu'ils  auraient  à  faire. 

Cette  circulaire  est  observée,  dit  une  note  qui  se  trouve  au 
Sirey  chronologique,  sous  un  arrêt  de  la  chambre  criminelle 
en  date  du  9  mars  i8i5;  elle  a  été  diclée  par  la  crainte  que 
les  officiers  de  l'état  civil,  dont  les  fonctions,  sont  gratuites, 
ne  fussent  exposés  à  des  poursuites  trop  fréquentes  ou  trop 
rigoureuses. 

La  vérité  est  que,  peu  après  la  mise  en  vigueur  du  Code 
civil  et,  pour  préciser  plus  exactement,  le  3o  nivôse  an  XII,  le 
Conseil  d'Etat  eut  à  examiner  la  question  de  savoir  si  les 
poursuites  prévues  par  l'article  53  du  Code  pour  contraven- 
tion aux  règles  relatives  à  la  tenue  des  registres  de  Tétat  civil 
étaient  possibles  sans  l'autorisation  prescrite  par  l'article  76 
de  la  Constitution  de  l'an  VIII.  Il  fut  décidé  qu'on  ne  pouvait 
regarder  les  officiers  de  l'état  civil  comme  des  agents  du  gou- 
vernement, et  que,  par  suite,  rien  ne  devait  arrêter  Faction 
du  ministère  public.  Cet  avis  fut  formellement  approuvé  à 
la  date  du  4  pluviôse  an  XII. 

Cependant,  le  Ministère  de  l'Intérieur  cherchait  à  faire  pro- 
téger les  maires,  et,  par  deux  fois,  au  cours  de  l'année  1806, 
il  chercha  à  faire  revenir  le  Conseil  d'Etat  sur  sa  décision.  Le 
28  juin  il  se  heurta  à  un  refus  absolu;  on  remarquera  que 
l'avis  du  3o  nivôse  y  est  qualifié  de  «  Décret  ». 

«  Il  n'y  a  pas  lieu  de  rapporter  le  décret  par  lequel  les  offi- 
ciers de  l'état  civil  ont  été  déclarés  passibles  de  poursuites 


%' 


LES   MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    )).  223 

sans  autorisation  préalable  du  Gouvernement.  D'abord,  ce 
décret,  résultat  de  mûres  réflexions,  n'est  lui-même  que  Tap- 
plication  du  Code  civil  en  cette  partie.  En  effet,  l'article  53  du 
Code  charge  les  procureurs  impériaux  de  dénoncer  les  contra- 
ventions commises  par  les  officiers  de  l'état  civil  et  de  requé- 
rir contre  eux  la  condamnation  aux  amendes;  et  cette  dispo- 
sition ni  les  suivantes  ne  font  nulle  mention  de  la  formalité* 
préalable  deTautorisation.  A  la  vérité,  elles  ne  l'excluent  pas; 
mais  le  silence  de  la  loi  sur  ce  point  indique  assez  qu'elle  n'a 
point  vu  des  agents  du  gouvernement  dans  les  officiers  de 
l'étal  civil.  Vainement  objecle-t-on  que  les  officiers  de  l'état 
civil  sont  en  même  temps  officiers  municipaux;  cette  déléga- 
tion ne  prouve  rien,  puiqu'elle  eût  pu  être  faite  à  d'autres 
personnes  et  n'efface  pas  la  différence  palpable  qui  existe 
entre  les  fonctions  d'un  administrateur  appelé  souvent  à  déli- 
bérer et  celles  d'un  officier  de  l'état  civil,  simple  rédacteur  de 
formules,  w 

Cet  avis  a  dû  être  également  approuvé  par  le  chef  du  gou- 
vernement puisqu'il  est  qualifié  également  de  «  Décret  »  par 
l'avis  de  i838  cité  plus  haut. 

Une  nouvelle  tentative  ayant  été  faite  en  1806,  le  Conseil 
d'Etat  crut  devoir  adopter  un  moyen  terme  :  l'action  du  mi- 
nistère public  fut  déclarée  recevable,  mais  le  Ministre  de  la 
Justice  fut  autorisé  à  prescrire  aux  officiers  du  parquet  de  lui 
faire  connaître  les  poursuites  qu'ils  se  proposaient  d'intenter. 
De  là  l'avis  du  3i  juillet  ainsi  conçu  : 

«  Le  Conseil  d'Etat,  sur  les  rapports  des  Ministres  de  la 
Justice  et  de  l'Intérieur,  touchant  le  mode  de  poursuivre  les 
officiers  de  l'état  civil  pour  les  irrégularités  par  eux  commi- 
ses. Est  d'avis  que,  malgré  les  considérations  présentées  [)ar 
le  Ministre  de  l'intérieur,  on  ne  saurait  prendre  des  mesures 
contraires  au  sens  de  l'article  53  du  Code  civil,  qui  charge  le 
ministère  public  de  dénoncer  les  contraventions  commises  par 
les  officiers  de  l'état  civil  et  de  requérir  contre  eux  la  condam- 


224  RECL'EIL    DE    LiciSLATIOX. 

nalioli  aux  amendes,  ni  revenir  sur  l'avis  émis  à  ce  sujet  par 
le  Conseil  d'Etat,  et  d'après  lequel  les  officiers  de  l'état  civil 
ont  été  déclarés  passibles  de  poursuite  en  cette  partie,  sans 
l'autorisation  du  Gouvernement.  Que  revenir  sur  cette  déci- 
sion serait  a^i^raver  le  mal  qui  n'est  déjà  que  trop  grand; 
mais  que,  si  l'on  craint  que  certains  ministères  publics  ne  se 

• 

croient  obligés  de  poursuivre,  même  pour  des  irrég^ula rites  lé- 
gères, et  n'amènent  ainsi  une  funeste  désorganisation,  on 
peut  remédier  à  cet  inconvénient  par  une  mesure  qui,  pour 
n'élre  pas  solennelle,  n'en  sera  pas  moins  efficace;  —  que, 
dans  ces  vues,  il  convient  d'autoriser  le  çrandjuge  à  prescrire 
au  ministère  public  de  lui  faire  connaître  les  poursuites  qu'il 
se  propose  de  faire  et  arrêter  celles  qui  n'auraient  pas  pour 
objet  des  néîjliçences  vraiment  coupables  par  leur  gravité  *.  » 

La  doctrine  qui  refusait  d'appliquer  la  garantie  constitution- 
nelle aux  officiers  de  l'état  civil,  ainsi  atténuée,  a  prévalu  défi- 
nitivement. Elle  a  été  affirmée  notamment  dans  un  arrêt 
es.,  38,  2,  277)  remarquable  surtout,  parce  que,  comme  je 
l'ai  fait  observer,  les  avis  précités  y  sont  qualifiés  de  Décrets  : 
((  Vu  la  loi  du  22  frimaire  an  VIII;  vu  les  Décrets  du  i  plu- 
viôse an  XII  et  du  28  juin  1806.  Considérant  que  les  faits 
articulés  contre  le  sieur  Heck  se  rattachent  à  ses  fonctions 
d'officier  de  l'état  civil  et  que,  aux  termes  des  Décrets  des 
l\  [ihiviose  an  XII  et  28  juin  1806,  les  maires,  en  cette  qua- 
lité, ne  sont  pas  des  agents  du  çouvernemenl  dans  le  sens  de 
Tarlicle  7:")  de  la  loi  du  22  frimaire  an  VIII.  » 

J'ai  dit  (|ue  le  Ministre  de  la  Justice,  usant  des  pouvoirs 
qui  lui  avaient  été  reconnus,  enjoignit  aux  membres  du  par- 
rjuet  de  lui  faire  connaître  les  poursuites  qu'ils  se  proposaient 
d'intenter  contre  les  officiers  de  l'état  civil;  je  crois  donc  que 
les  actes  précités,  émanant  de  la  chancellerie,  ont  pour  unique 
but  de  déclarer  d'avance  qu'aucune  poursuite  ne  sera  autori- 

I.  Voir  Table  Sirey,  \^  Mise  en  jugement ,  n<>*  22  et  suiv. 


LES    MARIAGES    C(    IN    EXTREMIS    )).  225 

sée  si  l'officier  civil  s'est  transporté  au  domicile  des  futurs, 
parce  que  l'un  d'eux  était  dangereusement  malade  et  si  un 
certificat  médical  est  produit  pour  établir  l'état  grave  du 
futur.  Joint  aux  pièces  du  dossier  de  mariage,  ce  certificat 
expliquera  que  ce  n'est  point  pour  se  soustraire  à  la  publicité 
légale  que  les  époux  se  sont  mariés  sans  se  rendre  à  la  mai- 
son commune,  et  ainsi  pourra  être  plus  sûrement  repoussée 
comme  mal  fondée  une  action  en  nullité  pour  cause  de  clan- 
destinité qui  s'appuyerait  sur  cette  circonstance.  Il  est  bien 
clair  cependant  que  cette  formalité  du  certificat  médical  n'a 
rien  d'essentiel.  Si  l'état  grave  du  futur  était  absolument 
notoire,  le  maire  pourrait  passer  outre;  le  Garde  des  Sceaux 
n'autoriserait  pas  certainement  une  poursuite  contre  lui,  et 
pourvu  que  la  célébration  eût  été  publique,  le  mariage  serait 
à  l'abri  de  toute  action  en  nullité. 

Ainsi  comprises,  les  décisions  du  Ministre  de  la  Justice 
mettent  à  l'abri  le  maire  qui  s'est  rendu  à  l'appel  d'un  ma- 
lade. Elles  ne  me  paraissent  donner  qu'une  satisfaction  très 
insuffisante  aux  exigences  d'une  bonne  justice.  Je  remarque 
tout  d'abord  que  le  cas  où  le  maire  peut  célébrer  un  mariage 
au  domicile  du  futur  n'est  pas  nettement  défini.  Est-il  néces- 
saire que  le  futur  soit  en  danger  de  mort  ou  suffit-il  qu'il  soit 
dans  l'impossibilité  de  se  rendre  à  la  maison  commune?  Il  y 
a  quelques  mois,  un  mariage  allait  se  célébrer  à  Toulouse.  Le 
futur  époux  fit  une  chute,  sa  jambe  fut  cassée  et  il  dut  garder 
la  chambre  pendant  plus  d'un  mois.  Je  tentai  d'obtenir  la  cé- 
lébration à  domicile;  je  ne  pus  réussir.  On  m'objecta  que 
l'état  ne  présentait  aucun  danger  :  un  enfant  fut  privé  du  bé- 
néfice de  l'article  3i4  du  Code  civil.  Pouvais-je  blAmer  l'offi- 
cier de  l'état  civil?  Dans  le  doute,  il  s'abstenait;  il  ne  voulait 
pas  s'exposer  à  des  poursuites. 

Plus  grave  encore  est  la  consécpience,  admise  par  tons  les 
auteurs,  et  qui  consiste  à  regarder  comme  purement  facultatif 
b   transport  du  maire  au  domicile   du  futur   en  danger  de 

15 


220  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

mort.  Le  Garde  des  sceaux  autorise;  il  ne  prescrit  pas.  J'ai 
à  peine  besoin  de  faire  remarquer  les  inconvénients  de  cette 
solution.  D'une  décision  prise,  je  le  suppose,  en  pleine  cons- 
cience, le  public  ne  sera-t-il  pas  porté  à  faire  parfois  le  casas 
pro  amico  dont  parlaient  nos  anciens  auteurs?  L'officier  de 
l'état  civil  doit  oublier  qu'un  jour  il  a  été  soumis  aux  suffrages 
de  ceux  qui  requièrent  son  intervention  ;  il  faut  le  soustraire 
à  tout  soupçon  de  ressentiment  électoral.  Je  voudrais  donc 
que,  lorsque  l'impossibilité  de  se  rendre  à  la  maison  commune 
est  établie,  ce  fût  pour  le  maire  un  devoir  véritable,  avec  les 
sanctions  de  droit,  d'aller  auprès  du  malade.  Les  fiais  de 
transport  seraient,  dans  tous  les  cas,  à  la  cbarge  de  la  com- 
mune, comme  y  doivent  être  mis  les  frais  ordinaires  de  célé- 
bration, l'affichage  des  publications,  la  rédaction  de  l'acte  de 
mariage.  Toute  taxe  établie  sur  les  mariages  célébrés  au  do- 
micile des  intéressés,  en  cas  de  danger  de  mort  de  l'un  d'eux, 
devrait  être  regardée  comme  illégale. 

Un  rapprochement,  je  devrais  dire  une  digression,  se  pré- 
sente à  mon  esprit;  on  pardonnera  au  professeur  de  procé- 
dure civile  de  ne  pas  le  laisser  de  côté.  On  sait  que  la  juris- 
prudence des  Cours  d'appel  valide  les  surenchères  reçues  par 
le  greffier  après  Theure  légale  de  fermeture  du  greffe',  et  ce- 
pendant chacun  reconnaît  que  l'on  ne  peut  contraindre  le 
greffier  à  prêter  son  ministère,  a  Je  ne  vais  au  Palais  après 
six  heures  du  soir,  me  disait  un  greffier,  que  si  l'on  vient  me 
chercher  en  voiture.  »  Cette  formalité  surérogatoire  fait  sou- 
rire. N'est-elle  pas  la  condamnation  d'une  doctrine  approuvée 
cependant  par  des  auteurs  particulièrement  autorisés^? 

Comme  le  conservateur  des  hypothèques,  qui  ne  peut  refu- 
ser de  recevoir  un  acte  tant  que  le  bureau  est  ouvert,  mais 

1.  Limoges,  7  déc.  1891,  S.,  1898,  2,  i53;  Montpellier,  2  janv.  1899, 
^'i  '899,  2,  82;  Paris,  28  mai  1908,  S.,   1908,  2,  296. 

2.  Tissicr,  note  sous  Tarrêt  de  Limoges  qui  cite  en  ce  sens  une  consulta- 
tion de  MM.  Garsomet  et  Lyon-Gaen. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  2^7 

qui  engagerait  sa  responsabilité  s*il  acceptait  un  dépôt  après 
rheure  légale  de  la  fermeture,  le  greffier  n'a  pas  le  droit  de 
faire  des  faveurs',  et,  à  mon  avis,  ses  registres  de  déclaration 
devraient  être  arrêtés  chaque  jour  quand  sonne  l'heure  où  le 
tribunal  a  prescrit  la  fermeture  du  greffe.  (Art.  90,  D., 
3o  mars  1808.) 

De  même,  Tofficier  de  l'état  civil  se  doit  tout  à  tous.  Avec 
raison,  on  a  blâmé  un  maire  qui,  sans  aucune  nécessité  admi- 
nistrative et  pour  le  seul  plaisir  d'être  désagréable  à  un  adver- 
saire politique,  avait  choisi  pour  la  célébration  d'un  mariage 
une  heure  particulièrement  incommode.  Je  voudrais  qu'on  pût 
regarder  comme  manquant  à  son  devoir  l'officier  civil  qui 
sans  raison,  par  pur  caprice,  refuserait  de  recevoir  le  consen- 
tement d'un  moribond,  ou  encore  celui  qui  exigerait  qu'une 
voiture,  aux  frais  des  futurs  époux,  vînt  le  transporter  à  leur 
domicile. 

Je  tiens  à  le  répéter,  la  Société  de  Saint-Jean-François- 
Régis  de  Toulouse  n'a  jamais  trouvé  à  l'hôtel  de  ville  de 
Toulouse  que  procédés  courtois  et  complaisance  parfaite  en 
faveur  de  ses  clients.  Si,  dans  quelques  petites  communes,  elle 
a  parfois  rencontré  des  résistances,  elles  ont  très  aisément 
pris  fin. 

23.  Les  parties  étant  en  présence  du  maire  manifestent  leur 
consentement  réciproque  et  le  maire  les  déclare  unis  en  ma- 
riage. 

Portalis,  j'ai  eu  occasion  de  le  dire,  combattit  au  Conseil 
d'État  les  mariages  in  extremis^  et  prétendit  que  le  plus  sou- 
vent ces  mariages  se  contractaient  sans  consentement.  Pré- 
voyant l'objection  tirée  de  la  participation  de  l'officier  public, 
«  sa  présence,  dit-il,  ne  peut  rassurer.  Il  n'est  pas  là  comme 
juge,  il  exerce  un  ministère  purement  passif,  il  ne  lui  appar- 


I.   En  ce  sens,  trib.  de  Fougères,  2/{  janv.  iScj/i,  S.,  1894»  2,  i83;  trib. 
de  Vesoul,  28  mars  iqoS,  S.,  1905,  2,  18 1. 


228  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

tient  pas  de  refuser  la  célébration  qu'on  le   requiert  de  rece- 
voir *  ». 

Rien  de  plus  inexact.  Portails  se  trompait  de  date.  J'ai 
montré  que,  bien  différent  du  curé  d'après  le  droit  canonique, 
le  maire  a  un  rôle  essentiellement  actif.  Comment  accepterait- 
il  de  s'associer  à  ce  qui  ne  serait  après  tout  qu'une  indig'ne 
comédie?  De  même  que,  pour  un  fou^  une  personne  en  état 
d'ivresse  ou  un  sourd-muet,  le  maire  a  le  devoir  de  refuser 
toute  participation  à  la  célébration  du  mariage  s'il  juge  que  le 
fou  n'est  pas  dans  un  intervalle  lucide,  que  la  personne  ivre 
n'a  pas  sa  raison,  que  le  sourd-muet  ne  peut  manifester  sa 
volonté,  de  même,  si  le  futur  époux  n'a  plus  ou  l'intégrité  de 
sa  volonté  ou  la  force  d'exprimer  son  consentement,  le  maire 
devra  s'abstenir. 

Ai-je  besoin  d'ajouter  que,  se  serait-il  associé  à  la  cérémonie, 
rien  n'empêcherait  les  intéressés  de  prouver  par  tous  moyens 
que  l'intelligence  n'était  pas  suffisante  pour  permettre  au  mo- 
ribond de  comprendre  l'acte  qu'il  accomplissait;  peu  importe- 
rait la  constatation  par  le  maire  d'un  état  de  lucidité  parfaite. 
Cette  énonciation,  a  dit  la  Cour  de  cassation  à  propos  d'un 
testament  authentique,  exprime  l'opinion  du  notaire  (nous 
dirons  du  maire)  sur  l'état  mental  que  la  loi  ne  l'a  pas  chargé 
de  constater'.  Si  l'on  voulait  attaquer  les  énonciations  de  l'acte 
relatives  à  la  déclaration  des  contractants  de  se  prendre  pour 
époux,  et  si  l'on  soutenait  que  le  moribond  ne  pouvait  ex- 
primer aucune  volonté,  on  irait  à  l'encontre  d'une  affirmation 
précise  de  l'officier  public,  la  procédure  de  l'inscription  de 
faux  serait  nécessaire. 

Si  la  double  déclaration  des  parties  et  du  maire  est  indis- 
pensable, il  n'en  est  pas  de  même  de  la  rédaction  de  l'acte  et 
de  sa  signature;  la  mort  de  l'une  des  parties  survenue  avant 


1.  Fcnet,  l.  X,  p.  69. 

2.  Heq.,  21  fi'vr.  1898,  S.,  98,  i,  3i2. 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  229 

cette  formalité  n'enlèverait  au  mariage   aucun  de  ses   effets 
civils. 

24.  J'ai  terminé  tout  ce  qui  se  rapporte  à  la  célébration  du 
mariage,  d'après  le  droit  civil,  lorsque  l'un  des  époux  est  en 
danger  de  mort.  Comme  on  l'a  vu,  c'est  le  droit  commun  dont 
il  a  fallu  faire  l'application.  Aucun  texte  législatif  n'a  prévu 
spécialement  ces  mariages;  seules,  des  circulaires  ministérielles 
ont  autorisé  le  transport  de  l'officier  de  l'état  civil  hors  de  la 
maison  commune. 

Cet  état  de  droit  est-il  pour  satisfaire?  Le  doute  vient  à 
l'esprit  en  constatant  que,  chez  presque  tous  les  peuples 
étrangers,  on  trouve  des  dispositions  particulières  dérogeant 
aux  règles  générales  lorsque  leur  application  a  paru  consti- 
tuer une  g^ne  à  ces  mariages. 

Nous  sommes  donc  î\  peu  près  les  seuls  qui  nous  montrions 
indifférents  au  sort  de  futurs  époux  dont  l'un  d'eux  est  en 
danger  de  mort;  il  faut  ajouter  que  nous  sommes  venus  de 
plus  loin,  et  qu'aux  intéressés  qui  se  plaindraient  nous  pour- 
rions répondre  qu'après  tout  il  vaut  mieux  vivre  sous  une 
législation  qui  n'accorde  pas  de  faveur  que  sous  l'empire  d'une 
loi  prescpie  prohibitive,  comme  les  textes  de  1689  et  de  1697. 

Cette  façon  de  raisonner  ne  suffit  pas  cependant,  et  il  faut, 
sans  se  contenter  de  faux-fuyants,  examiner  le  problème  légis- 
latif des  mariages  in  extremis'.  Bien  des  raisons,  qui  ne  sont 
pas  nouvelles  assurément,  sont  mises  en  avant  pour  leur  re- 
fuser tout  avantage,  sauf  celui  que  la  nécessité  a  imposé,  je 
veux  dire  la  célébration  à  domicile. 

Qu'est-ce,  dira-t-on,  que  ce  mariage  contracté  par  un  homme 
qui,  pendant  toute  sa  vie,  n'a  pas  osé  avouer  une  liaison  à 
larpielle  il  prélend  donner  le  caractère  saint  du  mariage?  Il  a 
rougi  de  sa  compagne  el,  en  mourant,  il  prétend  l'imposer  à 
sa  famille.  Egoïste,  il  n'a  voulu  connaître  de  la  vie  que  les 
jouissances,  et  il  a  rejeté  tous  les  devoirs,  toutes  les  respon- 


23o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

sabilités.  Celle  qu'il  veut  appeler  sa  femme,  il  Ta  tenue,  pen- 
dant toute  sa  vie,  dans  la  plus  honteuse  des  sujétions.  Me- 
nacée d'abandon,  elle  avait  perdu  toute  dignité.  Les  enfants 
tremblaient,  car  eux  aussi  n'avaient  pas  d'état  civil;  un  ca- 
price pouvait  les  laisser  dans  cette  catégorie  de  vulgo  qucS" 
siti, 

Mérite-t-il  des  faveurs  celui  qui  pendant  de  longues  années 
a  abreuvé  les  siens  de  douleur  et  peut-être  de  honte,  et  qui  ne 
cherche  qu'à  les  dépouiller  au  profit  et  sur  l'instigation  impé- 
rieuse de  personnes  indignes?  Il  se  plaint  de  n'avoir  pas  le 
temps  de  contracter  l'union  qu'il  a  retardée  jusqu'au  dernier 
moment;  lui  seul  est  le  coupable,  le  temps  ne  lui  a  pas  fait 
défaut.  Jura  vigilaniUms  subveniiint.  Dans  l'ancien  droit,  les 
préoccupations  de  hiérarchie  sociale  avaient  privé  des  effets 
civils  les  mariages  contractés  à  l'extrémité  de  la  vie.  Ce  n'est 
plus  pour  protéger  les  rangs  ou  la  fortune,  c'est  pour  garan- 
tir le  respect  dû  aux  honnêtes  gens  qu'il  importe  de  ne  point 
favoriser  ces  unions.  Aussi  bien  ne  doit-on  pas  redouter  de 
rendre  plus  fréquentes  les  relations  illicites,  en  leur  ouvrant  la 
perspective  d'une  régularisation  in  extremis^ 

Je  ne  crois  pas  avoir  atténué  les  critiques  que  les  mariages 
in  extremis  peuvent  soulever  et  les  raisons  pour  lesquelles  on 
devrait,  ce  semble,  sinon  les  interdire,  du  moins  garder  à  leur 
sujet  un  silence  complet,  en  les  laissant  sous  l'empire  du  droit 
commun.  Je  ne  pense  pas  cependant  que  ces  raisons  doivent 
l'emporter,  et,  à  mon  avis,  le  mariage  contracté  par  une  per- 
sonne en  danger  de  mort,  qui  veut  réparer  ainsi  une  vie  de 
désordre,  doit  être  encouragé  et  favorisé. 

Comme  j'ai  eu  l'occasion  de  le  dire,  j'ai  vu  de  près  plu- 
sieurs cas  de  mariage  in  extremis  et  j'ai  pu  constater  que, 
si  parfois  les  reproches  que  je  résumais  tout  à  l'heure  sont 
fondés,  il  serait  injuste  de  les  généraliser. 

Je  constate  tout  d'abord  que,  chez  les  moribonds  qui,  ayant 
de  la  fortune,  veulent  se  marier,  les  considérations  intéres- 


LES    MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    )).  23 1 

sées  ne  sont  pas  prépondérantes.  Un  legs,  même  universel, 
n'est  pas  annulé  par  cela  seul  qu'entre  le  testateur  et  le  béné- 
ficiaire ont  existé  des  relations  illicites*,  et  si  la  capacité  de 
recevoir  reconnue  aux  enfants  naturels  est  encore  réduite, 
c'est  seulement  lorsque  le  défunt  laisse  des  parents  très  rap- 
prochés et  sous  réserve  des  moyens  bien  connus  qui  permet- 
tent trop  souvent  d'éluder  les  dispositions  de  la  loi.  C'est  donc 
un  motif  d'ordre  plus  relevé  qui  inspire  ceux  qui  contractent 
mariage  au  lit  de  mort.  Aux  enfants  qu'ils  ont  mis  au  monde, 
ils  veulent  enlever  la  tache  de  bâtardise,  pour  employer  l'ex- 
pression de  nos  anciens  auteurs.  S'ils  n'ont  pas  d'enfants,  ils 
souhaitent  laisser  au  survivant  d'entre  eux  une  situation  plus 
honorée,  Ex  honora  matrimonii  dignitatem  mulierum,  di- 
sait déjà  le  jurisconsulte  Paul,  et,  je  tiens  à  le  dire  pour  rendre 
hommage  à  la  vérité,  c'est  chez  les  humbles,  chez  les  petits, 
que  j'ai  eu  l'occasion  de  constater  ces  nobles  préoccupations. 
De  là,  lorsqu'on  les  a  aidés  à  se  réhabiliter  à  leurs  propres 
yeux,  ces  élans  de  cœur,  ces  touchants  témoignages  de  recon- 
naissance dont  le  souvenir  reste  comme  la  meilleure  récom- 
pense de  démarches  parfois  multipliées. 

Je  vois  encore  un  pauvre  ouvrier  phtisique  que  la  mort  devait 
emporter  dans  quelques  jours  et  qui,  le  mariage  célébré,  pleu- 
rait de  joie  d'avoir  accompli  la  promesse  qu'il  avait  faite  à  sa 
compagne  d'en  faire  son  épouse  et  de  légitimer  le  pauvre  enfant 
qui  vagissait  dans  son  berceau  pendant  la  cérémonie.  Il  y  a 
(|nel(jues  mois  à  peine,  un  modeste  marchand  de  peaux  de 
lapins  venait,  affolé,  demander  avec  instance  qu'on  hâtât  la 
célébration  de  son  mariage;  il  voyait  sa  femme  dépérir  et  il 
craignait  de  ne  pouvoir  contracter  mariage  avant  sa  mort.  Et 
pourtant,  me  disait-il  en  me  prenant  la  main  avec  force,  je 
lui  avais  promis,  il  y  a  trente  ans,  de  lui  donner  mon  nom  ! 
Son  nom  n'avait  certes  rien  d'historique.  Né  de  père  et  mère 

1.  Amiens,  8  février  i888,  S.,  88-2-167. 


232  RECUEIL   DE  LEGISLATION. 

inconnus^  il  Tavait  reçu  au  hasard  du  dictionnaire  d'un  em- 
ployé de  l'état  civil.  Marié  le  17  mars,  satisfait  à  ne  savoir 
comment  l'exprimer,  c'est  lui  qui  deux  jours  après  mourait  su- 
bitement frappé;  sa  compagne  lui  survivait  de  quelques  heures. 

Il  faut  bien  le  dire,  en  effet,  ce  n'est  pas  toujours  l'égoïsme, 
c'est  le  plus  souvent  la  négligence  qu'il  faut  accuser  d'avoir 
laissé  se  prolonger  une  situation  irrégulière.  Un  obstacle  par- 
fois insignifiant  s'est  opposé  à  la  célébration,  une  vie  com- 
mune a  commencé  et  on  a  retardé  toujours  au  lendemain. 
Que,  comme  un  coup  de  foudre,  la  maladie  vienne  inspirer 
des  craintes  d'une  séparation  prochaine,  ne  doit-on  pas  venir 
en  aide  à  ceux  qu'on  aurait  tort  de  mettre  au  rang  des  grands 
coupables?  Faut-il,  parce  qu'un  homme  a  été  insouciant,  le 
priver  d'accomplir  un  acte  d'honnête  homme? 

C'est  ainsi,  à  mon  avis,  que  doit  être  envisagé  le  mariage 
in  extremis,  et  si  ce  point  de  vue  était  accepté,  je  n'hésiterais 
pas  à  vous  dire  que  le  jouisseur  lui-même  a  droit  à  faire  acte 
d'honnête  homme.  Il  veut  rentrer  dans  la  voie  droite,  il  veut 
relever  celle  dont  il  a  fait  sa  complice  et  donner  un  état  civil 
à  ses  enfants.  C'est  un  droit  pour  lui.  Loin  d'en  contrarier 
Texercice,  on  doit  le  lui  rendre  plus  facile. 

25.  C'est  dire  que  je  voudrais  que  notre  législation  se  mon- 
trât plus  humaine.  Je  laisse  de  côté  ce  qui  supposerait  une 
réforme  complète  de  notre  législation  sur  les  formalités  civi- 
les du  mariage.  Je  crois  que  bien  des  simplifications  pour- 
raient y  être  apportées;  mais  je  comprends  qu'à  vouloir  y 
rêver  je  courrais  le  risque  de  n'être  pas  pratique.  Il  me  paraît 
que  la  réforme  la  plus  urgente  serait  d'autoriser  le  mariage 
sans  publications  préalables.  Un  texte  serait-il  indispensable 
pour  réaliser  cette  réforme?  Je  me  le  suis  demandé,  et  peut- 
être  comprendrez-vous  l'insistance  que  j'ai  mise  à  vous  mon- 
trer que,  par  de  simples  lettres  ou  décisions,  le  Garde  des 
Sceaux  avait  pu  arriver  à  obtenir  la  célébration  des  maria- 
ges in  extremis  au  domicile  du  moribond.  Je  vous  rappelle 


LES    MARIAGES    ((    IN    EXTREMIS    ».  ^33 

qu'il  s'agissait  de  soustraire  des  officiers  civils  à  l'amende 
qui,  d'après  la  jurisprudence,  est  encourue  par  une  célébra- 
lion  hors  de  la  maison  commune.  La  célébration  sans  publi- 
cité préalable  est  punie  de  la  même  façon  ;  le  même  procédé 
ne  pourrait-il  pas  ici  encore  écarter  la  poursuite,  sauf  à  pres- 
crire une  enquête  pour  établir  l'absence  de  tout  empêchement 
et,  si  le  temps  le  permettait,  des  mesures  de  publicité  telles 
qu'une  insertion  dans  les  journaux  ? 

S'il  semblait  impossible  de  se  passer  du  recours  au  pouvoir 
législatif,  ne  pourrait-on  pas  cependant  solliciter  un  tour  de 
faveur?  Il  s'agit  d'une  proposition  bien  étrangère  aux  luttes 
des  partis,  et,  d'autre  part,  quand  on  l'a  bien  voulu,  on  a  su 
procéder  assez  vite  pour  voler  l'abrogation  de  l'article  298  du 
Code  civil.  Les  futurs  désireux  de  se  marier  à  l'extrémité  de 
la  vie  seraient-ils  moins  dignes  d'intérêt  que  l'époux  divorcé 
pour  adultère  qui  veut  épouser  son  complice? 

Je  voudrais  donc  que,  de  même  qu'il  est  autorisé  à  dispenser 
d'une  publication,  le  Procureur  de  la  République  pût,  en  cas 
de  danger  de  mort  de  l'un  des  futurs,  autoriser  la  célébration 
sans  publication  ou  sans  être  obligé  d'attendre  le  troisième 
jour.  L'Allemagne,  l'Autriche,  la  Suisse  ont  des  dispositions 
formelles  en  ce  sens. 

Le  législateur  italien  admet  la  possibilité  de  la  dispense  de 
toute  publication.  En  cas  de  mariage  in  extremis,  il  autorise 
le  maire  à  procéder  tout  de  suite  et  sans  besoin  de  solliciter 
de  dispense,  à  la  seule  condition  que  cinq  témoins  attestent 
sous  la  foi  du  serment  qu'il  n'existe  aucun  empêchement  au 
mariage.  L'état  grave  du  futur  époux  est  constaté  par  un 
certificat  médical,  par  les  témoins  ou  par  l'officier  civil  lui- 
même  ^ 

On  parle  volontiers  de  la  nécessité  de  «  sérier  »  les  réfor- 
mes; je  propose  donc  d'abord  celle  qu'il  me  paraîtrait  le  plus 

I .  Enciclopedia  giuridica  italiana^  vol.  X,  vo  Matrimonio, 


234  RECUEIL   DE    LÉGISLATION^ 

urgent  d'adopter,  parce  que  je  crois  qu'elle  lèverait  Tobstacie 
le  plus  fréquent,  et  j'ajoute  le  plus  pénible  à  la  célébration  des 
mariages  in  extremis.  Ce  ne  serait  pas  toutefois  le  seul  chan- 
gement que  je  souhaiterais  voir  apporter  aux  textes  du  Code 
civil,  en  prévoyant  toujours  le  mariage  d'un  malade  en  dan- 
ger de  mort. 

Aux  circulaires  inspirées  par  la  meilleure  volonté,  mais 
qu'il  n'est  pas  toujours  aisé  de  consulter  afin  de  pouvoir  s'en 
prévaloir,  je  voudrais  substituer  un  texte  formel  prescrivant 
la  célébration  à  domicile  lorsqu'il  serait  constaté  que  l'un  des 
futurs  ne  peut  sans  danger  se  rendre  à  la  mairie.  Sur  ce 
point  encore,  nous  avons  été  devancés  par  les  peuples  étran- 
gers. Plusieurs,  notamment  les  Pays-Bas  et  le  Portugal,  dési- 
reux d'assurer  la  pleine  liberté  des  futurs  et  la  publicité  plus 
complète  du  mariage,  exigent  deux  témoins  supplémentaires, 
soit  six  au  lieu  de  quatre.  La  formule  que  j'ai  l'honneur  de 
proposer  ne  serait  pas  d'ailleurs  spéciale  au  danger  de  mort 
et  pourrait  être  utile  à  la  victime  d'un  accident.  Autant  je  suis 
peu  disposé  à  satisfaire  le  caprice  de  celui  qui  semble  se 
mettre  au-dessus  des  formalités  ordinaires,  autant  me  paratt 
digne  de  considération  celui  qu'un  obstacle  insurmontable 
empêche  de  se  rendre  à  la  maison  commune. 

Ces  modifications  de  forme  ne  sont  pas  pour  soulever  de 
sérieuses  objections.  Ce  sont  les  seules,  pourrait-on  croire, 
dont  il  y  ait  à  s'occuper.  Concevrait-on  des  conditions  de  fond 
différentes  suivant  l'état  de  santé  des  intéressés? 

On  pourrait  cependant,  en  cas  de  danger  de  mort,  admettre 
quelques  simplifications,  sauf  précautions  à  prendre  pour  évi- 
ter les  abus. 

Je  voudrais,  par  exemple,  que  les  dispenses  de  parenté  ou 
d'alliance  pussent  être  obtenues  de  façon  plus  rapide.  En  fait, 
il  est  certain  que  la  chancellerie  a  déterminé  assez  minutieu- 
sement les  cas  dans  lesquels  les  dispenses  sont  accordées  ou 
refusées,  et  l'on  sait  en  particulier  qu'à  l'heure  actuelle  les 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  235 

demandes  sont  le  plus  souvent  accueillies  avec  faveur.  Pour- 
quoi ne  pas  décentraliser,  surtout  lorsqu'un  retard  peut 
rendre  impossible  la  célébration  du  mariage?  Le  Procureur 
de  la  République  pourrait,  comme  en  matière  de  publications, 
recevoir  à  cet  égard  délégation  du  pouvoir  central,  et  je  crois 
bien  qu'il  n'en  résulterait  aucun  inconvénient. 

A  l'appui  de  ma  proposition,  je  citerai  deux  dispositions 
toutes  récentes  du  droit  canon.  On  sait  qu'en  principe  le  Pape 
seul  a  le  droit  de  soustraire  une  personne  déterminée  à  l'ap- 
plication d'une  loi  ecclésiastique,  sans  que  celle-ci  perde  sa 
force  et  sa  vertu  générales.  Des  délégations  sont  parfois  accor- 
dées, par  exemple,  lorsque  la  parenté  n'est  pas  trop  rappro- 
cliée.  Une  innovation  importante  vient  d'être  réalisée.  Un 
décret  du  Saint-Office,  en  date  du  20  février  1888,  a  reconnu 
aux  Ordinaires,  c'est-à-dire  aux  évêques  diocésains  et  autres 
administrateurs,  le  pouvoir  de  dispenser,  dans  le  très  grave 
péril  de  mort,  les  personnes  vivant  en  concubinage  de  pres- 
que tous  les  empêchements  dirimants  de  droit  ecclésiastique 
afin  de  pouvoir  les  marier  devant  l'Eglise.  Un  nouveau  décret 
du  1®'  mars  1889'  a  permis  aux  Ordinaires  de  déléguer  ce 
pouvoir  aux  curés,  mais  seulement  pour  les  seuls  cas  de  dan- 
ger de  mort  imminent  où  l'on  n'a  pas  le  temps  de  recourir  à 
l'Ordinaire.  Un  décret  du  8  juillet  igoS  a  levé  des  doutes  qui 
avaient  été  soulevés  et  a  établi  quelques  distinctions  à  propos 
de  la  légitimation  des  enfants. 

Je  rappelle  qu'A  propos  des  vices  du  consentement,  j'ai  ex- 
primé le  désir  que,  si  l'un  des  époux  était  mort  après  avoir 
contracté  et  sans  avoir  ratifié  le  mariage  entaché  d'erreur  ou 
contracté  sous  l'empire  de  la  violence,  les  héritiers  pussent 
intenter  l'action  en  nullité. 

Ne  serait-il  pas  possible  également,  en  cas  d'éloignement  des 


I.  lievue  (héologiff  ne  française,  Paris,  VicelAmat,  t.  III^pp.  665,  668; 
l.  V,  p.  262;  t.  VIII,  p.  705. 


236  RECUEIL    DE   L1&GISLATI0N. 

ascendants,  de  simplifier  les  procédés  pour  établir  leur  consen- 
tement à  mariage? 

En  Italie,  le  consentement  du  conseil  de  famille  est,  s'il  y 
a  danger  de  mort,  remplacé  par  le  consentement  du  tuteur. 

Les  moyens  rapides  de  communication  pourraient  être  em- 
ployés avec  garantie  de  l'identité  des  parties. 

Vous  n'avez  pas  oublié  que,  sans  grandes  précautions,  deux 
cours  d'appel  ont  admis  le  serment  d'installation  de  magis- 
trats par  télégraphe.  Je  n'ai  pas  à  les  approuver  ;  mais  il  me 
semble  que  si,  dans  un  télégramme  officiel,  un  maire  attestait 
avoir  reçu  le  consentement  d'un  ascendant,  on  pourrait  sans 
inconvénient  passer  outre  à  la  célébration. 

Enfin,  et  si  dans  le  projet  de  revision  du  Code  civil  on  se 
décidait  à  consacrer  un  ensemble  de  dispositions  aux  maria- 
ges in  extremis,  je  crois  qu'on  pourrait  emprunter  au  Code 
civil  espagnol  une  institution  assez  originale  et  qui  me  sem- 
blerait avoir  le  double  avantage  de  donner  satisfaction  à  la 
volonté  des  époux  et  d'éviter  les  dangers  d'une  célébration 
précipitée.  Aux  termes  des  articles  gS,  94  et  gS  du  Code  civil 
espagnol,  le  juge  municipal  peut,  en  cas  de  mort  imminente, 
recevoir  un  consentement  à  mariage  de  la  part  de  toute  per- 
sonne domiciliée  ou  non  dans  la  ville  où  elle  se  trouve.  Ce 
mariage  est  réputé  conditionnel  tant  que  la  liberté  des  con- 
tractants n'est  pas  établie. 

Je  cherche,  sans  les  trouver,  quels  inconvénients  aurait  ce 
système,  dont  on  ne  peut  nier  les  avantages.  Deux  futurs 
époux,  en  pleine  liberlé,  expriment  leur  volonté  de  se  prendre 
pour  mari  et  femme  ;  le  maire  constate  leurs  accords  et  dé- 
clare que,  s'il  n'y  a  aucun  obstacle  légal,  les  comparants 
seront  unis  par  les  liens  du  mariage.  Cependant,  les  publica- 
cations  se  font,  on  dresse  acte  du  consentement  des  ascen- 
dants. Si  une  opposition  se  produit,  le  tribunal  en  examine  le 
bien-fondé,  sinon,  après  l'expiration  du  délai  des  publications, 
un   jugement   constate    la    célébration    du    mariage.    Inutile 


LES    MARIAGES    «    IN    EXTREMIS    ».  287 

d'ajouter  que  ce  jugement  ne  met  pas  plus  d'obstacle  aux  ac- 
tions en  nullité  que  la  célébration  ordinaire. 

Dès  qu'il  y  a  eu  échange  de  consentements,  la  mort  de  l'un 
des  époux  serait  sans  conséquence  sur  le  mariage. 

En  d'autres  termes,  on  appliquerait  les  dispositions  du 
Code  civil  sur  l'adoption,  sous  cette  réserve  que  le  tribunal 
pourrait  être  saisi  même  après  la  mort  de  l'un  des  époux, 
tandis  que  l'article  36o  du  Code  civil  permet  seulement  de 
continuer  l'instance  en  homologation.  Pour  écarter  tout  soup- 
çon, l'action  pourrait  être  dirigée  par  le  Procureur  de  la  Répu- 
blique, comme  dans  le  cas  prévu  par  l'article  200  du  Code  civil. 

26.  En  terminant  cette  trop  longue  étude,  je  voudrais  for- 
muler une  idée  qui  me  paraît  la  dominer  tout  entière  et  justi- 
fier les  solutions  que  j'ai  eu  l'honneur  de  proposer.  Si  j'ai 
cherché  à  rendre  plus  faciles  les  mariages  in  extremis^  c'est 
qu'à  mon  avis  l'homme  a  droit  au  mariage.  Certes,  l'idée 
n'est  pas  nouvelle.  Elle  inspirait  aux  canonistes  leurs  résis- 
tances aux  volontés  du  roi  de  France  qui  demandait  l'annula- 
tion des  mariages  contractés  par  les  enfants  sans  le  consente- 
ment de  leurs  ascendants.  Le  droit  au  mariage  était  reconnu 
aux  étrangers  par  les  commentateurs  du  Code  civil  qui  se 
montraient  les  plus  rigoureux  à  leur  égard;  le  même  senti- 
ment inspirait  ceux  qui  effaçaient  de  nos  lois  la  mort  civile. 
Le  droit  au  mariage  s'est  imposé  à  Napoléon  lui-même  qui, 
dans  l'organisation  de  l'Université,  avait  rêvé  d'imposer  à  ses 
membres  le  célibat.  C'est  ce  droit  (|ui  a  prévalu  longtemps  sur 
les  règlements  de  notre  école  française  à  Home  et  qui  naguère 
a  fait  abolir  les  obstacles  d'ordre  purement  économique  qui 
s'opposaient  au  mariage  des  officiers. 

Si  ce  droit  existe,  il  ne  doit  connaître  d'autres  restrictions 
<|ue  celles  qu'exige  le  bon  ordre  de  la  société.  Nul  n'a  criti- 
(|ué,  par  exemple,  les  empêchements  résultant  de  la  parenté 
ou  de  l'alliance,  ou  les  formalités  destinées  à  rendre  public  le 


238  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

nouvel  état  ci%'il  des  époux.  Le  droit  aa  mariage  a  parfois  im- 
posé des  dîsf>enses;  pourquoi  ne  pas  les  étendre? 

Le  droit  au  mariage  dérive  de  l'essence  même  de  Thomme. 
Son  intelligence  a  droit  à  la  vérité,  sa  volonté  peut  réclamer 
le  plein  exercice  de  sa  liberté;  son  être  tout  entier  proteste- 
terait  si,  pour  lui,  la  transmission  de  la  vie  ne  différait  en 
rien  de  celle  que  connaissent  les  êtres  dépourvus  de  raison.  Si 
rinstinct  sufBt  à  ceux-ci,  l'homme  ne  saurait  s'en  contenter. 
Il  peut  donc  exiger  de  la  Société  qu'elle  lui  facilite  les  moyens 
de  satisfaire  ses  aspirations  élevées. 

Celle-ci  remplira  sa  mission  d'une  double  manière.  D'un 
côté,  elle  écartera  les  obstacles  injustifiés;  j'ai  cherché  comme 
elle  le  pouvait  faire.  D'autre  part,  elle  maintiendra  au  mariage 
l'honneur  qui  lui  est  du.  L^union  libre  serait,  dit-on,  plus 
conforme  à  la  nature*  ;  mais  écoutons  là-dessus  un  critique 
autorisé.  «  En  tout  et  partout,  dit  M.  Brunetière,  dans  la  mo- 
rale, dans  la  science  comme  dans  l'art,  on  a  prétendu  rame- 
ner l'homme  à  la  nature,  l'y  mêler  ou  l'y  confondre  sans  faire 
attention  qu'en  art,  comme  en  science,  comme  en  morale,  il 
n'est  homme  qu'autant  qu'il  se  distingue,  qu'il  se  sépare,  qu'il 
s'excepte  de  la  nature.  En  voulez-vous  la  preuve?  Il  est  na'- 
turel  que  la  loi  du  plus  fort  et  du  plus  habile  règne  souve- 
rainement dans  le  monde  animal;  mais  précisément  ce  n'est 
pas  humain...  II  serait  temps  de  comprendre  que  retourner  à 
la  nature  ce  serait  retourner  à  l'animalité.  En  voyez-vous  la 
nécessité?...  Mais  heureusement  que  tout  en  nous  s'y  oppose 
et  nous  l'interdit.  Vivre  dans  le  présent  comme  s'il  n'existait 
pas,  c'est-à-dire  comme  s'il  n'était  que  la  continuation  du  passé 
et  \i\  préparation  de  l'avenir,  voilA  ce  qui  est  humain^  et  il  n'y 
a  rien  de  moins  naturel.  Par  la  justice  et  la  pitié  compenser 
ce  que  la  nature,  imparfaitement  vaincue,  laisse  encore  sub- 


I.  Voir  Mariage  et  Union  iibre,  par  Georges  Fonscgrive,  in- 12.  Pion, 
1904. 


•••• 


LES    MARIAGES   ((   IN    EXTREMIS   ».  289 

sister  d'inégalité  parmi  les  hommes,  voilà  ce  qui  est  humain, 
et  il  n'y  a  rien  de  moins  naturel.  Bien  loin  de  les  relâcher, 
resserrer  au  contraire  les  liens  du  mariage  et  de  la  famille 
sans  lesquels  il  n'est  pas  plus  possible  à  la  société  de  vivre 
qu'à  la  vie  même  de  s'organiser  sans  la  cellule,  voilà  ce  qui 
est  humain  et  il  n'y  a  rien  de  moins  naturel...  » 

Ainsi  compris,  le  droit  au  mariage  doit,  ce  semble,  s'affir- 
mer aujourd'hui  de  la  façon  la  plus  haute.  Aux  pratiques 
amollissantes,  aux  théories  dégradantes,  il  faudra  opposer 
l'exemple  des  peuples  forts.  Parmi  les  traits  saisissants  tra- 
cés par  «  le  plus  grand  peintre  de  l'antiquité  »  pour  faire 
connaître  les  peuples  qui  devaient  avoir  si  aisément  raison  de 
Rome  corrompue,  je  trouve  ces  simples  mots  :  Severa  illic 
matrimonia  nec  ullam  partent  morum  magis  laudaueris. 

Joseph  Bressolles, 

Professeur  à  la  Faculté  de  droit  de  TUniversité  de  Toulouse, 
Membre  de  rAcadémie  de  lé^slation . 


L'ARBiïRAGE  DANS  LE  DROIT  FRANÇAIS 

AUX    TREIZIEME   ET    QUATORZIÈME    SIECLES 

NOTION  GÉNÉRALE  DE  L'INSTITUTION  ET  DE  SES  DEUX  MODES  : 
ARBITRIUM   ET    ARBITRATUS 


L'étal  de  société  fait  naître  entre  les  hommes  des  rapports 
très  variés  qui  donnent  lieu  à  de  nombreux  différends.  Lors- 
que des  individus  ont  ainsi  entre  eux  quelque  difficulté,  ils 
recourent  normalement  pour  y  mettre  fin  à  une  justice  légale- 
ment organisée  sous  la  sauvegarde  de  l'Etat.  Mais  à  côté  de 
celle-ci,  il  en  est  une  autre  d'origine  privée  et  contractuelle 
que  l'on  nomme  l'arbitrage  et  que  Ton  peut  substituer  à  la 
première.  Les  plaideurs  usent  alors  d'une  convention  nommée 
compromis  par  laquelle  ils  confient  à  un  ou  plusieurs  particu- 
liers choisis  par  eux  et  appelés  arbitres  le  soin  de  décider  la 
question  qui  les  divise;  ils  s'engagent  de  plus,  sous  une  cer- 
taine sanction,  à  respecter  la  sentence  future.  La  justice  qui 
suit  ce  compromis'  est  plus  amiable,  plus  simple,  plus  rapide, 
entraîne  moins  de  frais  que  l'autre  et  n'est  pas  soumise  à  une 
publicité  toujours  regrettable  pour  les  plaideurs;  outre  qu'elle 

I.  Le  terme  d'arbitrage  (jui  la  désigne  est  souvent  pris  dans  d'autres 
acceptions  plus  ou  moins  larges  :  il  peut  désigner  Tensemble  des  diverses 
phases  de  l'institution  depuis  le  compromis  jusqu'à  la  sentence,  la  procé- 
dure ou  seulement  la  décision  prise  par  les  parties. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  24 1 

permet  aux  parties  le  choix  de  leurs  juges,  elle  évite  aussi  des 
hésitations  sur  la  compétence  des  juges  officiels. 

L'institution  est  des  plus  anciennes  et  se  rencontre  à  toutes 
les  époques  de  la  civilisation.  On  la  trouve  aux  débuts  des 
sociétés  où  elle  apparaît  déjà  comme  un  progrès  sur  cette  jus- 
tice sauvage  qu'était  la  vengeance  privée;  c'est  d'après  ses 
formes  primitives  que  les  Etats  naissants  modèlent  d'abord 
leur  organisation  judiciaire';  enfin,  lorsque  celle-ci  est  défini- 
tivement constituée,  l'arbitrage  subsiste  encore  et  les  indivi- 
dus ont  libre  faculté  d'y  recourir. 

Les  légendes  de  la  mythologie,  les  poèmes  homériques  et 
les  auteurs  de  l'antiquité  nous  en  offrent  ainsi  de  nombreux 
exemples,  et  ce  que  nous  rapporte  la  vieille  législation  de 
l'Inde,  nous  le  retrouvons  à  l'origine  de  Rome.  Le  christia- 
nisme qui  vient  développe  le  rôle  des  arbitres,  et  les  recueils 
de  Justinien  contiendront  plus  tard  des  titres  sur  la  matière'. 
Les  Germains  connurent  également  l'institution^  et  loin  de  dis- 
paraître ensuite,  elle  subsista  dans  toute  l'ancienne  France; 
mais  elle  fut  à  peine  réglementée  législativement^  jusqu'aux 
années  où  les  hommes  de  la  Révolution,  tout  à  l'idée  du 
contrat  social^  tentèrent  assez  en  vain  de  la  rendre  obligatoire 
le  plus  possible;  ils  l'estimaient  préférable  à  la  justice  offi- 


I.  L'un  des  exemples  les  plus  frappants  se  trouve  dans  le  droit  romain. 
l-cs  legis  aeiiones  rappellent  beaucoup  la  facjou  dont  s'organisait  l'arbitrage 
primitif;  et  l'on  peut  dire,  d'une  manière  générale,  cpie  toute  la  procédure 
romaine  ordinaire  est  une  procédure  arbitrale  à  caractère  contractuel  ;  la 
iifis  rontesfaiio  peut  être  considérée  conmie  un  compromis,  les  parties 
prenant  1rs  assistants  A  témoin  et  s'engageant  à  respecter  la  sentence  ulté- 
rieure. Cf.  ItiERiN(i,  lisprii  (lu  droit  vamain^  traduction  Meulenacre,  t.  I, 
p.  168.  —  (.4OLLINET,  Xafiire  originelle  de  In  liiis  contestation  Nouvelle 
revue  histori(|ue  de  droit,  1902. 

•1.  Digeste,  livre  IV,  titre  viii.  Cmle,  livre  II,  titre  lvi.  A'ovelle  S2y  chapi- 
tre II. 

3.  Ordonnance  de  juin  i5io,  art.  34-  Ordonnance  de  novembre  1535, 
l'hapitre  xvi,  art.  3o.  —  AV/7  dn  6  août  i5Go.  —  Ordonnance  de  Moulins, 
février  i566,  art.  83. 

16 


24^  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

cielle  et  la  favorisaient  comme  telle'.  Aujourd'hui  encore^, 
c'est  un  précieux  instrument  de  paix  auquel  recourent  parfois 
les  parties  en  dispute  sur  quelque  droit. 

Mais  Tune  des  époques  où  l'arbitrage  fut  le  plus  usité  est 
assurément  celle  des  treizième  et  quatorzième  siècles,  et  il  suf- 
fit d'ouvrir  le  moindre  cartulaire  ou  recueil  de  documents,  de 
quelque  contrée  qu'il  soit,  pour  en  trouver  des  exemples 
nombreux •'^;  aussi  nous  a-t-il  paru  intéressant  de  lui  consacrer 
quelques  pages.  Nous  rechercherons  tout  d''ibord  quelles 
furent  les  principales  causes  de  son  développement  à  cette 
période,  en  quelles  matières  il  était  plus  généralement  appli- 
qué et  quelle  place  lui  était  faite  dans  les  coutumiers  et  trai- 
tés de  droit;  nous  essaierons  ensuite  de  dégager  des  actes  et 
de  la  doctrine  ainsi  connus  la  notion  de  l'arbitrage^  en  préci- 
sant la  distinction  entre  ses  deux  modes,  Varbitrium  et  Varbi' 
tratus.  Nous  donnerons  en  appendice  un  modèle  de  compro- 
mis; il  permettra  une  vue  d'ensemble  sur  nos  discussions,  et 
s*il  ne  contient  pas  toutes  les  clauses  possibles^  il  montrera 
au  moins  réunies  celles  qui  intéressent  notre  étude. 


1.  Décret  des  16-24  août  1790,  t.  I,  art.  i,  et  t.  X,  art.  12  et  i3.  — Dé- 
cret du  10  juin  1793,  art.  i  et  suiv.  —  Décret  du  11  vendémiaire  an  II, 
art.  I  et  suiv.  —  Décret  du  10  frimaire  an  II,  arl.  24  el  suiv.,  etc. 

2.  Code  de  procédure  civi/e,  livre  lïl,  titre  uni(]ue.  11  n'y  a  plas  aujour- 
d'hui d'arbitrage  obligatoire;  les  cas  maintenus  pur  le  Code  de  commerce 
ont  été  supprimés  par  la  loi  des  17-23  juillet  i850. 

3.  Teulet,  Layettes  du  trésor  des  chartes.  —  Oiim,  édition  Bengnot.  — 
Bibliothèque  de  l* Ecole  des  chartes,  —  Cartulaire  de  l'abbaye  Saint- Vie-' 
tor  de  Marseille,  —  Dom  Devic  et  Dom  Vaissetk,  Histoire  de  Languedoc, 
édit.  Privât,  preuves.  — J.  Bouhdette,  Annales  des  sept  vallées  du  La- 
beda  (dans  les  Pyrénées).  —  Cartulaire  de  l'abbaye  de  Beaulieu  en 
Limousin,  —  Rivière,  Histoire  des  institutions  de  l'Auvergne.  —  Guigue, 
Cartulaire  Lyonnais.  —  iiecue.il  de  chartes  de  V abbaye  de  Cluny, 
tome  VI.  —  Varin,  Archives  législatives  et  administratives  de  la  ville 
de  Reims,  —  Giry,  Histoire  de  Sainf-Umer,  pièces  justiticativcs.  —  A.  Van 
LoKERKN,  Chartes  et  documents  de  l'abbaye  de  Saint-Pierre  à  Gand.  — 
E.  Feys  et  A.  Nelys,  Cartulaire  de  Saint-Martin  à  VpreSf  etc.. 


L^RBITRAGE    DANS    LE    DROIT    FRANÇAIS.  243 


I.  —  Histoire  externe  de  l^rbitrage  aux  treizième 

ET  quatorzième  SIECLES. 

Il  nous  faut  tout  d'abord  remarquer  que  nous  sommes  à 
des  temps  de  Thistoire  où  le  droit  romain  acquiert  une  grande 
influence.  Les  études  méthodiques  des  Universités  assuraient 
de  plus  en  plus  la  connaissance  des  écrits  de  Juslinien,  et 
après  cette  époque  qu'on  a  appelée  la  Renaissance  juridique, 
ils  furent  répandus  et  appliqués  au  point  de  devenir  souvent 
Punique  source  du  droit;  tout  au  moins  avaient-ils  une  auto- 
rité doctrinale  considérable.  L'arbitrage  qui,  pour  des  causes 
diverses,  acquérait  un  certain  développement,  trouva  en  eux 
une  réglementation  soigneuse;  on  Tadopta  comme  les  bonnes 
choses  que  Ton  découvre  toutes  faites,  et  une  fois  répandue, 
sa  fixité  et  sa  certitude  autant  que  les  avantages  toujours 
appréciés  de  l'institution  ne  purent  qu'encourager  â  la  mettre 
en  pratique. 

L'Eglise  ajoutait  son  autorité  à  l'influence  précédente.  De 
tous  temps  elle  avait  eu  pour  l'arbitrage  de  grandes  faveurs  : 
ce  mode  de  terminer  les  procès,  qui  dans  les  premiers  siècles 
d'une  religion  nouvelle  évitait  aux  non-païens  des  relations 
dangereuses  avec  les  magistrats  officiels,  convenait  aux 
mœurs  douces  et  à  l'esprit  pacifique  du  christianisme.  Saint 
Paul,  dans  ses  Epîtres,  donnait  le  conseil  de  s'accommoder  et 
de  ne  point  paraître  devant  les  tribunaux;  les  Canons  de 
divers  conciles  avaient  recommandé  le  recours  aux  juges  pri- 
vés', et  c'était  une  vieille  coutume  de  prendre  les  évoques  pour 
arbitres. 

Ces  idées  ne  pouvaient  porter  que  des  efflets  bienfaisants  au 


I .  Concile  de  Chalcédoine,  cinquicmc  siècle  (Durand  de  Maillane,  /nsii- 
tûtes  de  droit  canonique^  t.  VI,  livre  III,  titre  iv). 


244  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

Moyen-âge  lorsque  l'Eglise  vint  à  tenir  une  grande  place  dans 
la  société  et  étendit  son  action.  Les  papes  donnèrent  leurs 
avis  et  firent  des  lois  sur  notre  matière  ;  leurs  décisions  codi- 
fiées au  treizième  siècle*,  imitations  de  la  sage  réglementa* 
tion  romaine  ou  dispositions  nouvelles,  furent  enseignées  dans 
les  Universités  au  même  titce  que  le  droit  de  Justinien. 

En  même  temps,  l'Eglise  joignait  ses  exemples  aux  conseils 
qu'elle  répandait.  A  notre  époque,  outre  que  les  papes  étaient 
parfois  choisis  comme  médiateurs,  des  mandats  d'arbitrage 
partaient  de  la  cour  pontificale^  et  les  clercs  recouraient  fré- 
quemment au  compromis,  en  choisissant  pour  arbitres  des 
gens  de  leur  classe.  L'esprit  de  justice  et  la  science  de  ces 
derniers  décidaient,  d'autre  part,  les  laïques  eux-mêmes  à 
réclamer  leurs  bons  offices.  Il  y  avait  déjà  une  tendance  dans 
les  populations  à  s'adresser,  en  raison  de  leurs  garanties,  aux 
juridictions  ecclésiastiques;  les  compromis  apportaient  indirec- 
tement à  l'Eglise  certains  des  procès  qui  échappaient  à  sa  jus- 
tice régulière.  C'était  encore  un  motif  qui  devait  développer 
la  pratique  de  l'arbitrage. 

N'y  avait-il  à  celle-ci  aucun  obstacle?  II  semble  que  dans  les 
classes  sociales  inférieures  aux  seigneurs,  l'arbitrage  n'eût  pas 
dû  trouver  d'application.  Ces  derniers  voyaient,  en  eff^et,  les 
plaideurs  exclus  de  leur  juridiction  par  le  compromis;  or,  on 
connaît  quels  importants  bénéfices  ils  tiraient  des  procès. 

En  fait,  leur  intérêt  à  ne  pas  laisser  échapper  ces  profits  ne 
s'exerça  qu'à  l'encontre  des  serfs  auxquels  il  fut  toujours 
défendu  de  recourir  à  l'arbitrage.  Quant  aux  roturiers,  ils  uti- 
lisaient l'institution,  et  s'il  faut  chercher  un  but  à  cette  prati- 
que, ne  peut-on  pas  y  voir  précisément  une  (orme  d'insurrec- 


1.  Décrétales,  livre  I,  titr«  xliii  ;  Sexie,  livre  I,  litre  xxii. 

2.  Cf.  Mémoires  de  la  Société  des  Anfif/iiaires  de  Picardie,  tome  IX, 
Histoire  de  V abbaye  et  de  la  ville  de  Saint-Hir/iiier,  l.  I.  p,  498.  —  J.  Bour- 
DETTE.  Notice  du  Nébouran  (Toulouse,  1903),  p.  78  :  le  Pape  Jean  XXII  fil 
signer  un  compromis  entre  les  comtes  de  Foix  et  d'Armagnac. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  245 

tion  contre  l'exploitation  féodale  *?  A  celle  époque,  on  commen- 
çait à  en  sentir  toutes  les  rudesses,  et  de  même  qu'on  tendait 
par  des  transactions  et  des  chartes,  dont  on  obtenait  la  conces- 
sion, à  préciser  les  rapports  avec  les  seigneurs,  on  trouvait 
dans  l'arbitrage  un  moyen  non  moins  pacifique  de  lutter  con- 
tre les  justices  seigneuriales.  Celles-ci  étaient,  en  effet,  des 
plus  attaquées,  et,  en  les  évitant,  on  proleslait  contre  cette  idée 
que  les  seigneurs  ne  considéraient  la  justice  que  comme  une 
source  de  profits  :  terminer  les  différends,  c'était  là  pour  eux 
son  moindre  rôle  et  ils  avaient  tout  intérêt  au  contraire  à  les 
voir  multipliés.  On  allait  donc  à  l'arbitrage  comme  à  un  mode 
plus  honnête  de  mettre  fin  aux  procès.  Les  seigneurs  ne  le 
favorisaient  pas,  mais  ils  n'étaient  pas  non  plus  assez  forts 
pour  le  défendre,  et  ce  qui  aurait  dû  être  un  obstacle  devenait 
ainsi  un  stimulant. 

A  l'observation  de  ces  idées  de  principe  il  faut  ajouter  cette 
remarque  qu'aux  treizième  et  quatorzième  siècles,  les  juridic- 
tions sont  des  plus  nombreuses  et  que  la  justice  est  partagée 
entre  une  foule  de  prétentions  rivales.  Le  choix  de  l'arbitrage 
mettait  fin  aux  hésitations  que  l'on  éprouvait  sur  le  point  de 
savoir  à  qui  s'adresser;  le  mobile  qui  portait  ainsi  vers  lui  a 
existé,  il  est  vrai,  à  toutes  les  époques,  mais  il  est  d'une 
grande  importance  à  celle  qui  nous  occupe. 

I^e  recours  au  compromis  avait  enfin  l'avantage  de  remédier 
parfois  à  une  absence  de  juridiction.  Cette  dernière  n'existait 
souvent  pas  entre  les  puissances  rivales  et  voisines  en  lutte 


I.  C'est  là  une  nnalo^ic  avec  ce  qui  s*est  passé  à  IVpoque  des  premiers 
(Inprtiens  où  les  sei^-neiirs,  surtout  dans  la  crainte  d'aucfuienter  le  pouvoir 
roval  h  leurs  di'pcns,  préféraient  sounïettre  leurs  différi'nds  A  des  arbitres 
plutôt  cpie  de  s'adresser  à  la  (lour  du  Hoi  (Li:chaihk,  //isfffire  des  Insfitii' 
tinns  numarrhif/nes  de  la  France  sous  les  premiers  Capétiens ^  t.  Il,  p.  292 
-  -  (ii.vssoN,  Ilistdirc  du  droit  et  des  institutions  de  la  France^  t.  Vf,  p.  /|/|2). 
Drs  causes  analogies  ont  produit  les  nî(}nies  effets  :  les  hauts  perstmnajçes 
de  la  féodalité  avaient  dans  l'arhitraiçc  un  moyen  de  protection;  contre  les 
justices  seig^u.'uriales,  Tiuslilution  fut  un  procédé  de  défense. 


2^6  RECrSIL   DE    LÉGISLATION. 

aux  treizième  et  quatorzième  siècles  pour  la  supériorité  dans 
une  réçion  ou  une  localité.  Des  discordes  qui  auraient  pu 
durer  bien  longtemps  et  amener  la  guerre  si  elles  ne  l'entre- 
tenaient déjà  se  terminaient  de  cette  façon  par  des  décisions 
de  juges  privés  qui  (lortaient  parfois  le  nom  significatif  de 
paix. 


* 
»  » 


Les  affaires  soumises  ainsi  à  l'arbitrage  par  une  pratique 
dont  nous  venons  de  rechercher  quelques-uns  des  motifs 
étaient  des  plus  diverses.  Outre,  en  effet,  que  l'arbitrage 
était  en  principe  permis  à  toutes  personnes,  il  était  également 
autorisé  en  toutes  matières  et  impossible  seulement  dans  des 
cas  exceptionnels  ^  Mais  les  actes  que  nous  possédons  sont 
surtout  relatifs  à  des  questions  de  droit  public. 

Seigneurs  et  vassaux  résolurent  souvent  par  ce  moyen  les 
difficultés  qui  les  divisaient.  En  i3i3,  dans  les  Pyrénées,  une 
sentence  arbitrale  fixa  les  redevances  dues  au  seigneur  de 
Caslelloubon  par  les  habitants  de  rExlrème.  La  même  année, 
une  décision  analogue  fut  rendue  entre  le  seigneur  de  Beau- 
cens  et  (juelques  habitants  de  Gheust  et  d*Ousté'. 

Les  chartes  de  coutumes  elles-mêmes,  petits  codes  locaux 
d'une  portée  plus  étendue  que  les  documents  précédents, 
furent  parfois  obtenues  à  la  suite  de  compromis  et  confiés  à 
la  rédaction  d'arbitres.  On  mettait  fin  de  cette  façon  aux 
incertitudes  sur  les  droits  et  les  obligations  réciproques  des 
seigneurs  et  des  populations  et  Ton  fixait  leur  condition  res- 
pective. Ainsi,  les  statuts  municipaux  de  la  ville  d'Apt  de 
1252^,  les  coutumes  de  Caslelnau-d'Arbieu,  vicomte  de  Fezen- 


1.  Causes   matrimoniales,  criminelles,    libérales   (et  plus  géncralement 
questions  «IVlat),  restitutions  en  entier,  par  exemple. 

2.  G.  Balencie,  Livre  vert  de  Bémic.  (Bullelin  de  la  Société  académi- 
(j ne  des  //aufes-Pt/rénées,  yiin  1902,  pp.  121  et  i3/|.) 

3.  GiHAUD.  Histoire  du  droit  français  au  A/oi/en-fi^e,  tome  II.  p.  128. 


L^RBITRAGE    DANS    LE    DROIT    FRANÇAIS.  2^7 

saguet  (Gers)  en  i3i3'.  En  1280,  une  sentence  arbitrale  ren- 
due entre  Béalrix  et  Agate  de  Médullion,  seigneuresses  de 
Saint-Sulpice  (Tarn),  d'une  pari,  les  consuls  et  les  habitanls 
de  l'autre,  modifia  ou  compléta  les  premières  coutumes  con- 
cédées à  la  localité  en  12^7  par  Sicard  Alaman*. 

D'autres  fois,  c'étaient  les  seigneurs  eux-mêmes  qui,  en 
divergence  entre  eux^  faisaient  appel  à  des  médiateurs  pour  les 
mettre  d'accord.  En  i3i6,  des  différends  entre  l'évéque  et  le 
comte  de  Rodez  furent  fjoumis  à  un  arbitrage  et  terminés 
ainsi  par  l'établissement  d'un  paréage^.  Le  juge  de  l'affaire 
était  l'évéque  voisin  de  Mende.  —  Les  hauts  seigneurs  s'adres- 
saient parfois  au  roi  de  France.  En  i234,  les  comtes  de  Tou- 
louse avaient  confié  leurs  différends  à  l'arbitrage  de  saint 
Louis  et  de  la  reine  Blanche^.  Le  même  monarque,  dans  une 
sentence  fameuse  de  l'année  1246,  fixa,  de  concert  avec  Eude, 
légat  apostolique,  les  droits  respectifs  des  prétendants  aux 
comtés  de  Flandre  et  de  Hainaut.  Marguerite,  comtesse  de 
Flandre,  mariée  à  Bouchard  d'Avesnes,  puis  à  Guillaume  de 
Dampierre,  avait  eudesenfants  des  deux  unions;  mais  ayant  fait 
annuler  le  premier  mariage,  elle  avait  tout  laissé  aux  enfants 
du  second  lit.  Les  D'Avesnes  réclamèrent,  du  vivant  même  de 
leur  mère,  et  saint  Louis  déclara  qu'ils  étaient  bien  légitimes; 
mais  bien  qu'ils  soient  les  aînés,  il  ne  leur  donna  cependant 
(pie  la  moindre  part,  le  Hainaut  5. 

Les  droits  de  justice,   qui  étaient  une  source  de  conflits. 


1.  Bladé,  Coulâmes  municipales  du  Gers,  p.  i^i. 

2.  lieviie  (lu  Tanif  tome  V  (i885).  (Jar/ulaire  île  Saint-Sulpice,  p.  8, 
no  Vil. 

3.  BoNAL.  Comté  et  comtes  de  Hoder  (public  par  la  Sociélc  des  letircs, 
sciences  et  arts  de  l'Aveyron;  Rodez,  i885),  livre  HI,  chap.  3. 

/|.  DoM  Dkvic  et  DoM  Vaissete.  Histoire  de  Languedoc,  édit.  Privât, 
tome  Vin,  col.  971-72. 

.5.  (Ih.  Di'viviER,  La  querelle  des  //Aresnes  et  des  Dampierre  jusqu* à  la 
mort  de  Jean  d' Aresnes  (1257);  Bruxelles,  1894»  2  vol.  —  Teulet,  La^c/- 
tes  du  Trésor  des  chartes,  tome  II,  p.  690  el  suiv. 


3^8  RECCEIL    DE  LÉGISLATION. 

furent  souvent  de  même  rés^lés  amiablement.  En  layS,  la  jus- 
tice de  Saint-Rambert,  en  Buçev,  donna  lieu  à  un  arbitrage 
entre  le  comte  «le  Savoie  et  l'abbé  de  Saint-Rambert*. 
En  1276,  la  sentence  d'un  chanoine  de  Lodève,  rendue  à  la 
demaniie  de  l'archevêque  et  du  vicomte  de  Narbonne,  régla  le 
partaî^e  de  la  juridiction  sur  les  juifs  habitant  le  bourg  et  la 
cité  de  Narbonne".  C'étaient  là  de  graves  questions  qui  mon- 
trent jusqu'à  quel  point  l'arbitrage  était  répandu  et  tout  ce 
que  pouvait  la  volonté  des  parties. 

Notons  étralement  les  conflits  au  sujet  de  la  perception  de 
dfmes  ou  de  droits  divers.  Ainsi,  le  29  juin  1296  fut  rendue 
une  sentence  arbitrale  entre  Tévêque  et  le  chapitre  de  Tarbes, 
d'une  part.  (luillaume  d'Abadie  et  Condor,  sa  femme,  d'autre 
pari,  relativement  à  la  dîme  de  Trebous-^.  Le  i**"  décem- 
bre 1 -J98,  les  droits  de  tonlieu  sur  le  vin  du  Rhin  vendu  à 
Bnures  furent  s«nimis  à  la  décision  du  connétable  de  France''. 

Nous  pouvons  citer  aussi  comme  résolus  par  l'arbitrage  de 
nomivreux  conflits  entre  évoque  ou  ville  et  chapitre^,  comte 
ou  prieur  et  d«>ven'\  abbaves  voisines,  consuls  et  seigneurs  ou 
abbés". 


I.  tirii-.re,  Carttilttire  /i/onn'tis^  t.  H.  p.  35o,  no  718. 

•-!.    /iifihfthc'/fir  ./«•  rt'rde  lies  rh'trfesn  tome  LX,  p.  436. 

;^  Arollivos  Jt's  Hnutes-Pvrêiuvs.  (i.  23/|,  oriipnal,  communiqué  par 
M.  il.  Halonrii». 

.'|.  NNAi\NKii.NUi-(îiin  iHU.F,  ///>/t>//T  lie  fa  Flandre  et  de  ses  institutions 
ririlf's  f'/  /"»/ifn/tn\<  jitst/uVi  l'annro  i:io3,  traduction  fran^-aise,  t.  V,  His- 
/<w/v  r/f  lint'jrs,  p.  'Ao*. 

r».  VviuN,  Arrhirrs  mlministrotires  df'  la  ville  de  Reims,  t.  I,  2»  partie, 
p.  \\M\  :  \  l'hit  ri  nm  in/n-  nrchicp/s'^n/nim  lieinensem  et  ej'as  capital  tint  a 
St.'i:i"h^  /'.  \.  Ctu'thr  r.frdfUiiH  /,n>l(tfn/n;  j.ù  février  1278.  Acte  célèbre 
tlcuïs  riii^loirr  Jo  Urinis.  muis  \o  noiii  do  Simmiine.  —  Teulet,  Layettes 
d'i  lWs,*r  dt's  rfi,irfvs,  !.  IV,  p.  /,o8  :  Accord  iMilre  les  chapitres  de  Saint- 
Jean  et  de  Saint-JiiNt  de  L\oii  pour  IVtiddissoinent  tlun  arbitrage,  22  jan- 
\icr  I  ■•(Hi. 

tV  r»  Il  rr,  l.,ii,rttf\s\  t.  II.  p.  1.^'»  :  Arbitraire  entre  llui^on  et  le  dovcn  de 
Me,m\,  année  1  "'S. 

;.  \U\  iiiu  .  ///.v/n//Y  des  institutions  de  VAiweryne,  t.  II,  p.  296  :  Scn- 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  2^9 

Nous  trouvons  également  l'arbitrage  dans  les  questions 
domaniales.  On  soumettait  à  des  juges  privés  des  délimita- 
tions, la  fixation  de  droits  d'usage^  de  droits  sur  des  marais, 
en  un  mot  les  contestations  diverses  relatives  aux  terres.  En 
Hainaut,  l'institution  fut  usitée  relativement  aux  difficultés 
que  faisait  naître  la  tenure  des  masuirs  sur  les  forêts*.  Si  du 
Nord  nous  passons  au  Midi,  nous  la  voyons  très  pratiquée 
par  les  populations  pyrénéennes.  Les  bois  et  pâturages  de 
leurs  montagnes,  aux  limites  indécises,  étaient  fréquemment 
des  causes  de  querelles  entre  les  vallées^  qui  possédaient  sur 
eux  des  droits  d'usage,  et  une  fois  l'inimitié  déclarée,  tout 
devenait  prétexte  à  rixes,  violences  et  guerres  continuelles 
entre  voisins.  En  iSig,  un  compromis  intervint  entre  les  ha- 
bitants du  Bic  det  Plâ  de  Barèges  et  ceux  des  autres  Bics 
pour  fixer  les  limites  de  leurs  dépaissances^.  En  iSgo,  une 
sentence  arbitrale  rendue  entre  la  communauté  d'Arras  et  les 
habitants  de  l'Extrême  de  Sales  régla  leurs  usages  communs 
au  quartier  de  la  Beda,  du  val  de  Bergons^. 

Parfois,  il  est  vrai,  ces  disputes  se  terminaient  par  de  véri- 
tables traités  de  paix,  sans  intervention  de  médiateur;  mais 
ces  Ues^  concordes  ou  passer ies  qui  assuraient  la  sécurité  des 
personnes  ou  des  biens,  réparaient  les  dommages  causés  et 
garantissaient  la  liberté  d'aller  et  de  venir,  prévoyaient  sou- 
vent que  les  difficultés  ultérieures  devraient  être  soumises  à 
l'arbitrage.  Une  sentence  du  l\  août  1894  entre  les  habitants 
de  Barèges  et  ceux  de  la  vallée  de  Bielsa,  en  Aragon,  secon- 

tonce  arbitrale  d*Eustache  de  Beaumarchais  entre  l'abbé  et  les  consuls  d'Au- 
rillac,  dite  première  paix;  juillet  1280. 

1.  I*.  HuRKiiA,  professeur  à  l'Université  de  Bruxelles,  Les  Masuirs; 
Bruxelles,  i8yi,  tome  î,  p.  .3i,  tome  ÎI,  pp.  2/1  el  1.S2. 

2.  J.  BoirRDETTE,  Annales  des  sepf  raiiées  du  Lahedn  (Toulouse  1899), 
tome  II,  patine  ^2. 

3.  J.  Boi:i\i)KTTK,  Xofice  des  seifjnenrs  du  Duumec  d*Ournul  et  d'Ou- 
rouf  (Toulouse  1900),  p.  28.  Des  cas  nombreux  sont  d'ailleurs  sia^nalés  dans 
les  diverses  notices  nobiliaires  du  même  auteur  et  dans  ses  Annales  précé- 
demment citées. 


25o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

forme  à  une  règle  ainsi  établie  et  d'après  laquelle  les  diffé- 
rends étaient  réglés  par  six  arbitres,  trois  pris  à  Barèges  et 
trois  à  Bielsa  '. 

Quant  au  droit  privé,  nous  avons  relativement  moins  de 
documents.  Cela  tient  peut-être  surtout  à  ce  que  les  matières 
intéressant  souvent  de  simples  particuliers,  les  actes  nous  sont 
parvenus  moins  sûrement  que  par  des  cartulaires  ou  des 
archives  de  monastères  ou  d'institutions.  Il  ne  faut  pas  néces- 
sairement conclure  du  fait  qu'en  ces  sortes  d'affaires  l'arbi- 
traçe  était  moins  usité.  Nous  pouvons  au  contraire  consta- 
ter que  les  questions  commerciales  profitèrent  notamment  de 
rinstitution,  et  l'observation  s'explique  par  les  idées  qui  ont 
aussi  amené  la  création  des  tribunaux  spéciaux  des  foires  :  il 
est,  en  effet,  particulièrement  nécessaire  d'assurer  aux  difficul- 
tés soulevées  par  le  négoce  une  solution  rapide  et  une  procé- 
dure simple,  dégagée  des  lenteurs  et  des  complications  du 
droit  commun  et  conforme  aux  exigences  du  commerce*. 
C'est  ainsi  que  dans  une  région  qui  fut  au  Moyen-âge  un 
rendez-vous  des  grands  marchands  et  où  le  mouvement  des 
affaires  était  considérable,  les  Flandres,  les  cas  d'arbitrage 
furent  très  fréquents^. 


1.  Archives  de  Luz  (Ïlaules-Pyréuées),  FF,  i,  original  sur  parchemin, 
incdil.  Communique  par  M.  G.  Balencic. 

2.  Les  coutumes  et  chartes  du  Moyen-âge  s'inspirent  de  ces  principes 
(|uand  elles  ordonnent  de  juger  les  affaires  des  marchands  summarie  et  de 
piano.  Beaumanoir  a  exprimé  Tidée  dans  les  meilleurs  termes  au  chapi- 
tre XXV  de  ses  Coutumes  de  Denuvaisis  (n®  718,  p.  308,  tome  I,  cdit.  Sal- 
mon).  Rien  n'y  répond  peut-être  mieux  que  l'arbitrage. 

3.  Nous  en  avons  relevé  un  grand  nombre  dans  le  fonds  de  8,000  chyro- 
graphes  du  treizième  siècle  des  archives  d'Ypres  (1249-1 291  ;  les  actes  sont 
classés  chronologiquement  et  sans  cote  aucune).  Citons  à  titre  d'exemples  : 

II  décembre  1279,  arbitrage  entre  Henri  Darde,  bourgeois  d'Ypres,  et 
Nicolas  Garsie,  marchand  de  Burgos,  en  désiïccord  au  sujet  de  trois  sacs  de 
laine.  —  7  octobre  1284,  arbitrage  condamnant  Michel  de  Gheluveltà  payer 
îi  Andrieux  Fasiot  4  marks  1/2  d'Artois,  pour  arrérage  (dette)  d'un  sac  de 
laine  dont  li  jour  est  passé. 

Cette  riche  partie  du   dépôt  flamand,   sur  laquelle  on  nous  permettra 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  25 1 

En  dehors  des  matières  commerciales,  nous  avons  la  preuve 
que  les  questions  pécuniaires  et  de  succession,  les  contrats 
de  mariage,  de  vente  et  autres',  par  exemple,  étaient  elles 
aussi  résolues  souvent  par  la  voie  de  l'arbitrage;  les  senten- 
ces furent  maintes  fois  portées  devant  le  Parlement  ou  d'au- 
tres juridictions  ^  pour  des  appels  ou  des  difficultés  qui  nais- 
saient à  leur  sujet. 

d'ajouter  incîdemmeDt  quelques  mots  pour  la  signaler  à  raltention  des  éru- 
dits  et  des  historiens  du  droit,  offre  d'ailleurs  la  plus  grande  variété  de 
contrats  médiévaux  ;  très  précieuse  par  le  nombre  considérable  de  ses  piè- 
ces et  Toriginalité  de  son  caractère,  elle  a  été  utilisée  par  M.  des  Marez, 
professeur  à  TUniversité  de  Bruxelles  et  archiviste  adjoint  de  la  même  ville, 
dans  son  intéressant  travail  sur  la  Lettre  de  foire  à  Ypres  au  treizième 
siècle  (Bruxelles  1 901)  et  pour  une  étude  qu'il  prépare  sur  la  vie  ouvrière 
à  Ypres  et  le  contrat  d'apprentissage  à  la  même  époque.  —  Cf.  également  : 
DE  Pelsmaker,  Les  formes  d'association  à  Ypres  au  treizième  siècle  (Re- 
vue de  droit  international  et  de  législation  comparée,  2©  série,  t.  VI,  1904)* 

L'arbitrage,  mêlé  à  toutes  matières,  était  utilisé  dans  les  difficultés  que 
faisaient  naitre  ces  contrats  et  ces  questions  qui  ont  déjà  appelé  à  Ypres 
les  recherches  des  juristes;  nous  en  trouvons  des  exemples  dans  l'ouvrage 
de  M.  DES  Marez  que  nous  venons  de  citer,  notamment,  pp.  99,  196  et  199. 

î.  Archives  de  la  ville  d'Ypres,  fonds  des  chyrographes,  10  novembre 
1280  :  Bordin  Waghers,  de  Cassel,  ayant  mis  des  fils  à  garder  chez  Lam- 
bert Lenglois,  bourgeois  d'Ypres,  ces  fils  sont  volés  pendant  la  nuit;  un  arbi- 
trage décide  que  Lambert  I^engiois  est  «{uitte  et  libre  envers  le  déposant. 

Même  fonds,  3o  juillet  1286  :  arbitres  nommés  entre  Henri  de  Thoraut 
et  Daniel  de  Kokelers,  parce  que  Henri  n'avait  pas  accompli  ses  engage- 
ments envers  Daniel  de  Kokelers,  époux  de  la  fille  de  Henri. 

Varin,  Archives  législatioes  de  la  ville  de  Reims,  p.  289,  n«  CCCÎ. 
0  Compromissum  inter  Th.  de  Brugiis  et  Helindin  ejus  uxorem,  cives  Re- 
menses,  ex  una  parte,  et  G.  dictum  Foubert,  ex  altéra,  super  quadam  pe- 
cunie  summa  de  precio  medietatis  cujusdam  domus >; 

Olim,  t.  H,  p.  289,  n*>  CCXXVII  ter.  Arbitrage  entre  Doelin  et  Ysabel, 
sa  femme,  d'une  part;  Colete,  femme  Oudin,  le  tainturier,  Colette,  Jan- 
nette,  ses  filles,  et  Jehan,  maris  la  dicte  Colette  d'autre  part. 

Archives  départementales  du  Lot,  F.  /|32.  Sentence  arbitrale  entre  noble 
Jean  de  Prnne  et  Fortanier  de  Gourdon,  pour  raison  des  biens  (jui  avaient 
appartenu  à  noble  Jean  de  Gourdon,  père  dudit  Fortanier  et  aïeul  maternel 
dudit  Jean  de  Penne  (20  décembre  i347). 

2.  Otim.  —  Etahlissements  et  coutumes^  assisrs  et  nrrèfs  de  réc/iir/uifr 
de  Normandie  au  treizième  siècle  (1207-12^5),  A.  Marnier,  1839.  — 
Premier  registre  an.r  plaids  de  la  cour  féodale  du  comté  de  I/ainaul 
(  1 333- i4o5),  Félicien  Cattier;  Bruxelles,  1901. 


'irt^itei 


252  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

Si  nous  songeons  enfin  aux  affaires  criminelles,  il  nous  faut 
dire  qu'elles  étaient  en  principe  soustraites  à  la  juridiction  des 
arbitres.  Ces  matières  étaient  trop  graves,  et  il  ne  fallait  pas, 
d'autre  part,  porter  atteinte  au  droit  que  possédait  la  justice 
régulière  de  punir  les  coupables'.  S'il  est  de  rares  exemples 
contraires  à  cette  règle  presque  toujours  exprimée  dans  les 
coutumiers  et  la  doctrine,  ce  sont  des  vestiges  de  la  vieille 
idée  qui  ne  voyait  dans  les  affaires  criminelles  que  des  con- 
testations entre  particuliers  n'engageant  pas  l'intérêt  supérieur 
de  l'Etat.  Nous  trouvons  une  preuve  de  ce  qu'il  faut  à  notre 
époque  tenir  compte  de  ces  cas  exceptionnels  dans  l'ouvrage 
de  Beaumanoir  :  il  donne  comme  possible  une  dérogation  à 
la  règle  exprimée  plus  haut  lorsqu'on  obtenait  le  consente- 
ment du  seigneur'.  Et  il  existe  aussi  une  décision  du  Parle- 
ment de  iSgo,  statuant  que  les  arbitres  ne  peuvent  condam- 
ner à  mort  civile  ou  naturelle-^;  cette  disposition  aurait  été, 
semble-t-il,  inutile  si  des  arbitres  n'avaient  connu  aut:riminel 
des  délits  et  prononcé  des  peines'*. 

Quoi  qu'il  en  soit  de  ce  point,  il  est  hors  de  doute  que  les 
intérêts  civils  résultant  des  crimes  et  des  délits  pouvaient 
toujours  être  soumis  à  des  juges  privés  5. 

1.  Beaumanoir,  Coul.  de  Beauvaisis,  chap.  xli,  no  1286,  tome  II, 
p.  i03  (édition  Salmon).  —  Spéculum  judtciale,  §  3,  o*  i,  p.  98. —  Coût. 
d'AHoiSy  chap.  i.iv,  art.  62  ;  Grand  Coutumier,  chap.  iv,  liv.  IV. 

2.  Bkaumanoir,  loc.  cit. 

3.  Langlois,   Textes  relatifs  à  V histoire  du  Parlement,  p.  i5i. 

l\.  II  est  des  arbitrasses  qui  conticnncDt  condamnation  l\  des  pèlerinages. 
Co(piiIlc  sur  Tcpaule  et  bourdon  à  la  main,  les  g'eus  devaient  parfois  faire 
de  longs  voyages  et  les  juges  n'hésitaient  pas  h  les  envoyer  de  Belgique  à 
Roc-Amadour,  en  Quercy,  ou  du  nord  de  la  France  à  Saint-Gilles,  en 
Provence,  et  SainlJacques-de-Compostelle;  c'était  autant  une  peine  qu'une 
réparation  |)our  la  victime  du  méfait.  Annales  de  la  Société  archéologique 
de  Namur,  t.  VI,  pp.  432-44»  :  cinquante-six  notables  du  comté  de  Namur 
furent  ainsi  punis  pour  le  meurtre  de  quatorze  habitants  de  la  ville  d'IIuy. 
—  Beaumanoir,  Coût,  de  Beammisis^  chap.  xli,  n«  i2()6,  p.  168;  la  sen- 
tence dont  il  parle  fut,  il  est  vrai,  réduite  comme  excessive. 

5.  Spéculum  judiciale,  loc.  cit.,  §  3,  n«  1,  p.  98.  —  Recueil  des  ancien^ 
nés  coutumes  de  Belgique,  ville  de  Gand,  p.   624  :  Sentence  arbitrale  du 


►  r. 


L^RBITRAGE    DANS    LE    DROIT    FRANÇAIS.  253 

En  résumé,  l'arbitrage  fut  au  treizième  et  quatorzième  siè- 
cles universellement  pratiqué.  S'il  en  fallait  une  dernière  preuve, 
nous  la  trouverions  dans  les  querelles  ihéologiques.  Au  début 
du  treizième  siècle,  lorsque  les  discussions  entre  les  hérétiques 
albigeois  et  les  orthodoxes  annonçaient  la  prochaine  croisade, 
les  points  litigieux  furent  en  plusieurs  occasions  soumis  à  des 
arbitres'  à  la  suite  de  conférences  contradictoires. 

Il  n'est  même  pas  jusqu'à  certain  personnage  fort  répandu 
dans  les  légendes  du  Moyen-âge  qui  n'ait  eu  recours  à  l'insti- 
tution. Qu'on  nous  pardonne  de  prononcer  son  nom  :  nous 
voulons  parler  du  diable,  —  le  lecteur,  sans  doute,  ne  s'atten- 
dait pas  à  le  voir  paraître  en  si  austère  sujet.  Aussi  bon  ju- 
riste qu'habile  architecte,  connaissant  le  droit  comme  pas  un, 
fort  expert  dans  la  procédure,  il  savait  les  avantages  nom- 
breux de  l'arbitrage.  Il  l'usita  dans  certaine  difficulté  avec  la 
sainte  Vierge  sur  l'interprétation  d'un  acte  de  donation^  et, 
dans  un  grand  procès  qu'il  eut  avec  Jésus-Christ  lui-même, 
nous  voyons  l'empereur  Auguste  et  Jérémie  choisis  par  lui, 
discuter  avec  Isaïe  et  Arislote,  médiateurs  désignés  par  la  par- 
tie adverse.  L'histoire  de  cette  dernière  affaire  ^  nous  est  dite 
en  détails  par  un  juriste  habile  en  l'art  des  contes,  Jacobus  de 
Theramo.  Si  elle  nous  vient  d'Itahe,  elle  retrace  une  procé- 

conile  de  Flandre  pour  les  réparations  dues  pour  le  meurtre  de  deux  éche- 
vins  (i6  avril  i353). 

A  Saint-Oiuer,  une  sorte  de  tribunal  arbitral,  composé  de  juçes  prives 
remplissant  le  rôle  de  magistrats  conciliateurs^  fixait  les  compositions  et 
recevait  les  promesses  de  paix.  (Cf.  Gmv,  Histoire  (/eS(iint-()fnef\\).  190.) 
On  peut  le  rapprocher  de  la  Chambre  fies  faiseurs  de  paix  (Pfismah'crs- 
kamer),  créée  à  Anvers  en  i35G,  (jui  poursuivait  le  même  but;  comme  au 
cas  d'arbitrage,  ses  décisions  étaient  sans  ap|)el  et  une  peine  était  encourue 
pour  refus  d'obéir  à  la  sentence.  (Cf.  Eugène  GEiNS,  Histoire  de  la  ville 
d'Anvers;  Anvers,  1861,  p.  109.) 

1.  Revue  des  Pyrénées,  Toulouse,  1908,  A.  Luciiaihe,  Avant  la  Croi- 
sade, pp.  191  et  194. 

2.  Miracle  de  V enfant  donné  au  diable,  dans  les  Miracles  de  Noslre- 
Dame,  publiés  par  la  Société  des  anciens  textes  français,  tome  I,  pp.  47~49> 

3.  PiiocEssus  Belial.  L'œuvre  porte  la  date  de  i382. 


254  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

dure  usitée  partout  et,  à  ce  titre,  elle  est  instructive.  Nous  ne 
voulons  pas,  au  cours  de  cet  article,  insister  davantag'e  à  son 
sujet,  mais  on  nous  permettra,  dans  un  appendice  à  notre 
étude,  de  lui  consacrer  une  courte  notice'. 


41 


La  grande  faveur  dont  jouissait  ainsi  l'arbitrage  aux  trei- 
sième  et  quatorzième  siècles  se  retrouve  dans  la  doctrine. 
Outre  que  les  écrits  des  jurisconsultes,  romanistes  et  cano- 
nistes,  étaient  une  constatation  des  importants  usages  de  la 
pratique,  ils  contribuaient  par  leurs  enseignements  à  les  ren- 
dre plus  fréquents. 

Il  convient  de  placer  parmi  les  premiers  de  ces  juristes  les 
glossateurs  et  les  Bartolistes  qui  consacraient  dans  leurs  com- 
mentaires du  Digeste  et  du  Code  de  longs  détails  à  l'arbi- 
trage. C'est  par  eux,  Azon,  Accurse,  Bartole,  Balde  et 
autres,  que  le  droit  Romain  s'est  répandu  et  a  servi  de  modèle. 
Les  coutumiers  et  traités  de  droit  des  treizième  et  quatorzième 
siècles  s'en  inspirent  en  effet  plus  ou  moins  et  ne  font  que 
constater  son  influence  lorsqu'ils  rapportent  la  législation  de 
quelque  région*. 

Parmi  ces  dernières  œuvres,  il  en  est  qui  consacrent  à  l'ar- 
bitrage des  chapitres  entiers.  Telles  sont  le  Conseil  à  un  ami 
de  Pierre  de  Fontaines-^  et  le  Coutumier  (T Artois^  qui  offrent 

1.  Nous  avons  également  examiné  un  autre  procès  célèbre,  œuvre  du 
grand  Bariole,  le  Processus  Salhanœ  contra  Vinjinem  coramjudice  Jesu. 
Le  diable  y  discute  longuement,  d'après  le  Digeste  et  le  Code,  si  la  femme 
peut  être  avocat,  mais  il  n'est  pas  question  d'arbitrage  terminant  l'affaire. 

2.  Conseil  à  un  ami,  p.  181,  édit  Marmier  (chap.  xix,  art.  2).  «  Nule 
riens  ne  tient  noslre  usages  ne  des  mises  ne  des  miseurs,  fors  ce  qui  des 
loys  viennent  w.  Par  lois,  Pierre  de  Fontaines  entend  le  droit  romain.  —  Le 
Livre  de  Jostice  et  de  plet  (vers  1 269)  n'a  donné  qu'une  traduction  litté- 
rale et  servile  du  Digeste  que  son  éditeur  Rapctti  s'est  dispensé  dès  lors  de 
transcrire. 

3.  Pierre  de  Fontaines,  Conseil  à  un  ami  (i  253-1258),  édit.  Marnier, 
1840,  chap.  XIX,  p.  181  et  suiv. 

4.  Coutumier  d'Artois  (i283-i3o2),  édit.  Tardif,  i883,  titre  LIV  pp.  127 
et  suiv. 


L^RBITRAGB    DANS    LE    DROIT    FRANÇAIS.  255 

entre  eux  peu  de  variantes  et  ont  suivi  avec  assez  de  fidélité 
les  dispositions  du  Digeste.  Ce  sont  de  véritables  traités.  On 
peut  en  dire  de  même  du  chapitre  4'  des  Coutumes  de  Beau- 
vaisis.  Beaumanoir  y  discute  sur  la  matière  pendant  de  lon- 
gues pages  et  nous  fait  connaître  d'une  façon  très  vivante 
comment  on  procédait  dans  le  ressort  de  sa  juridiction. 

Le  droit  de  TAnjou  et  du  Maine,  connu  par  des  codifica- 
tions retraçant  à  la  fin  du  quatorzième  siècle  et  au  commence- 
ment du  quinzième  des  coutumes  bien  antérieures,  est  aussi 
d'une  documentation  précieuse  *. 

Signalons  également  avec  les  divers  Artes  notariée  ou  les 
Or  dînes  judiciariij  les  Constitutions  du  Chdtelet^y  et  plus 
tard,  vers  la  fin  du  quatorzième  siècle,  la  Somme  rural  de 
Jehan  Boutillier^  et  le  Grand  coutumier  de  France^.  Ces 
œuvres  contiennent  sur  l'arbitrage  un  droit  qui  rappellera 
encore,  au  début  du  siècle  suivant,  la  Pratique  de  Masuer^. 

D'autres  ouvrages,  moins  méthodiques  que  les  précédents, 
nous  offrent  seulement  des  détails  épars  consacrés  à  la  matière 
et  Tétudient  ou  la  mentionnent  à  propos  de  sujets  divers.  Tels 
sont  la  très  ancienne  coutume  de  Bretagne^\  le  Livre  des 
droiz  et  des  commandemens  d'office  et  de  justice  ^,  le  Liber 


1.  Beautemps-Beaupké,  Coutumes  et  inst  Uni  ions  de  V  Anjou  et  du  Maine  ^ 
1877,  t.  Il,  F  (traité  de  Claude  Lii^er,  1437),  livre  II,  titre  18,  pp.  117  et 
Huiv.  (arbitres  et  arbitrasses),  t.  IV,  K.  (style  de  i44o),  titre  18,  p.  79  et 
suiv.  (rubrica  de  arbitriis). 

2.  Le  livre  des  constitutions  démenées  el  Chastelet  de  Paris,  édil. 
C  Moi\TET,  1883,  p.  4^- 

3.  Jehan  Boutillier,  Somme  Rural  y  édit.  Charoiidas  le  Caron,  1611, 
livre  H,  titre  III,  p.  693. 

4.  Grand  contumier  de  France  (i 385-88),  édition  I^boulaye  et  Darestc, 
1868,  livre  IV,  eh.  4>  p.  O06. 

5.  Masueh,  Pratique,  éd.  Fontanou,  lOio,  p.  il\t\'i^i, 

0.  Très  ancienne  coutume  de  Bretatjne,  (i3i2-25),  édit.  Plauiol,  art.  71, 
77,  323,  etc. 

7.  Le  livre  des  droiz  et  commandemens  d* office  de  justice  (seconde 
moitié  du  quatorzième  siècle),  édition  Beautemps-Beuuprc,  i86ô,  art.  329, 
491,  493,  540,  tk>6,  736,  1029,  io3o. 


256  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

Practicus  de  consuetudlne  Remensi  * .  A  considérer  ensuite 
les  auteurs  du  droit  canonique,  nous  constatons  qu'en  étu- 
diant les  décisions  des  papes  dans  des  ouvrages  aussi  savants 
que  ceux  des  romanistes,  ils  ont  fait  également  une  place  im- 
portante à  l'arbitrage.  Hostiensis,  Jean  d'ANORÉ  ^  et  leurs 
commentaires  des  Décrétâtes  sont,  à  l'époque  qui  nous  occupe, 
d'une  aide  précieuse  pour  l'intelligence  de  notre  sujet,  dont 
Tancrède  a  résumé  avec  précision  les  diverses  règles^. 

Mais  aucun  d'eux  cependant  n'a  exposé  la  matière  de  l'arbi- 
trage aussi  longuement  que  le  célèbre  Guillaume  Durand,  et 
son  Spéculum  judiciale  a  l'avantage  de  nous  faire  connaître, 
par  une  riche  documentation,  le  droit  civil  autant  que  le  droit 
canonique"^.  On  sait  combien  cette  œuvre,  qui  dçite  de  1271, 
est  méritoire  par  sa  logique,  sa  méthode  et  son  étendue;  quand 
il  s'occupe  de  l'arbitrage  en  particulier,  son  auteur  songe  à 
toutes  les  questions  de  droit  et  de  procédure  qui  peuvent  se 
poser  à  son  sujet,  et  il  se  livre  à  leur  égard  à  d'érudites  dis- 
cussions. Les  nombreuses  pages  qu'il  consacre  à  celles-ci 
constituent,  à  notre  avis,  le  traité  le  plus  complet  que  nous 
possédions  sur  la  matière,  et  il  n'a  pas  été  surpassé  par  le 
sérieux  ouvrage  qu'écrivit  au  quinzième  siècle  Lanfrancus  de 
Oriano  en  exposant  un  droit  qui  n'avait  guère  changé  depuis 
l'époque  de  Guillaume  Durand 5. 

1 .  Dans  les  Archives  législatives  delà  ville  de  Reims,  nos  XXIX,  CXLVI, 
CCXXIX. 

2.  JohanncH  Andke.c,  Inprimwn  Decrelaliiim  librum  novel  la  comment  a- 
ria,  édil.  de  Venise,  1612,  iu-fi>,  t.  I,  p.  807  vo  à  3i5  vo. 

3.  TxtiVAKÈDE.  Ordo  judiciarius,  édit.  Bergmann,  1842,  i""© partie,  tiU*e  III, 
de  arhCrisy  pp.  io3-io8.  Cf.  ég-alement  Gro/iœ  Aretini  summa  de  judi' 
ciario  ordine,  3«  partie,  titre  î,  p.  38i,édit.  Bergniann. 

/|.  G.  Durand,  Spéculum  Judiciale^  édil.  de  Francfort  je  1592,  in-fo, 
tome  I,  livre  I,  i^e  partie,  liubrica  de  arbiiro  et  arbitraiore,  pp.  94  à  129. 

f).  Lan/ranci  de  Oriano  f  racla  tus  de  urbitris  et  compromissis;  la  if«  édi- 
tion date  de  i486.  L'œuvTe  a  été,  en  1690,  imprimée  et  réunie  en  un  volume 
avec  les  dissertations  suivantes,  dont  les  trois  dernières  sont  du  quatorzième 
siècle  :  De  dijferentiis  inier  arbitrum  et  arbitratorcm  Baptiste  a  S.  Blasio 
(fin  du  quinzième  siècle).  —  De  arbitris  et  arbitratoribns ,  Pétri  Jacobi 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  267 

Tous  les  travaux  que  nous  venons  d'énumérer  sont  des 
œuvres  privées.  Le  seul  document  législatif  de  l'époque  qui 
nous  occupe  où  il  soit  question  de  l'arbitrage  est  une  ordon- 
nance royale  du  mois  de  décembre  i363  sur  l'ordre  judiciaire. 
Dans  son  article  2',  elle  décide  que  la  clause  autorisant  le 
recours  au  jugement  d'un  honnête  homme  après  arbitrage  ou 
amiable  composition  ne  permettait  pas  l'appel  au  Parlement. 

Quant  aux  coutumes  locales,  codifications  approuvées  par 
l'autorité  et  devenues  ainsi  officielles  ou  concessions  directes 
du  seigneur,  elles  nous  offrent  peu  de  renseignements,  et 
nous  en  avons  examiné  un  grand  nombre  pour  n'arriver  qu'à 
un  modeste  résultat;  on  peut  en  être  étonné,  car  elles  forment 
parfois  de  petits  Codes  assez  complets.  S'il  est  dit  quel(|ue  chose 
de  l'arbitrage,  c'est  surtout  seulement  pour  affirmer  son  auto- 
rité; dans  la  pratique  on  devait,  sans  doute,  s'en  rapporter  au 
droit  romain  '.  Dans  le  Midi,  deux  chartes  importantes,  les  cou  - 
tûmes  de  Montpellier  et  de  Toulouse,  qui  figurent  parmi  celles 
faisant  exception,  ne  comptent  elles-mêmes  que  un  ou  deux 
articles  sur  la  matière.  Les  premières,  confirmées  en  i2o4  par 
l^ierre  II,  roi  d'Aragon,  accordent  aux  actes  juridiques  inter- 
venus devant  les  arbitres  la  même  valeur  que  s'ils  avaient 
eu   lieu  devant    la    Cour   féodale  ^.   Les    Coutumes   de   Tou- 

A  MoNTEPESSL'LANO  (l'autcup  cst  pliis  connu  sous  le  nom  de  Pierre  Jacobi 
i/AuRii-LAc;  le  titre  précédent  lui  vient  de  ce  qu'il  fut  professeur  à  Montpel- 
lier où  il  écrivit  sa  Pratica  nnrea  (i3i  1-1329)  dont  le  traite  que  nous  men- 
tionnons est  un  extrait).  —  Qtiestiones  Ihtrtoli  in  materiam  arhitroruniy 
mm  afifliiionibiit  Lanfranchini.  —  De  opposi/ione  rompromissi  et  de 
ej us  forma  Jacobi  Butbigarii.  Ces  divers  ouvrag'es  sont  aussi  insérés  au 
tome  III  ire  partie  du  Tracia/ns  tractatutumnniversi  /nris  de  Zilet.  Nous 
nous  référerons  dans  nos  citations  à  l'édition  de  iGqo. 

!.  îsambert,  Rfciieil  des  anciennes  lois  Jrançnises,  tome  V,  p.  ifto. 
—  liecueil  des  ordonnances  des  rois  de  France  de  la  troisième  racCy 
tome  III,  p.  G49' 

2.  Les  coutumes  d'Alais  (121C-22)  permettent  ainsi  aux  plaideurs  de  sou- 
mettre leurs  différends  à  des  arbitres  choisis  par  eux  quand  les  affaires 
n'étaient  pas  déjà  portées  devant  la  cour.  {Olim,  tome  III,  2e  partie,  p.  lA?!*) 

3.  Art.  112.  Id.  Coutumes  de  Carcassonne.  Gibald,  Histoire  du  droit 

17 


258  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

louse*,  promulguées  après  approbation  royale  en  i285,  sont 
surtout  intéressantes  en  ce  que  Tune  de  leurs  dispositions 
s'écartait  du  dernier  état  du  droit  romain  :  elles  admettaient, 
en  effet,  la  validité  du  compromis  avec  serment  sans  la  clause 
pénale  qui  était  la  sanction  habituelle. 


II.  —  Notion  de  l'arbitrage  d'après  les  actes  et  la  doctrine 

DES  treizième  et  QUATORZIEME   SIÈCLES. 

«  Arbi'traiffe,  disent  les  coutumes  d'Anjou  et  du  Maine', 
est  une  manière  de  jugement  volontairement  prins  par  aucu- 
nes parties  et  mis  à  la  discreption  de  certaines  personnes 
pour  juger  d'aucunes  causes  entre  eulx,  qui  prend  force  et 
autorité  de  Jugement  par  apposition  d'aucune  peine.  » 

Nous  pourrions  citer  bien  d'autres  définitions  de  l'arbi- 
trage ^;  les  coutumiers  et  les  traités  de  droit  ne  manquent  pas 
de  nous  la  donner.  Des  diverses  formes  sous  lesquelles  nous 
les  trouvons,  nous  pouvons  dégager  certaines  idées. 

Sans  tenir  compte  pour  le  moment  de  la  dernière  partie  de 
la  définition  des  coutumes  d'Anjou  et  du  Maine,  retenons 
tout  d'abord  que  des  parties  ayant  entre  elles  une  contesta- 
tion à  laquelle  elles  veulent  mettre  fin,  la  soumettent  à  des 
juges  privés  qu'elles  prennent  volontairement  et  librement  et 
auxquels  elles  donnent  pouvoir  de  décider  sur  la  difficulté. 
En  analysant  d'après   ces  données  et   leurs  conséquences  le 


français  au  Moyen-ùge,  tome   I,  2e  partie,  p.  47-   —  Parous  thalamus 
publié  par  la  Société  archéologique  de  Monipcllier,  pp.  5o  et  5i. 

1.  Coutumes  de  Toulouse^  art.  10  et  06,  édit.  Tardif,  1884. 

2.  Beaulenips-Beaupré,  op.  cit.,  F.  258,  l.  II,  p.  117. 

3.  Notamment  Hostiensis  :  Arbitrium  est  potestas  voluntarie  alicui 
data  et  recepta  ad  pronunciandum  in  iite  prouf  arbitrium  visum/uerit, 
aiiquando  pœna  certa  vallata  et  certis  terminis  limitata.  —  Nous  donne- 
rons en  général  les  définitions  à  propos  des  caractéristiques  «ju'elles  mettent 
particulièrement  en  vue. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  269 

rôle  des  arbitres  et  leurs  pouvoirs,  nous  pouvons  comparer 
rinstitution  avec  la  justice  ordinaire. 

En  matière  d'arbitrage,  il  y  a  toujours  comme  devant  celle- 
ci  une  contestation  ou  une  difficulté  à  régler,  une  incertitude 
à  laquelle  il  faut  mettre  fin.  En  ce  sens,  le  Digeste  disait  : 
Compromissum  ad  similitudlnem  jiidiciorum  redigitur  \ 
L'idée  se  retrouve  au  début  de  la  plupart  des  exposés  sur  l'ar- 
bitrage :  AzoN,  Le  Coutumier  d'Artois,  Guillaume  Durand, 
Beaumanoir,  Rogerius  dans  sa  Somme  sur  le  Code,  l'ont 
notamment  exprimée^. 

Mais  on  constate  qu'elle  est  portée  à  un  effet  plus  complet 
dans  le  fait  que  l'appel  des  sentences  arbitrales  est  en  prin- 
cipe impossible.  Les  parties,  en  recourant  à  l'arbitrage,  mar- 
quent, en  effet,  qu'elles  ont  le  plus  vif  désir  d'obtenir  un 
accord  pour  vivre  désormais  en  paix^.  Elles  désignent  dans  ce 

î.  Digeste,  t.  VIII,  VI. 

2.  AzoN  :  ((  Arbitrium  est  trinus  aclus  pcrsonarum  super  pecuniaria  ques- 
tione  in  quasi  judicio  confligtïntiuni  vcl  contendentîum  nam  et  arbiter  couteu- 
<iit  ad  inquisitionem  veritatis,  actor  ut  ei  condemnelur  reus,  item  reus  ut 
absolvetur  ab  actorc  (In  j'tis  civile  snmmn^  In  secundum  lihrum  Codicis\ 
de  receptis  arbitris),  —  G.  Di:i\and,  Spéculum  j'udiciale,  loc.  cit.,  p.  9/1. 

—  RoGEnius  :  «  Sed  (|uia  arbitria  habcut  simililudincm  judiciorum  et  quia 
net^ociales  questiones  ita  deciduntur  per  arbilros  queniadnioduni  per  ju(b*- 
ces  ...  (Summn  Codicis^  liv.  H,  XXXIII).  —  Coutumier  d'ArfoiSy  3, 
Conseil  à  un  ami  y  i  :  «  Mise,  ce  dist  la  Ioys,est  ramenée  à  la  semblance  des 
jujçements  et  appartient  h  finir  les  plais.  »  —  Beaumanoir  exprime  la  même 
idée  en  disant  que  les  arbitres  sont  une  manière  de  juches. 

3.  Les  compromis,  d.'ins  leurs  formules  du  début,  marquaient  souvent  cette 
intention  que  des  sentences  rap))elaient  éja^alement  :  «  Tandem  atteudeutes 
(piod  concordia  parva^  res  crescant  et  discordia  maxime  dilabuntur  el  tpiod 
ex  lilibus  odia  nascuntur  et  ex  concordia  dilectio  auiçmenlatur...  w  (Accord 
sous  forme  de  sentence  arbitrale  entre  l'abbaye  de  l'Escaledieu  et  le  chapitre 
cathédral  de  ïarbes,   20  décembre  1277,  communiqué  par  M.  G.  Balencic). 

—  «  Partes  desiderantes  amore  conjuncri  miituo  et  uniri,  ut  cesset  omnis 
occasio  que  posset  discordiam  suscitare...  »  ((compromis  entre  Hay- 
mond  VII,  comte  de  Toulouse,  el  Géraud  V  de  Barasc,  évéque  de  Cahors, 
27  avril  1240,  Teui.et,  II,  tu 2).  —  <•  Par  le  conseil  du  sénéchal  et  des  c^ens 
de  bien  là  présents,  les  procureurs  syndics  des  deux  parties  considérant  le 
dire  du  Psalmiste  :  fuis  le  mal  et  fais  le  bien,  cherche  la  paix  et  tâche  de 
l'avoir;  et   aussi  de  l'Evangéliste  :  Je  vous  donne  la  paix,  nommèrent.  .  »> 


260  RCCCEIL    DE    LÉGISLATION. 

but  les  ju^es  qu'elles  veulent,  et  si  elles  ue  sont  pas  satisfaites 
(le  leur  sentence,  elles  ne  peuvent  s*en  prendre  qu'à  elles- 
mêmes,  car  elles  auraient  dû  mieux  choisir  leurs  arbitres'. 

Nous  avons  ainsi  une  première  différence  entre  le  jugement 
ordinaire  et  Tarbîtrage.  Il  en  est  une  autre  qui  consiste  en  ce 
que  la  contestation  est  soumise  volontairement  par  les  parties 
à  des  juges  de  leur  clioix^.  Outre,  en  effet,  que  les  plaideurs 
recourent  de  leur  plein  gré,  sans  aucune  contrainte  légale^ 
ou   morale  ^y  à  la  justice  arbitrale,  ils  désignent  comme  ils 

(J.  lioL'RDETTE,  Antiules  des  sept  vallées  du  Labeda,  t.  II,  p.  i38,  à  la 
date  du  8  mars  1390). 

Notons  aussi  les  renonciations  à  toutes  les  causes  de  nullité  du  compro- 
mis et  de  la  procédure  qui  donnaient  une  grande  force  à  la  volonté  des  par- 
ties désireuses  de  terminer  leur  procès. 

1.  Spéculum  judictale,  loc.  cit.,  §  4>  P-  IH)*  —  Coutumier  d* Artois, 
litre  Liv,  n»  42,  p-  i35.  —  Livre  des  constitutions  démenées  el  Chastetel  de 
Paris  :  «  Arbitrages  est  de  si  grand  vertu  que  nulz  n'en  puet  appeler  ». 

Cependant  le  principe  que  la  logique  impose  n*est  pas  d*une  portée  abso- 
lue; même  parmi  les  auteurs  qui  Texpriment,  il  en  est  qui  font  place  à  des 
exceptions  et  Ton  en  est  arrive  à  reconnaître  un  amendement  de  la  sentence 
devant  de  nouveaux  arbitres  (Grand  Coutumier  de  France,  1.  IV,  ch.  iv, 
p.  OoO.  —  Coutumes  d* Anjou  et  du  Maine,  F.  294,  t.  Il,  p.  224)  et  même 
un  «ppcl  véritable  (Somme  rural,  1.  II,  t.  111.  —  Grand  Coutumier,  loc.  cil. 
—  (Joutâmes  d'Anjou  et  du  Maine,  F.  282,  t.  II,  p.  122;  K.  i35,  t.  IV, 
p.  83).  —  Nous  aurons  ultérieurement  à  indiquer  qu'un  recours  était  possi- 
ble dans  une  forme  d'arbitrage. 

2.  Très  ancienne  coutume  de  Bretagne,  p.  77  :  «  Il  leist  aux  parties 
s'en  compromettre  et  celui  en  qui  ils  seront  conq)romis  est  lour  juge  ».  — 
Spéculum  j'udiciaie,  loc.  cit.  :  u  Arbitcr  est  qui  de  partium  consensu  elegi- 
tur  ».  —  Coutumes  d'Anjou  et  du  Maine,  F.  27O,  K.  i3o.  —  Coutumier 
U' Artois,  t.  LIV,  art.  2. 

3.  Si  le  recours  ù  des  arbitres  est  imposé  par  la  loi,  on  dit  qu'il  y  a  arbi- 
trage forcé.  Sans  doute,  la  liberté  subsiste  eu  ce  cas  pour  le  choix  des  juges, 
mais  la  contrainte  <|ui  est  au  début  éloigne  l'arbitrage  de  sa  notion  pure  el 
véritable,  une  pleine  création  de  la  volonté  des  ])arlies.  A  notre  connais- 
sance, il  n'existe  pas  d'exemples  d'arbitrage  forcé  en  France  aux  treizième 
et  ({uatorzième  siècles.  On  le  concevrait  notamment  pour  contestations  entre 
parents  et  dans  les  affaires  commerciales;  il  a  été  ainsi  appliqué  à  diverses 
époques  et  dans  divers  pays. 

4.  u  De  voluntale  et  assensu  nostro  »,  —  «  de  sua  mera  el  spontanea 
volunlate,  non  vi  nec  dolo  uel  aliqua  macbinatione  inducti  »,  —  «  Sponte, 
scienter  et  provide  »,  disent  notamment  les  textes. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  261 

l'entendent,  en  tenant  compte  seulement  de  certaines  condi- 
tions de  capacité,  les  tiers  qui  doivent  décider  entre  eux.  Leur 
choix  se  porte  naturellement  sur  des  personnes  que  leur  apti- 
tude particulière  dans  l'affaire,  Thonorabililé  et  le  savoir 
désignent  aux  fonctions  qu'on  va  leur  confier  :  gens  d'église, 
nobles  seigneurs,  bourgeois  considérés,  fonctionnaires  publics 
tels  que  consuls  ou  échevins',  avocats  ou  juristes',  souvent 
enfin  quelque  ami  commun. 

Les  personnes  ainsi  désignées  sont  libres  d'accepter  ou  de 
refuser  leur  mission;  une  fois  leur  consentement  donné  ^,  elles 

1 .  L'habitude,  fréquente  chez  les  bour|;^ois,  de  choisir  des  arbitres  parmi 
les  échevios  fut  une  des  causes  qui  contribuèrent  à  la  création  et  au  déve- 
loppement de  la  juridiction  {gracieuse  des  magistrats  municipaux.  Au  mo- 
ment d'accomplir  un  acte  civil  important,  on  songeait  qu'ultérieurement  on 
aurait  peut-être  recours  à  leur  arbitrage  au  cas  de  contestation;  on  avait 
tout  intérêt  à  faire  intervenir  ces  échevins  dès  le  début  :  ils  statueraient 
ensuite  en  pleine  connaissance  de  cause.  —  Testaud,  Des  Juridictions  muni- 
cipales en  France  (des  origines  à  ^ordonnance  de  Moulins  de  i56l)), 
thèse  Paris  1901,  p.  85. 

2.  Philippe  de  BEAUMANom  étant  bailli  de  Touraine,  fut  arbitre  dans  un 
procès  entre  l'abbé  et  le  couvent  de  la  Chaume,  d'une  part,  Girard  Chabot, 
de  l'autre;  29  août  1292,  bibliothè(iue  de  l'Ecole  des  Chartes,  t.  XLIV 
(année  i883,  p.  284). 

M.  DucouDRAY,  dans  ses  Origines  du  Parlement  de  Paris,  p.  2^5,  nous 
apprend  que  Jean  le  Coq,  auteur  des  Questions  qai  portent  son  nom,  fut 
choisi  comme  arbitre  avec  d'autres  avocats  du  quatorzième  siècle,  Jean 
.\uchier,  Jean  de  Sully,  Jaccpies  de  Ruily.  L'auteur  ne  donne  malheureuse- 
ment aucune  référence,  et  malgré  nos  recherches  nous  n'avons  pu  trouver, 
|;>our  les  mentionner,  aucun  des  exemples  auxquels  il  fait  allusion. 

3.  Le  droit  romain  avait  un  terme  très  expressif  pour  désigner  cette 
acceptation  du  tiers  qui  le  liait  envers  les  parties.  Elle  portait  le  nom  de 
receptum  arbifrii;  le  premier  mot,  qui  dt'signait  une  promesse  particuliè- 
rement énergique,  se  retrouvait  dans  deux  autres  cas  prévus  par  l'édit  du 
préteur,  le  receptum  nautarum  cauponum  stabuiariorum  et  le  receptum 
argentariorum  ;  ils  n'ont  avec  notre  hypothèse  qu'une  simple  similitude  de 
mots  sans  parenté  juridique.  (Ci\>,  Institutions  j'uridif/ues  des  Romains, 
t.  Il,  p.  457.  —  GiRAiin,  Manuel  du  droit  romain,  pp.  r>92  et  suiv.)  En 
matière  d'arbitrage,  le  terme  pouvait  aussi  s'appliquer  à  la  promesse  par 
lacpielle  les  parties  s'engageaient  rccipro(|uement  l'une  envers  l'autre;  il 
désignait  ainsi,  d'une  part,  la  convention  des  parties  de  s'en  remettre  h  un 
arbitre  et  d'exécuter  la  sentence,  de  l'autre  la  convention  des  parties  avec 
des  arbitres  acceptant  leur  mission;  par  extension,  il  signifiait  l'institution 


262  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

sont  cependant  tenues,  à  moins  d'excuse  valable,  à  remplir 
leur  devoir  comme  le  ferait  un  magistrat. 

Mais  la  désignation  par  les  parties  qui  aboutit,  après  accep- 
tation du  tiers,  à  cette  dernière  analogie,  n'en  a  pas  moins 
pour  effet  de  créer  seulement  des  juges  privés,  sans  aucun 
caractère  public.  C'est  là  une  nouvelle  différence  entre  l'arbi- 
tre et  les  juges  ordinaires  auxquels  les  plaideurs  devraient 
avoir  régulièrement  recours  en  observant  les  règles  d'une 
compétence  ratione  personœ  et  mater iœ. 

On  ne  peut  point  dire,  en  effet,  que  les  arbitres  ont  l'auto- 
rité judiciaire,  le  mixtnrn  iniperiuni  des  Romains  que  des 
particuliers  ne  peuvent  concéder,  et  leur  pouvoir  de  décider 
qui  vient  seulement  de  la  volonté  des  parties  et  du  compro- 
mis ne  constitue  pas  la  véritable  juridiction.  Celle-ci,  qui  émane 
de  l'Etat,  comprend  plusieurs  éléments  et  les  divers  pouvoirs 
(jui  caractérisent  éminemment  la  souveraineté.  L'arbitre  a  bien 
la  «  natio  ));il  peut  faire  tout  ce  qui  est  nécessaire  pour  éclai- 
rer sa  religion  ;  il  donne  après  enquête  la  décision  que  les 
parties  attendaient  de  lui  piiur  mettre  tin  à  leur  débat,  c'est 
la  «  dijinilio  »,  le  «  jiidicium  »,  terme  de  sa  fonction.  Mais 
il  n'a,  (le  par  son  caractère  seul,  ni  la  «  cocrciiio  »,  c'est-à- 
dire  le  droit  de  punir  par  des  peines,  ni  surtout  «  Yexecutio  » 
qui  est  une  portion  de  la  force  publicpie  unie  au  droit  de  juger 
et  assurant  l'exécution  de  tous  les  ordres  de  la  justice;  une 
fois  sa  sentence  rendue,  l'arbitre  est  dessaisi  et  n'a  plus  rien 
à  faire;  il  ne  connaît  même  pas  des  difficultés  que  peut  faire 
naître  la  peine  dont  nous  parlerons  ultérieurement;  tout  au 
plus  les  parties  [)ouvaient-elles  lui  donner  pouvoir  d'interpré- 
ter sa  décision. 

Sauf  le  cas  où  la  décision  serait  homologuée  par  les  magis- 

clle-mèine  cJiuit  il  ninnpiait  le  foudement  contracluol  et  privé.  Enfin, 
disons  (|U(*  le  qualificiilif  rcceptus,  joint  au  mot  arhilvr  (litre  de  receptis 
arbitris  au  Difjeste)^  distinijfuait  Tarbitre  doni  nous  nous  occupons  de  celui 
désigné  par  les  magistrats  dans  la  procédure  fonnulaire. 


r 


f  l'arbitrage  dans  le  droit  français.  203 

Irais  réguliers  ou  les  hypothèses  exceptionnelles  dans  lesquel- 
les l'arbitre  serait  à  même  d'en  assurer  l'exécution*,  celle-ci 
était  donc  laissée  à  la  discrétion  du  perdant.  Il  y  a  un  remède 
à  cette  imperfection  :  le  seul  fondement  qui  soit  à  l'autorité 
des  sentences  arbitrales,  —  volonté  des  parties  qui  en  nom- 
mant des  arbitres  s'engagent  par  là  à  exécuter  ce  qui  sera 
décidé  par  eux,  —  peut  être  fortifié  par  une  sanction,  d'ori- 
gine privée  elle  aussi,  que  les  plaideurs  ajoutent  à  leur  con- 
trat. Celte  sanction  réciproque  et  rappelée  en  général  dans  les 
sentences,  en  donnant  au  compromis  une  valeur  qu'il  n'avait 
pas  par  lui-même  et  en  augmentant  les  garanties  du  gagnant, 
est  devenue  un  de  ses  éléments^;  Ton  peut  même  dire  qu'elle 
constituait,  comme  la  paumée  à  Dieu  et  les  arrhes,  un  élément 
formel  qui  devait  se  joindre  au  consentement  des  parties  pour 
qu'elles  fussent  juridiquement  liées  l'une  envers  l'autre;  elle 
rendait  ainsi  le  contrat  solenneP. 

Le  moyen  le  plus  généralement  employé  était  l'adjonction 
au  compromis  d'une  clause  pénale  ;  les  Coutumes  d'Anjou  et 
du  Maine  en  indiquent  nettement  la  valeur  «^  la  fin  de  leur 
définition;  nous  avions  réservé  celte  partie  de  leur  formule 
pour  mieux  marquer  son  intérêt.  Outre  que  les  parties  pro- 

1 .  Très  ancienne  coutume  de  Breiagne^  p.  77  :  «  Celui  en  qui  les  parties 
seront  compromis  est  lour  juge  en  ceul  cas,  fors  à  exécuter  ia  sentence,  si 
celui  arbitre  n*avoit  les  choses  debatues  [en  sa  main]  à  la  fin  que  il  les 
peust  bailler  es  quelles  des  parties  que  il  voudroit  ». 

2.  Coutumes  iteBeauuaisis,  ch.  xli,  n»  i363  (éditSalmon,  p.  i5/|):  «  Les 
parties  qui  se  mettent  en  arbitrage  se  doivent  lier  ou  compromis  par  foi,  par 
ploge  ou  par  peine,  et  s'il  ne  se  lient  par  aucun  de  ces  trois  liens,  Tarbi- 
Iraiçe  est  de  nule  valeur».  —  Coufumier  dWrfois,  titre LIV, art.  2.  :  La  sen- 
tence ne  vaut  si  |)eine  n'i  est  promise».  —  Livre  des  drois  et  des  comman^ 
denums  (Vofjice  de  justice  y  arl.  5 10,  p.  80  »  :  Le  compromis  ne  vaudrait  pas 
sans  peine  et  serement,  pour  ce  (|ue  les  parties  ne  tiendraient  pas  le  dit  ou 
siMitence  et  mectraient  plait  sur  plait  (id.,  art.  io3o,  p.  828).  —  Coutumes 
d'Anjou  cl  du  Maine^  l\2']ij,  K.  i3o:  «  Sentence  d'arbitre  sans  provision 
de  paine  ou  de  tr.idicion  de  gaigcs  est  nule  ». 

3.  C.  MoRTET,  Le  livre  des  ronstitutitms  démenées  nu  Chastetet  de  Paris^ 
p.  46,  note  2.  —  ScH^FFNER.  Geschickie  der  rechisverfassumj  Frunkreichs, 
tome  m,  p,  272. 


264  RECL'EIL   DE    LÉGISLATION. 

mettaient  d*obiîir  à  la  décision  arbitrale  et  de  n'v  contrevenir 
en  aucune  façon,  soit  elles-mêmes,  soit  par  personnes  inter- 
posées ',  elles  s'engageaient  réciproquement'  au  payement 
d'une  certaine  peine  si  elles  manquaient  à  leur  promesse; 
cette  peine  était  due,  au  moins  pour  majeure  portion, 
à  la  partie  «  obéissante  ».  L'usage  d'une  telle  stipulation 
remontait  aux  origines  du  droit  romain  et  se  trouvait  le 
meilleur  moyen  de  contrainte  non  seulement  pour  l'exécution 
de  la  sentence^,  mais  encore  pour  toutes  les  mesures  d'appli- 
cation du  compromis;  elle  était  due  notamment  par  la  partie 
qui,  après  avoir  souscrit  à  celui-ci,  rendait  la  sentence  difficile 
en  refusant  par  exemple  de  venir  plaider  devant  les  arbitres. 

Cette  clause  pénale  était  appelée  mise  par  les  auteurs  du 
Moyen-âge  et  par  extension  on  donnait  ce  même  nom  à  l'arbi- 
trage"^. 

Elle  pouvait  être  remplacée  ou  complétée  par  des  pièges, 
des  gages  ou  le  serment  ^,  Le  première  silreté  permettait  au 
gagnant  de  s'adresser  à  un  tiers  si  l'autre  partie  n'exécutait 
pas  la  sentence^*.  Le  gage  était,  dans  le  même  cas,  remis  à 

1.  CF.  les  formules  du  compromis  que  nous  donnons  en  appendice  à  notre 
article. 

2.  Cette  condition  de  réciprocité  est  nettement  exprimée  par  le  mot  corn- 
|>romis  et  rigoureusement  ce  mot  ne  désisjne  que  la  convention  d'arhi- 
tracj'e  munie  de  la  double  promesse  de  peine.  Celle-ci  était  tellement  essen- 
tielle qu*en  son  absence  l'arbitre  n'était  pas  tenu  de  statuer.  Conseil  à  un 
ami,  art.  i/|. 

'^.  Specnlumjudicialc^  g  i  :«Non  enim  statur  senteutia^  nisimetu  pcen^e, 
vel  sine  pijçnoris  datione  vel  alicujiis  loco  pœnaî  ».  —  Contnrnier  d'Artois^ 
titre  LIV,  art.  3  :  «  Est  pêne  promise  d'une  |)art  et  d'autre  pour  qu'ils  ne  se 
partent  delà  mise  por  paour  de  la  peine  ».  — Coulâmes  d'Anjou el  du  Maine, 
270  P,  i3o  K  :  «  Arbitres  sont  ceulx  qui  sont  esleuz  de  consentement  des 
parties  en  (juoy  l'on  se  compromect,  o  stipulation  de  |)eine  ajfïn  que  In  sen^ 
fence  soif  tenue  par  craincte  de  commectre  la  paine  ». 

4.  Kxemple  dans  le  Coutumier  d^ Artois,  titre  LIV,  art.  3,  déjà  cité. 

f).  Spéculum  judiriale,  §  i  ;  Coutumes  de  lieauvaisis,  no  i263,  déjà 
cités. 

0.  La  pler/erief  constituée  dans  le  compromis  ou  par  acte  spécial,  avait 
notamment  un  rôle  efficacedans  les  arbitrages  flamands.  Entre  autres  exem- 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  2G5 

l'adversaire  de  celui  qui  contrevenait  à  la  décision.  Quant  au 
serment,  il  ajoutait  en  général  une  nouvelle  force  à  rengage- 
ment des  parties,  par  l'hésitation  qu'on  éprouverait  à  devenir 
parjure.  Prohibé  par  le  droit  romain*,  il  était  admis  par  le 
droit  canon,  et  nous  avons  vu  qu'à  Toulouse  on  s'en  conten- 
tait ;  le  plus  souvent  il  était  joint  à  la  promesse  de  peine. 

Tels  sont,  sommairement  exposés  et  en  comparaison  avec 
ceux  du  juge,  le  caractère  de  l'arbitre  et  son  rôle  auquel  la 
sanction  indiquée  en  dernier  lieu  assure  indirectement  quel- 
que efficacité.  Voyons  maintenant  comment  il  remplit  ce  rôle 
et  quels  sont  ses  pouvoirs.  Il  convient,  à  cet  égard,  d'éta- 
blir une  distinction  entre  deux  sortes  d'arbitres  et  deux  mo- 
des d'arbitrage,  l'arbitre  proprement  dit  et  Tarbitrateur,  IW- 
bitrinm  ou  arbitrage  pro[>rement  dit,  et  ce  (ju'on  appelle 
Yarbitratiis  auquel  ne  correspond  aucun  mot  français.  Si 
cette  distinction  n'est  pas  toujours  très  nette  dans  les  actes  et 
les  auteurs,  elle  est  pourtant  d'un  certain  intérêt  et  il  importe 
de  l'établir  aussi  clairement  que  possible^. 


L'arbitre  proprement  dit  est  celui  qui  est  tenu  de  suivre 
dans  la  procédure  et  le  jugement  les  rigueurs  du  droit;  de- 
vant lui,  l'instruction,  les  formalités  et  la  preuve  se  font  con- 
formément à  la  loi  ordinaire,  et  il  rend  sa  sentence  comme  le 

pic»  :  le  12  mai  1281,  Kiqunrt  Colparl,  Jehan  Cucus,  Marf^iientc  AndriiMi, 
(loliii  de  Slioiçhcrc,  Michel  Cucus,  Jehan  Ilernian  et  (lanin  le  Waskere, 
tous  l>oiirfi;'eoiR,  se  portent  pleiçes,  chacun  pour  le  tout,  et  proumettent  de 
«  tenir  le  dit  Bietermivit  Marin  et  Jvhon  Ansiei  de  font  c/iouqur  il  diront 
et  devineront f  si  ntmme  tel  content  qui  est  entre  Michiel  Ilildcffort  et 
Jehnn  le  Pape,  soit  de  conte  de  deniers^  de  dete  u  de  tiere  a  de  f/ntn'  t/ne 
ce  ioit,  —  Des  Markz,  La  lettre  de  foire  â  Vpres  aiitreicième  sircle^  p.  47. 

1.  Novclle  82,  chap.  1 1. 

2.  Dk  Hlakio  lui  a  cons^icré,  au  (|uin/ième  siècle,  un  traitr  d(»n(  nous 
avons  dcjA  signalé  Texistence  dans  une  notî».  Son  analyse  esl  minutieuse, 
mais  elle  esl  parfois  confuse  et  apjK'Ilc  des  réserves.  Bien  (piVllc  ne  soit 
pas  de  IVpoipic  cpii  nous  occupe,  nous  ne  manquerons  |)as  cependant  d*y 
avoir  égard. 


266  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

ferait  un  juge;  aussi  le  nomme-l-on  parfois  arbitre  de  droit 
pour  le  distinguer  de  Tarbitrateur  dit  arbitre  d'équité.  Les 
parues  lui  présentent  notamment  leurs  demandes  et  défenses 
par  écrit  pour  aboutir  à  une  litis-contestation  qui  produit  ses 
effets  habituels  ;  elles  prêtent  le  serment  de  calomnie  et  sont 
tenues,  comme  Tarbitre,  à  Tobservation  des  jours  fériés. 

L'arbitrateur,  appelé  également  amiable  compositeur,  ter- 
mine le  différend  des  parties  sans  être  tenu  de  garder  exacte- 
ment les  formalités  de  la  justice  et  la  rigueur  du  droit ^  II  a 

I.  Coûtâmes  de  Beauvaisis^  ch.  xli,  n»  1296,  p.  167  (éd.  Salmon)  : 
<(  Deus  manières  sont  de  soi  mètre  seur  autrui  :  la  première  manière  si  est 
({uanl  on  se  met,  de  ce  qui  est  en  débat,  à  aler  selonc  fourme  de  droit,  si 
comme  oïr  le  serement  des  parties  et  puis  tesmoignier  seur  ce  dont  les  par- 
ties sont  contraires  par  leur  serement,  et  puis  rendre  sentence  selonc  ce  qui 
est  trouvé;  teus  arbitrages  est  selonc  fourme  de  droit.  La  seconde  manière 
si  est  quant  on  se  met  de  baut  et  de  bas  ou  dit  et  en  Tordenance  de  ceus 
qui  sont  esleu  arbitre.  » 

Pétri  Jacobi  a  Montepessulano  de  arbitrîs  et  arbitratoribus,  no  6  : 
u  Item  arbitrorum  (|uidam  est  electus  a  partibus  non  ut  more  judiciorum 
cognoscat,  sed  ut  quisamicus  inter  parles  ordinetet  disponat,  et  ille  dicetur 
arbitrator  scu  amicabilis  compositor.  » 

Bartole,  (Jnestiones  in  muter iam  arbitrorum  y  n»  2.  «  Arbiter  est  qui 
sibi  partes  judicis  vindicavit.  Arbitrator  autem  est  ille  qui  suo  consilio  tan- 
(|uam  amicabilis  compositor  litem  decidit  bona  fide,  nulla  juris  sollemnitatc 
servata,  absquc  judiciorum  strepitu.  » 

Le  Grand  Couiumier  est  moins  précis.  Par  contre,  la  Pratique  de 
Masuer  posera  très  nettement  la  distinction  :  «  L'arbitre  est  celui  qui  est 
sujet  de  garder  l'ordre  judiciaire  et  juger  selon  le  droit.  L'arbitrateur  et 
amiable  compositeur  est  celui  qui  doit  plutôt  suivre  Téquité  et  n'est  sujet  à 
garder  Tordre  de  droit,  ains  au  contraire  peut  remettre  quelque  chose  de 
la  rigueur  d'iccluy  ». 

BouTiLLiKi\  distingue  l'amiable  compositeur  de  Tarbitrateur,  le  premier, 
appelé  aussi  appayseur  par  l'auteur  de  la  Somme  Rural,  étant  seulement 
celui  qui,  du  consentement  des  parties,  les  met  en  accord;  il  n'en  indique 
pas  moins  la  différence  quant  aux  pouvoirs  entre  l'arbitre  et  l'arbitrateur. 
—  Les  Coutumes  d'Anjou  et  du  Maine  (F.  294,  K.  i^S),  placent  ces  der- 
niers au  même  rang  sur  un  point  spécial  :  elle  les  0|)posent  tous  deux  à 
Tamiable  compositeur  quant  au  recours  devant  un  bonus  rir,  possible  au 
cas  d\rr/>itrium  ou  d'arbitratus,  non  dans  l'hypothèse  où  les  parties 
avaient  choisi  un  amiable  compositeur;  le  motif  était  que  celui-ci  ne  ren- 
dait pas  une  véritable  sentence,  ainsi  que  l'exprimait  déjà  BQUtillier.  Ces 
séparations,  d'ailleurs  peu  précises,  n'étaient  pas  généralement  faites;  nous 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  267 

le  pouvoir  de  prendre  pour  unique  règle  de  sa  procédure  et 
de  sa  décision  les  inspirations  de  Téquité  ;  il  peut  relever  les 
plaideurs  des  déchéances  que  la  loi  prononce  pour  se  faire  lui- 
même  une  sorte  de  législateur  et  attribuer  à  ceux  qui  plaident 
des  droits  qu'il  est  bon  d'élablir  et  (|ue  la  loi  ne  consacre  pas. 
Il  peut  ainsi  tempérer  la  sévérité  de  celle-ci  et,  écoutant  l'équité 
naturelle,  prononcer,  comme  disait  l'orateur  romain  «  non 
prout  lex  sed  prout  humanitas  ant  misericordia  impellet  re- 
ffere*)K  Son  pouvoir  fait  songer  au  juge  d'équité  anglais  ré- 
duisant les  rigueurs  de  la  Common  lato. 

Si  donc  le  rôle  de  l'arbitre  et  de  l'arbitraleur  est  le  même, 
s'ils  doivent  tous  deux,  en  vertu  du  compromis,  décider  dans 
une  (|ueslion,  ils  parviennent  à  leur  but  par  des  moyens  et 
avec  des  pouvoirs  différents. 

Si  nous  voulons  caractériser  ces  derniers  d'après  les  défini- 
tions qui  précèdent,  nous  remarquerons  que  l'arbitre  tend 
davantage  à  se  rapprocher  du  juge  ordinaire,  puisqu'il  rend 
une  décision  en  observant  les  mômes  lois  que  lui  et  suit  la 
procédure  d'une  justice  réglée,  abstraction  faite  des  règles 
incompatibles  avec  son  caractère  privé  et  l'absence  chez  lui 
d'autorité  judiciaire^.  Quant  à  l'arbitraleur,  les  pouvoirs  qui 
lui  sont  conférés  sont  plus  larges,  et  l'on  a  pu  dire  qu'en 
fondant  sa  décision  sur  tous  les  motifs  auxquels  il  croyait  de- 
voir s'arrêter,  en  consacrant  toutes  les  procédures  et  toutes  les 

les  avons  exposées  pour  être  complet,  et  l'on  peut  dire  que  la  doctrine  dis" 
tini^uait  seulement  TarbilTe  et  r«irbitrateur  ou  amiaMe  compositeur. 

I .  (^icERON,  Pro  Ciiieniin.  — On  pourrait  aussi  définir  le  pouvoir  de  Tarbi- 
trateur  par  ces  paroles  de  Sénècjuc  :  «  Non  sub  formula  sed  ex  a?({uo  et  bono 
jiidical.  Kl  absolvere  illi  licet,  et  quanti  vult  taxare  litem.  Nihil  ex  his 
farit  tanquam  justo  minus  fecerit  sed  tanquam  id  quod  constituit  justissi- 
mnm  sit  »  (de  Ciemenlia,  lib.  II,  no  7). 

•/.  BiiuKJAu,  /Je  oppf)sih'one  comprornissi  el  de  ejus  Jorma^n^  3  :  «  Ar- 
\nWv  rornproinissarius  est  qui  coficnoscit  ad  modum  judicis  ».  —  Joannks  i>k 
Blasio,  De  différent  lis  inier  arhitrum  et  arttitratorem^n^Z,  :  a  Arl)iterest 
(pii  quasi  judicis  nolionem  in  cojçnoscendo  et  diffinicndo  ex  consensu  par- 
tiuni  suscipit.   » 


208  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

solulions  qui  lui  paraissaient  équitables  ou  même  utiles,  il 
amenait  les  parties  à  une  sorte  de  transaction  plutôt  qu'il  ne 
prononçait  par  sa  sentence  un  véritable  jugement*, 

XJarbltratus  diffère  cependant  de  la  transaction  comme 
l'arbitrage  proprement  dit  diffère  du  jugement.  La  transac- 
tion a  lieu  moyennant  des  sacrifices  réciproques;  on  ne  les 
constate  pas  toujours  dans  la  décision  rendue  par  l'arbitra- 
teur  qui  le  plus  souvent  fait  un  perdant  et  un  gagnant;  s* 
l'on  peut  dire  qu'ils  existent  dans  Varbitratus,  ils  consistent 
tout  au  plus  dans  l'abandon  réciproque  des  formes  et  des 
règles  du  droit. 

Autre  différence  :  la  décision,  dans  la  transaction,  est  l'œu- 
vre des  parties  elles-mêmes;  dans  Varbitratusj  il  y  a  inter- 
vention d'un  tiers  élu  par  celles-ci. 

Enfin,  il  n'est  pas  permis,  en  l'absence  de  dol,  fraude  ou 
violence,  de  se  pourvoir  de  la  transaction.  Contre  VarbiiratiiSj 
il  y  a  un  recours  possible  devant  un  bonus  vin  lorsque  la 
lésion  qui  en  résulte  est  d'une  certaine  impprtance. 

Quoi  qu'il  en  soit,  par  le  seul  motif  que  les  affaires  s'y  trai- 
tent plus  amiablement  que  dans  l'arbitrage  proprement  dit, 
—  et  c'est  ce  qui  le  rapproche  de  la  transaction,  —  Y  arbitra- 
tus  possède  un  avantage  sur  l'autre  mode  de  procéder.  En 
éloignant  rapplicalion  des  règles  légales,  il  permet  aussi  en 
maintes  occasions  une  plus  grande  justice;  aussi  n'est-il  point 
étonnant  que  les  parties  aient  recours  plus  souvent  à  Varbi^ 
tratus^  soit  en  prenant  directement  des  juges  privés  à  titre 
d'arbitrateurs,  soit  en  leur  laissant  la  faculté  de  décider  comme 


I .  Pétri  Jocobi  a  Montepessntano  de  avbitris  et  arbitratoribtis,  n»  1 5  : 
«  Notaudum  est  quod  senlcntia  arbilralorum  csl  (|ua*dani  (ransactio.  »  — 
Balde,  De  arbitris  (dans  l'édition  du  Spéculum  Judicinte  que  nous  avons 
citée,  à  la  suite  du  chapitre  de  G.  Durand,  p.  ii8  :  «  Arbilrator  aulem  est 
lionus  vir  et  amicahilis  coniposilor  electus  super  lite  transigenda  et  ad  con- 
cordiam  via  a.*quitalis  inter  parte  inducenda.  »  L'auteur  n'en  marque  pas 
moins  les  différences  entre  Varbitratns  et  la  transaction. 


L^ARBITRAGE    DANS   LE    DROIT   FRANÇAIS.  26g 

amiables  compositeurs  ^  L'arbitrage  proprement  dit  n'a  guère 
qu'un  mérite  par  rapport  à  Varbitratas^  celui  d'offrir,  et  dans 
certains  cas  seulement,  de  plus  grandes  garanties. 

Quant  à  l'intérêt  de  la  distinction  qui  nous  occupe  et  qui 
consiste  dans  une  différence  de  pouvoirs,  il  apparaît  à  plu- 
sieurs égards.  Il  a  notamment  une  importance  en  matière  de 
capacité  :  tel  qui  ne  peut  être  arbitre  est  parfois  légalement 
choisi  comme  amiable  compositeur;  la  femme,  par  exemple, 
peut  toujours  être  arbitratrice  et  n'est  arbitre  qu'exceplion- 
nellement;  on  peut  aussi  être  arbitra teur  dans  sa  propre 
cause.  Il  faut  également  signaler  qu'en  matière  d'arbitrage 
proprement  dit,  l'idée  d'après  laquelle  les  parties,  en  prenant 
des  juges  privés,  renonceraient  à  tout  recours  s'applique  en 
principe  d'une  manière  plus  absolue.  Après  un  arbitratusy  o\\ 
peut  au  contraire,  dans  certains  cas,  en  appeler  à  un  bonus 
vir^,  ainsi  que  nous  l'avons  déjà  indi(jué,  et  cela  pour  un 
motif  particulier  :  les  parties,  dans  cette  hypothèse,  ont  en 
effet  compromis  dans  l'espoir  d'une  équité  future,  et  il  ne 
faut  pas  qu'elles  soient  trompées  dans  leur  attente'. 

Ce  dernier  intérêt  rend  particulièrement  utile  dans  la  prati- 
que   la    distinction  entre  YarbitrUini  et   Varbitralus.    Aussi 


1.  De  nos  jours  encore,  les  causes  dispensant  les  arbitres,  d'une  part,  de 
se  conformer  aux  rèsç'les  ordinaires  de  la  procédure,  d'aulre  [>art,  de  se  pro- 
noncer selon  les  règles  du  droit,  sontde  style  dans  les  compromis,  art.  1019, 
Code  de  procédure  civile,  permelUnit  déroj^ation  ù  1009. 

2.  L'origine  de  cet  intérêt  se  trouve  dans  le  droit  romain  au({uel  est 
éti^lement  emprunté  le  terme  d^(trfji/rfiius,  D.  7G  Pro  SoriOy  XVII,  II. 
{Proruliis,  lib.  V,  Kpistnbu'um.)  O  texte  relatif  à  une  estimation  à  faire 
au  cas  de  société  sépare  nettement  Varbitrinm  de  Varbifra/us,  le  premier 
devant  être  observé  (ju*il  soit  juste  ou  injuste;  Tautre,  —  c'est  l'hypothèse 
prévue  avec  Texpertise,  —  j)ouvant  être  corrigé  grâce  à  un  recours  devant 
un  bonus  vir  choisi  par  compromis  ou  devant  un  juré  judiciaire. 

3.  Balde,  o/j.  <•//.,  p.  118  :  <(  In  arbitramento  vidclur  compromissum 
super  sjm;  futura»  a'cpia?  pronunciationis  :  nou  tamen  ha'c  spes  conditiouem 
facit,  sed  modum  et  exceptionem  parit  et  jus  petendi  reductionem.  »  —  On 
renonçait  souvent  dans  le  compromis  à  toutes  voies  de  recours  ou  réclama- 
tions possibles. 


270  RECUEIL    DE   LÉGISLATION. 

devons -nous    nous  demander  comment  on   peut  les   recon- 


naître. 


La  solution  du  problème  s'obtient  par  une  lecture  du  com- 
promis ou  l'examen  de  la  procédure  et  de  la  sentence. 

A)  Quand  peut-on  reconnaître,  d'après  le  compromis,  s'il 
s'agit  d'un  arbitre  ou  d'un  arbitrateur?  Deux  hypothèses 

peuvent  se  présenter  :  les  parties  ont  désigné  expressément 
en  quelle  qualité  elles  choisissaient  telle  personne  ou  il  appa- 
raît des  clauses  de  Pacte  et  des  pouvoirs  qui  y  sont  insérés, 
quel  titre  elles  entendaient  donner  au  pacificateur  qui  termine- 
rait leur  contestation. 

Et  tout  d'abord,  les  parties  ont  pu  se  prononcer  expres- 
sément sur  la  question  qui  nous  intéresse.  Pour  l'arbitrage 
proprement  dit,  les  termes  les  plus  simples  sont  la  désigna- 
tion de  telle  personne  comme  arbitre  sans  aucune  autre 
précision  à  la  suite,  ou  la  seule  concession  de  Varbitriiim  ; 
pour  l'autre  forme  d'arbitrage,  on  prend  (juclqu'un  comme 
arbitrateur',  comme  amiable  compositeur,  on  promet  d'obéir 
à  son  arbitratus. 

D'autres  fois,  au  lieu  de  ces  qualificatifs  peu  douteux  au  pre- 
mier abord,  il  en  est  d'autres  plus  vagues  que  l'on  copiait  et 
repétait  à  la  suite  des  formulaires  et  qu'il  était  coutume  d'usi- 
tcr;  par  exemple,  on  compromettait  sur  (|uel(|u'un  ut  in 
bonam  uiruniy  ut  in  disceptatorem,  dijinitoreni  litis,  ordina- 
toreniy  ut  in  judicern  partium^  etc..  Les  formules  sont 
variées;  certains  plaideurs,  sans  donner  de  (|ualificatif,  choisis- 
saient tout  simplement  quelqu'un  pour  quil  prononce  sur  la 
controverse. 

I .  Exemple  :  Compromis  entre  le  vicomte  et  rarclievtvjiie  de  Narbonne, 
i3  mai  127O.  Bibl,  de  V Ecole  des  charteSy  t.  LX  (aimrc  1879),  p.  /\'^(j. 
Dans  tout  le  cours  de  la  procédure  il  n'est  (piestion  ([uc  d'arbilrateur  ou 
d'amiable  compositeur. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  271 

Quelle  foi  ajouter  i\  la  première  catégorie  d*expressions  et 
quelle  explication  donner  à  la  seconde?  Tout  d'abord,  il  faut 
se  défier  des  termes  d'arbitres  et  d'arbilrateurs  rencontrés 
souvent  seuls  dès  le  début  du  compromis.  Ils  n'ont  pas  tou- 
jours le  sens  technique  que  nous  leur  avons  donné  et  la  distinc- 
tion entre  les  deux  n'est  pas  toujours  très  nette  dans  res[)rit 
des  parties  ou  des  rédacteurs  de  l'acte.  En  particulier,  les  mois 
arbitre  et  arbitrage  sont  souvent  pris  dans  leur  sens  général 
déjuge  et  justice  privés  sans  signifier  spécialement  l'arbitre 
et  l'arbitrage  proprement  dits.  Il  serait  cependant  plus  proba- 
ble que  l'on  a  su  ce  que  l'on  voulait  dire  lorsqu'on  a  em- 
ployé les  termes  d'arbitrateur  ou  d'amiable  compositeur. 

Pour  avoir  quelque  certitude,  il  y  a  un  moyen  de  contrôle  : 
examiner  les  clauses  suivantes  du  compromis.  Il  est  rare,  en 
effet,  qu'il  n'y  ait  point  pour  nous  renseigner  autre  chose  que 
les  termes  dont  nous  parlions  précédemment.  Au  cas  où  il  en 
serait  ainsi,  force  serait  cependant  d'avoir  égard  à  leurs  sens 
spéciaux.  Mais,  en  général,  l'acte,  qui  est  la  charte  et  \i\  loi  d  es 
arbitres,  en  même  temps  qu'il  fixe  leur  compétence  porte  des 
précisions  sur  les  pouvoirs  et  la  procédure  t\  suivre. 

D(Mix  hypothèses  alors  sont  encore  possibles.  Ou  bien  des 
précisions  confirment  qu'il  s'agit  effectivement  soit  d'un  arbitre 
proprement  dit,  soit  d'un  arbitrateur,  et  il  n'y  a  plus  aucun 
(loule  à  avoir,  ou  bien  il  apparaît  de  ces  autres  termes  du 
roniproniis  une  intention  contraire  à  celle  que  faisaient  prévoir 
les  qualificatifs  du  début  :  tel  désigné. comme  arbitre  se  voit 
conférer  les  pouvoirs  d'un  arbitrateur  ou  inversement.  Dan» 
ce  cas,  il  faut  tenir  compte  de  Tintention  nettement  manifestée 
dans  le  compromis  plutôt  que  d'expressions  n'ayant  le  plus 
souvent  en  fait  rien  de  sacramentel*. 


I .  Exemples  de  clauses  indiquant  uu  arhitratus  :  «  Sine  strepîtu  judicii  et 
jiiris  rii^ore  tali  modo  (}uod  secunduniformam  juris  vel  judicii  non  sit  in  hoc 
arhitrio  prooedeudum,  ordine  judioiario  non  scrvalo;  de  voluutate;  exlraor- 
dinarie,  cic. 


272  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

Ce  qui  nous  sert  ainsi  de  contrôle  expliquera  de  même 
pour  telle  affaire  particulière  les  termes  vagues  que  nous  avons 
également  cités.  Les  mots  bonus  vir,  disceplalor  litisj  etc., 
désigneront  tantôt  un  arbitre,  tantôt  un  arbitrateur. 

En  résumé  donc,  lorsqu'un  compromis,  ne  laissant  pas  le 
choix  entre  les  deux  formes  d'arbitrage,  a  trait  nécessaire- 
ment à  Tune  ou  à  l'autre,  il  faut,  pour  reconnaître  s'il  s'agit 
d'un  arbitre  ou  d'un  arbitrateur,  avoir  égard  aux  diverses 
clauses  de  l'acte  plutôt  qu'au  qualificatif  donné  aux  tiers  dési- 
gnés parles  parties*. 

Ces  clauses  peuvent,  il  est  vrai,  donner  lieu  encore  à  des 
difficultés  lorsque  leur  ensemble  amène  dans  la  personne  du 
tiers  un  mélange  des  qualités  d'arbitre  et  d'arbitrateur.  On 
s'est  demandé  si  le  mélange  était  possible,  et,  au  cas  d'affirma- 
tive, quelle  était  son  influence  sur  la  qualité  du  tiers  choisi  par 
les  parties.  Gomme  ces  clauses  contradictoires  laissent  en 
réalité  un  choix  à  celui-ci  et  que  le  problème  se  posera  en  fait 
pendant  l'instance,  nous  l'examinerons  en  étudiant  un 
deuxième  mode  de  reconnaître  l'arbitre  el  Farbitrateur  auquel 
nous  arrivons  ainsi. 

B)  Des  cas  où  Ton  reconnaît  l'arbitre  de  l'arbitrateur 
d'après  l'examen  de  la  procédure  et  de  la  sentence  —  L'on 

aura  recours  à  ce  moyen  lorsque  les  parties  auront  employé 
uue  clause  si  fréquente  dans  les  actes  qu'elle  était  devenue 
presque  de  style,  lorsqu'ils  auront  compromis  sur  quelqu'un 
tanquani  in  arbitruni  vel  {ou  et)  arbitratoreni  seu  amicabilem 
composîtorem . 

Au  premier  abord,  cela  semble  très  obscur.  G.  Durand  a  pu 
se  demander  quelle  était  la  valeur  d'une  telle  formule  en  exa- 
minant si,  lorsque  la  sentence  sera  rendue^  elle  serait  un 
arbitriuniy  un  arbitraluSj  l'un  et  l'autre  ou  ni  l'un  ni  l'autre, 

1.  Spéculum  judiciale y  loc.  cit.,  §  7,  p.  107,  no  10. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  273 

ce  qui  amènerait  par  avance  la  nullité  du  compromis;  il  rap- 
pelait fort  justement  que  la  question  avait  son  importance, 
car,  disait-il,  il  faut  toujours  obéir  à  un  arbîtrîum,  mais  con- 
tre Varbilrntur  on  a  le  recours  au  «  bonus  vir  ».  En  indiquant 
les  solutions  possibles,  G.  Durand  argumente  de  nombreux 
textes  du  Digeste.  Gomme  conclusion,  il  écarte  la  nullité  du 
compromis;  celui-ci  est  valable  de  par  la  peine  que  Fauteur  du 
Spéculum  suppose  toujours  apposée  et  qui  donne  efficacité  à 
la  sentence;  une  multiplicité  de  termes  ne  change  pas  sa  subs- 
tance et  il  reste  son  but.  La  sentence  est  donc  par  avance 
valable  aussi  bien  comme  arbitrîum  que  comme  arbitratus  ; 
mais  comme  elle  ne  peut  être  à  la  fois  l'un  et  l'autre,  car  sa 
nature  doit  être  une,  elle  sera  l'un  ou  l'autre. 

Dans  le  doute,  venant  de  la  clause  si  Ton  considère  le  côté 
plus  humain  de  Varbitratus  qui  a  pour  guide  l'équité,  il 
semble  que  ce  mode  de  procéder  doit  être  suivi  de  préférence 
par  le  tiers.  Uarbitrîum  est,  il  est  vrai,  plus  définitif  en  ce 
qu'il  ne  rend  possible  aucun  recours  ;  ne  serait-ce  pas  plutôt 
î\  lui  que  Ton  devrait  penser  comme  mettant  plus  sûrement 
fin  aux  procès*? 

En  réalité,  tel  n'est  pas  le  sens  de  la  formule.  A  priori,  on 
ne  peut  point  dire  si,  pour  tel  ou  tel  motif,  il  doit  y  avoir  arbi- 
irîum  ou  arbitratus.  Les  parties,  en  insérant  la  clause  disant 
qu'elles  compromettent  tanquam  in  arbitrum  et  arbitratoreni 
seu  amicabilem  compositorem,  ont  entendu  laisser  aux  tiers 
désignés  par  elles  et  auxquels  elles  n'attribuent  spécialement 
aucune  (|ualité  un  choix  entre  les  deux  procédures  dont  nous 
nous  occupons.  Au  lieu  de  juger  en  tant  qu'arbitres  propre- 
ment dits  dans  toute  la  rigueur  des  droits  qu'ils  suivront  si 
la  gravité  de  la  cause  exige  selon  eux  de  grandes  garanties, 
ceux-ci  ont  la  faculté  d'adopter  le  mode  plus  simple  et  peut- 
être  plus    équitable  de  Varbitratus.  La  clause  conférant  ce 

I.  Spéculum  /ufticinle,  loc.  cit.,  §  7,  p.  107,  no»  6  à  9. 

18 


274  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

droit  s'exprimait  parfois  avec  une  certaine  richesse  de  termes 
qui  la  précisaient  et  l'expliquaient  \ 

Il  y  aura  donc  dans  ce  cas  un  seul  moyen  de  reconnaître 
si  dans  telle  affaire  il  y  a  eu  arbitrium  ou  arbitratus.  Exa- 
miner si  le  tiers  a  procédé  et  décidé  comme  un  véritable 
juge;  dans  ce  cas,  il  aura  rempli  le  rôle  d'un  arbitre  propre- 
ment dit;  dans  le  cas  contraire,  s'il  a  fait  l'instruction  comme 
bon  lui  semblait,  s'il  a  prononcé  comme  le  lui  dictaient 
Féquité  et  sa  conscience,  sans  avoir  égard  aux  rigueurs  du 
droit,  il  aura  été  un  arbitrateur'. 

1.  Différend  entre  les  consuls  de  Paraiers  et  Sicard  de  Montaut,  i255  : 
Compromis  «  in  Aymericum  Palhcrii  tanquam  arbitrum  vel  arbilralorem 
seii  amicabilem  compositorera,  ita  videlicet  quod  quicquid  arbiter  seu arbi- 
trator  scu  amicabilis  couiposilor  difHniat  intcr  ipsos  jure  vel  amicabili  com- 
positionc  seu  qualibet  alia  voluntate,  servato  juris  online  vel  etiam  non  ser- 
vato,  vel  quocumque  modo  de  predicla  questione  parles  ralum  habebunt  ». 
(Ilist.  de  LanguedoCy  édil.  Privai,  tome  VIIÏ,  col.  1367.) 

Différend  entre  Tabbé  et  les  consuls  d'Aurillac  (1280)  :  Eustache  de 
Beaumarchais  choisi  «  tanquam  arbitrum  seu  amicabilem  compositorem 
vel  pro  voluntale  dictatorem. . .  ilii  quod  possit  super  cis  procedere  et  arbi" 
trari  simpliciter  et  de  planp  juris  ordine  servato  vel  pcnilus  prelermisso; 
in  scriptis  vel  sine  scriptis...  »  (Rivière,  Hisl.  des  Inslit.  de  l'Auvergne, 
p.  296.) 

Différend  entre  Tévèque  et  le  chapitre  de  Tarbes  d'une  part  et  Guillauino 
d'Abadie  et  Condor  sa  femme  d*autre  part  (129G)  :  «  Promitlenles  diclœ  par- 
les quod  tencbunt  inviolabiliter  et  servabuul  quic(iuid  dictus  oFHcialis  dicet 
et  difHniet  tanquam  arbiter  vel  arbitrator  vel  amicabilis  compositor,  parli- 
bus  presenlibus  vel  abscntibus,  tempore  feriato  vel  non  feriato,  in  scriptis 
vel  sine  scriptis,  juris  ordine  servato  vel  non  servato,  ubicumque,  etc.,  (jua- 
litercumque  eidem  officiali  >'isum  fuerit  expedire  vel  suc  placucrit  voluu- 
tali.  »  (Archives  des  Hautes-Pyrénées,  G,  284.) 

2.  Speculain  Judiciale^  op.  cit.,  §  7,  p-  107,  n»  10.  Baktole,  (Jnestiones 
in  materiam  arhitrornm,  no  7.  «  Quid  si  dubitetur  an  sentent ia  sit  lata  ab 
arbilro  vel  arbitralore.  Dico  processus  ne^ocii  facti  per  hoiuincm  ipsum 
electum  ab  ipsis  litig'atoribus  super  hoc  oslcndet  et  dcclarabil  an  laUi  fuerit 
senlentia  in  arbilro  an  in  arbitralore.  » 

Lanfranc,  (tp.  cii.,  p.  95,  n®  3  :  «  Dictum  est  in  compromisso  quoJ  laies 
compromiserunt  in  Titium  arbitrum  et  arbilralorem;  ([ua»ro  au  senlentia 
cxiude  lata  censebitur  senlentia  arbitn  arbitratoris?  Respoudeo  :  ex  modo 
procedendi  hoc  cognoscilur.  Nam,  si  processum  est  ordine  judiciario  ser- 
vato, porrectus  est  libellus  et  litis  conteslalio,  tune  dicilur  talis  senlentia 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  275 

Mais  il  peut  arriver  que  le  tiers,  au  lieu  de  choisir  nette- 
ment la  qualité  d'arbitre  ou  d'arbitrateur,  use  à  la  fois  des 
pouvoirs    de  l'un  et   de  l'autre.   Par  exemple,    au  début  de 

l'instance,  il  suit  la  procédure  réservée  au  premier  et  à  la  fin 
il  juge  comme  ferait  le  second,  ou  inversement.  Les  avis  sont 
partagés  sur  la  question.  Certains  auteurs,  comme  G.  Durand 
et  Lanfranc^  ont  prétendu  que  cette  qualité  mixte  n'éta't  pas 
possible,  sur  le  motif  principal  qu'en  choisissant  telle  voie  le 
tiers  renonçait  à  l'autre.  Hostiensis  est  d'un  avis  contraire. 
En  fait,  le  mélange  est  assez  fréquent,  autorisé  par  le  large 
pouvoir  que  concède  le  compromis;  l'acte  s'exprime  parfois 
formellement  à  son  sujet';  en  d'autres  occasions,  au  contraire, 
les  parties  le  prohibent,  reconnaissant  ainsi  qu'il  est  en  prin- 
cipe permis"^. 

Quant  à  son  effet  sur  la  possibilité  du  recours,  il  faut  con- 
sidérer en  quelle  qualité  le  tiers  a  terminé  l'instance  :  la  sen- 
tence est  le  but  de  l'arbitrage,  le  résultat  auquel  il  tend  ;  les 
procédés  employés  sont  relativement  secondaires'^.  Tel  donc 
qui  ayant  procédé  comme  arbitre  aura  jugé  comme  arbitra- 

lata  per  arbitrum.  Si  autem  nullus  ordo  judiciarius  servatus  fuerit,  tune 
dicitur  sentcntia  lata  per  arbilratorem.  » 

Idem  :  u  Juliannis  Haptistœ  a  S.  Blasio  de  differentiis  inter  arbitrum 
et  arbitrât orem,  n»"*  lo-ii.  (Juibus  verbis  fiuiil  arbiter  et  arbilralor.  » 

1.  Spéculum  judicia/ey  loc.  cit.,  g  7,  no  9,  p.  107.  —  Lanfranc,  op.  cit.. 
Sept i ma  divisio,  no  0,  p.  97. 

2.  Compromis  entre  les  seigneurs  et  les  consuls  d'Api,  1262  :  pouvoir  de 
décider  «  de  jure  tantum  aul  de  voluntatc  tanlum  aut  [>arlim  de  jure,  par- 
tim  de  voluntate  prout  eis  mclius  videbitur  faciendum  »  (Giraud,  Histoire 
du  Droit  frauçais  au  Moyen-ôgey  t.  II,  p.  128).  — DifFcrend  entre  Tabbc 
et  les  consuls  de  Kitçeac,  i258  :  «  Pronunciabimus,  vel  dicemus  pace,  volun- 
tate seu  judioio,  su  mixtim,  conjunctim,  vel  divisim  »  {Archives  du  Lol^ 
V.  i33). 

3.  «  (Juod  arbitri  via  electa  possemus  nihilominus  redire  ad  viam  arl)i- 
tralorisseu  amicabilis  compositoris  seu  pro  voluntatc  dictatoris  »  (Hivière, 
///*/.  des  Inst.  de  i'Auver(/ne,  p.  29G). 

4.  Hai.iie,  op.  cit.f  p.  1 19  :  «  Kt  si  processit  arbiter  et  difHnivit  ut  arbilra- 
tor,  aucloritateni  tpia  pronunciavit  non  auctoritalem  qua  cognovil  confi- 
dero  «pioad  adniitlendam  vel  respuendam  reduetionis  petitionem  ». 


276  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

leur,  rendra  le  recours  possible;  dans  le  cas  contraire, 
aucune  réplamalion  ne  sera  permise.  S'il  y  a  eu  dans  ia  sen- 
tence certaines  parties  pouvant  être  considérées  comme  un 
arbitriiimy  d'autres  étant  au  contraire  un  arbitratiiSj  le  re- 
cours sera  possible  seulement  en  tant  que  le  tiers  choisi  par 
les  parties  pour  mettre  fin  à  leur  différend  aura  statué  comme 
arbitrateur. 


Nous  terminons  avee  l'exposé  de  ces  règles  l'étude  que 
nous  nous  étions  proposée.  S'il  se  dégage  quelque  conclusion 
de  notre  travail,  c'est  avant  tout  l'intérêt  que  présente  l'arbi- 
trage aux  treizième  et  quatorzième  siècles  ;  la  matière  a  été  jus- 
qu'à présent  assez  négligée  des  juristes,  et  c'est  une  de  ces 
institutions  dont  l'histoire  au  Moyen-âge  est  encore  à  faire. 
Les  idées  exprimées  dans  les  pages  que  nous  avons  écrites 
pourront  servir  d'introduction  à  une  étude  d'ensemble  que 
nous  avons  entreprise  pour  cette  époque.  Nous  essaierons  de 
contribuer  ainsi  à  l'histoire  générale  de  l'arbitiage. 


APPENDICE. 

I.  —  Modèle  de  compromis*. 

«  Titius  et  Seius  voluntarie  et  ex  certa  scientia,  non  per 
errorem,  de  lali  causa,  lite  et  controversia,  quœ  vertitur  et 
verti  speralur  inler  eos,  tali  occasione,  scilicel  cujusdam 
vineœ,  etc..  et  generaliter  de  omnibus  aliis  qua»slionibus, 
litibus  et  controversiis,  quœ  vertuntur  seu  verli  sperantur  seu 

I.  Spéculum  j'udiciale.  De  forma  comproiuissiy  p.  io4. 


L  ARBITRAGE  DANS  LE  DROIT  FRANÇAIS.  277 

quocunque  modo  occasione  praernissorum  verti  possunt  inler 
eos,  in  hoc  compromissîs  expresse,  vel  non,  pro  se  suisque 
heredibus  et  snccessoribus  omnibus  concorditer  compromil- 
tunl  et  conscntiunt  de  allô  et  basso  in  Caium,  electum, 
constitutum,   assumptiim    et   ordinatum    communiter    ab   eis 

tanquam  in  arbitrum,  compromissarium,  arbitratorem,  lau- 
datorem,  diffinitorem  seu  amicabilem  compositorem ,   et 

COmmunem  amicum,  sponte  in  se  hoc  arbitrium  snsripien- 
tem  ;  danles  ei  et  concedentes  plenam  et  liberam  potestatem 
ut  possit  per  se  vel  per  aliuin,  vel  simul  cum  alio  quem  sibi 
voluerit  associare,  usque  ad  talem  dîem  in  prœmissis  et  sin- 

l^ulis,  de  piano,  et  sine  strepitu  et  figura  judicii  examinare, 

cognoscere  :  partes  ad  audiendum  sententiam  seupneceptum, 
vel  ad  alia  citare,  et  diein  ad  pronunciandum  vel  ad  aliud 
pra*fixam  proroçare;  et  per  seipsum  pronunciare  diffinire, 
laudare,  arbitrari,  prœcipere,  et  alte  et  basse,  sicut  ei  vide- 
bitur,  terminare  et  ordinare  semel  et  pluries,  coiijunctim  et 
divisim  simul;  vel  super  altéra  carum ,  ordine  juris  servato 
vel  non  servato,  ordinarie  vel  extraordinarie.  diebus  feriatis 
et  non  feriatis,  sedendo  vel  stando,  in  scriptis  vel  sine  scriptis; 
alias  qualitercunque  et  quandocunque,  prout  sibi  melius  vide- 
bilur  expedire,  nullo  [)ra»termisso  obstante,  omni  hora  loco  et 
ulraque  parle  absente  vel  ulraque  prœsente,  vel  altéra  prav 
sente  et  allera  absente,  cilala  tamen  ;  et  quod  possit  semel  et 
pluries  et  etiam  (piandocun(|uc  suam  sententiam  vel  senlen- 
tias,  diclum  laudum  seu  pronunciationem  interpretari,  decla- 
rare,  corri^ç^ere,  reformare^  si  sibi  videbilur  expedire,  quodque 

si  velut  arbiter  de  aliquibus  vel  omnibus  queestionibus  cog 
noscere  cœperit,  vel  aliquas  terminaverit,  possit  jam  ceeptas 
vel  etiam  nondum  ceeptas,  tanquam  arbitrator  seu  amicabilis 
compositor  assumere,  et  de  ipsis  cognoscere  ac  diffinire,  vel 
e  contra..  ..  Promiserunt  insuper  dicti  Titius  et  Seius  sibi 
adinvicem  pro  se  suisque  heredibus  per  solemnem  stipula- 
tionem  stare,  parère  et  obedire  ejus  banno  et  laudo,  dicto 


278  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

plciie,  arbilrio,  pronunciationi,  praeceplo  seu  praeceplis,  per 
eum  vcl  alios  de  mandato  ejus  facto  sive  faclis  ;  et  mox  eîs 
prolatis  homolog-are  et  approbare ,  et  in  nnllo  contravenire, 
quacunque  ratione,  vel  causa  seu  modo  de  jure  vel  de  facto, 
verbo  vel  opère,  per  se  vel  per  interpositam  personam  quae 
vel  quas  inter  eos  super  quocunque  aut  aliquo  praemissorum 
seu  eorum  occasîone  dixerit,  fecerit,  pronunciaverit,  diffinierit 
seu  fuerit  arbitratus,  et  quod  contra  ejus  praeceptum,  laudum, 
pronunciationem  seu  arbitrium  non  appellabunt,  nec  appella- 
tionem  prosequentur  ;  nullum  rescriptum,  vel  privilegiuin  per 
se  vel  per  alium  impetrabunt,  nec  impetratis  utentur,  nuUam 

exceptionem  opponent,  restitutionem  in  integrum  non  pètent 
nec  illud  corrigi  seu  emendari  per  superiorem  vel  aliquem 
judicem  pètent;  quodque  non  utentur  cujuscunque  legis  vel 
canonis  statuti  seu  consuetudinis  bénéficie,  quod  vitiet,  seu 

vitiare  vel  infirmare  valeat  hujusmodi  compromissum  seu  ar- 
bitrium in  totum,  vei  in  partem  sive  ex  persona  arbilri,  sive 
ex  personis  compromittentiuin ,  sive  ex  forma  compromîssi, 
vel  arbitrii ,  seu  ex  rébus  vel  causis  de  quibus  est  compro- 
missum sive  quacunque  alia  ratione.  Quod  si  facerent  vel  in 
aliquo  contra  prœmissa  vel  aliquod  prœmissorum  venirent, 
promiserunt  solenniter,  utestdictum,  sibi  invicem  et  eidein 
arbilro,  quod  pars  arbitrium  seu  laudum   in   totum  vel    in 

partem  non  servans  parti  servanti  dabit  et  solvet  pœnse 
nomine  decem  lib.  Bon.  et  legalium  Turon.  reficere  ac  rcsar- 
cire  sibi  omnia  damna  et  expensas  et  interesse,  quœ  vel  quas 
ipsum  facere  continçeret  vel  e  iam  sustinere,  sicut  suo  decla- 
raverit  juramenlo;  cui  sine  aliis  probationibus  fidem  plenam 
eis  placuit  adliiberi.  )> 


L  ARBITRAGE    DANS    LE    DROIT    FRANÇAIS.  279 


II.  —  NoLiCE  SUR  LE  Ppocessus  BeliaL 

(Quatorzième  siècle.) 

L'œuvre  curieuse,  assurément  peu  connue,  à  laquelle  nous 
voulons  consacrer  une  courte  étude,  porte  la  date  du  3o  octo- 
bre 1882.  L'auteur  est  Jacobus  de  Tiiehamo,  appelé  aussi 
DE  Angiiarano'.  Né  en  i35o,  il  avait  étudié  le  droit  à  Padoue, 
et  lorsqu'il  écrivit  son  ouvrage,  était  archidiacre  à  Averse, 
près  Naples,  ainsi  qu'il  nous  l'apprend  lui-même  à  la  fin  de 
son  livre  en  disant  aussi  qu'il  avait  alors  (rente-deux  ans.  Il 
fut  par  la  suite  chanoine  d'Uprutina,  évéque  de  Florence  et 
Spoleto,  puis  archevêque  de  Tarente.  Selon  certains,  il  aurait 
aussi  professé  le  droit  canon  à  Padoue.  Il  mourut  en  1^17 '• 

Le  pieux  et  bizarre  roman  qu'il  composa  est  avant  tout 
une  œuvre  théologique  tout  à  la  gloire  du  Sauveur  des  hom- 
mes. Mais  la  forme  qu'il  lui  donna,  un  procès  entre  le  Diable 
et  Jésus-Christ,  en  nous  faisant  assister  aux  phases  diverses 
d'une  procédure  avec  première  instance,  commencement  d'ap- 
pel et  arbitrage  pour  finir,  n'est  pas  sans  intérêt  pour  l'histo- 
rien du  droit.  L'œuvre  du  juriste  eut  quelque  succès  en  son 
temps  et  fut  traduite  en  plusieurs  langues;  peut-être  la  consi- 
dérait-on comme  fort  instructive. 

La  première  édition  du  texte  original,  qui  était  en   latin, 

1.  D'après  Phospeb  Marchand,  Dictionnaire  historique,  l.  II,  p.  117, 
soD  vrai  nom  était  Jacobus  Falladino,  mais  il  était  plus  connu  sous  le  nom 
de  Jac.  de  Theramo,  du  nom  de  la  ville  où  il  était  né;  —  Brunet,  Manuel 
du  libraire,  édi(.  i863,  v»  Theramo,  tome  V,  col.  801. 

2.  Camus  et  Dupin,  Lettres  sur  la  profession  d*avocat  et  bibliothèque 
choisie  des  livres  de  droit,  édil.  1882,  t.  II,  p.  786;  —  Bethmann- 
HoLiAVEG,  Dergermanisch  fiomnnische  Cioilprosesz,  iniMittelalter,i.  VI, 
p.  25 1  ;  —  Franz  von  Holtzendorff,  Rechtslejcicon,  t.  II,  p.  4^5;  — 
ScHULTE,  Geschichte  der  Quellen  und  literatur  der  Canonischen  Rechts, 
tome  II,  p.  377. 


280  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

parut  sans  indication  de  lieu,  en  1472,  sous  le  titre  de  Reve^ 
rendi  patris  domini  Jacobi  de  Theramo  compendium  per^ 
breue,  consolatio  peccatorum  nuncupatuni  et  apud  nonnulos 
Belial  vocitatum.  D'autres  éditions,  datées  ou  non,  furent 
publiées  au  quinzième  siècle  sous  le  titre  précédent  et 
ceux  de  Lis  Christi  et  Belial  et  de  Processus  Luci/eri  ou 
Belial. 

La  première  édition  allemande,  bien  que  non  datée,  est, 
sans  aucun  doute,  plus  ancienne  que  les  précédentes,  car  elle 
fut  imprimée  avec  les  caractères  de  la  Bible  de  Pfister  de  1^62; 
\'4  langue  de  ce  Buc/i  Belial  est  le  haut  saxon.  Des  éditions 
postérieures,  offrant,  il  est  vrai,  des  altérations,  furent  faites 
à  Augsbourg  en  1472  et  i473,  à  Strasbourg  en  i477;  enfin 
parut,  en  1492,  à  Magdebourg,  une  édition  en  bas  saxon', 
où,  comme  dans  les  œuvres  d'Augsbourg,  des  gravures  sur 
bois  sont  insérées  dans  le  texte. 

En  France,  Touvrage  fut  répandu,  en  i48i,  par  un  in-folio 
gothique,  également  avec  figures  sur  bois;  le  livre  est  attri- 
bué à  un  atelier  de  Lyon.  C'est  une  traduction  en  notre  lan- 
guCj  dont  l'auteur  est  Pierre  Ferget,  docteur  en  théologie, 
de  Tordre  des  Augustins*.  L'année  suivante,  une  autre  édition 
parut  dans  la  même  ville  qui  ultérieurement  connut  aussi  les 
impressions  de  Mathis  Husz  en  i484  et  1487,  de  Johannes 
Fabri  en  i485  et  il^goy  de  Johannes  de  Vingle  en  i494;  la 
plupart  sont  illustrées.  On  cite  également  des  exemplaires 
provenant  de  presses  parisiennes. 

1.  Behfnls  Klage  over  Jesum.  Mag'dborch  dorch  Mauricium  Brandiss, 
M  CCCG  LXXII,  in-folio. 

2.  La  traduction  a  pour  litre  :  Procès  de  Délinl  à  rencontre  île  Jésus. 
Au  recto  du  dernier  feuillel  se  lisent  les  liiçnes  suivantes  :  «  Cv  finit  le 
livre  nommé  la  consolacion  des  pouvres  pécheurs  nouvellement  translaté 
de  latin  en  françoys  par  frerc  Pierre  Fcriçet  docteur  en  théolotj^ie  de  l'ordre 
des  Augustins.  Auquel  livre  est  contenu  ung  procès  esmeu  par  une  manière 
de  contemplation  entre  Moyse  procureur  de  Jhesus  Christ  d'une  part  et  Belial 
procureur  denfcr  de  l'autre  part,  l^n  de  grâce  mil.  C(XCXXX1  >»,  in-folio 
goth.  de  iG4  f<^». 


l'arbitrage  dans  le  droit  français,  281 

Une  traduction  hollandaise  '  fut  imprimée  à  Harlem  en  i484'. 

La  dernière  édition  connue  est  celle  du  Processus  juris 
/oco'Serius^,  recueil  de  964  pages  in-8*',  publiée  à  Hanovre 
en  161 1  et  comprenant,  outre  notre  roman,  le  Processus 
Sathaiiœ  contra  Virginem  coram  judice  Jesu^  dont  le  roma- 
niste Bartole  a  fait  un  cadre  pour  des  exposés  de  procédure, 
et  les  Arresta  Amorum  de  Martial  d'Auvergne,  œuvre 
curieuse  du  début  du  seizième  siècle,  fictions  et  espèces  ga- 
lantes imaginées  pour  faire  connaître  les  principes  du  droit  ^ 
L'histoire  de  Belial  est  accompagnée  des  commentaires  de 
Jacques  Ayrer  qui,  en  1600,  avait  déjà  donné  à  Francfort 
une  imitation  de  l'ouvrage  de  Jacobus  de  Theramo^ 

Nous  n'avons  pu  encore  nous  procurer  aucun  exemplaire 
de  cette  dernière  édition,  très  rare  comme  les  précédentes, 
mais  nous  avons  consulté  quatre  autres  textes,  un  incunable 
du  quinzième  siècle,  sans  date,  à  la  bibliothèque  Sainte^ 
Geneuièoe  à  Paris  ^,  dont  le  texte  doit  être  identique  à  celui 
de  i^'j'i;  un  imprimé  et  deux  manuscrits  sur  papier  à  la  bi" 
bliothèque  royale  de  Bruxelles'^ . 

De  ces  derniers,  l'un  du  quinzième  siècle,  offre  un   texte 


1 .  Der  Sonderen  troest  ofte  Procès  tusschen  Belial  emle  Moijses,  Toi 
llaericm  in  Holland,  Jacob  Hellaerl,  M  CCCC  LXXXIV,  in-folio. 

2.  Pour  la  description  de  ces  éditions  et  plus  amples  détails  à  leur  sujet, 
cf.  Brlnet,  Mannel  du  libraire,  loc.  cit.  ;  —  Graesse,  Trésor  des  livres 
rares  et  précieux,  vo  Theranio,  vol.  6,  2e  partie,  p.  1 29. 

3.  Hrunet,  «p.  cil. y  vo  Processus,  t.  IV,  p.  894;  —  Graesse,  op.  cit., 
vo  Processus,  t.  V,  p.  /|52;  — Camus  cl  Dupin,  op.  cit.,  l.  Il,  (».  781. 

/|.  (Ju*on  nous  permette  de  signaler  incidemment  rexistence  d'une  édition 
de  ce  dernier  ouvrajçe  avec  commentaires  érudits  de  Benoisl  de  Court  (i54/|) 
à  la  hihliothèque  de  l'Ordre  des  avocats  de  Paris  (no  7018  du  Catalogue). 
L;ini|^let  du  Fresnoy  Ta  aussi  publié  en  1781  ;  2  vol.  in-8". 

f).  HursET,  (tp.  cit.,  vo  Processus. 

t).  Bibliothètpie  Sainte-(ieneviève,  OE,  716,  Processus  Luciferi  contra 
Jesuin  ct,ram  judice  Stdomone;  \i\-t\^  g^oûmywe,  71  folios  à  2  colonnes.  — 
La  Hibliotbèque  nationale  ne  possède  aucune  édition. 

7.  Nous  tenons  à  rcMuercier  ici  le  IV.  P.  Van  tien  Ghein,  conservateur 
de  la  section  des  manuscrits,  de  son  excellent  accueil  cl  de  son  obligeance. 


282  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

latin  ;  il  figure  dans  un  gros  recueil  factice  dont  la  couverture 
porte  le  litre  de  Decisiones  régis  \  L'autre,  de  la  seconde 
moitié  du  quinzième  siècle,  si  Ton  en  juge  à  certains  indices, 
est  une  traduction  allemande  sous  le  titre  de  Goth  und 
Belial^'y  vingt-sept  miniatures  figurant  des  phases  de  la  pro- 
cédure ou  des  scènes  de  la  vie  du  Christ  sont  insérées  dans  le 
texte;  le  dessin,  sans  être  très  habile,  recherche  cependant 
une  certaine  vie  dans  l'exécution. 

Quant  à  Fincunable  de  Bruxelles  ^,  c'est  la  traduction  fran- 
çaise de  Pierre  Ferget.  Si  on  la  compare  avec  le  texte  latin, 
il  semble  que  certaines  parties  ont  été  développées  et  on  re- 
marque que  l'histoire  est  divisée  en  quatre-vingt-dix-sept  cha- 
pitres, alors  que  l'incunable  de  Paris  en  offre  soixante  et  onze  ; 
mais  l'impression  est  plus  correcte  et  .plus  nette  que  dans  cette 
dernière  édition.  De  très  nombreuses  gravures  sur  bois,  une 
par  chapitre,  illustrent  le  récit.  Ce  sont  de  simples  dessins  au 
trait  assez  rapidement  exécutés  par  un  artiste  modeste;  mais, 
en  rendant  les  explications  plus  vivantes,  elles  sont  d'un 
amusant  intérêt  ^. 

C'est  d'après  celle  édition  et  Tincunable  de  la  bibliothèque 
Sainte-Geneviève  que  nous  allons  maintenant  donner  une 
rapide  analyse  du  Processus  BeliaL 


1.  Bibliothèque  royale  de  Bruxelles,  section  des  manuscrits,  nos  5427-83, 
f«s  18')  à  274. 

2.  Bibliothèque  royale  de  Bruxelles,  section  des  manuscrits,  no  i  634, 
i35  folios. 

3.  Bibliothèque  royale  de  Bruxelles.  Incunable  n»  i383.  «  A  este  imprime 
à  lyon  sur  le  rosuc  par  Johan  de  Vingle  lan  de  grâce  mil.  CCCC.  LXXXXIV.  » 
Petit  in-folio  got.  de  120  fo». 

4.  Les  personnages  sont  en  costumes  moyenâgeux,  vêlements  de  clercs, 
en  général,  avec  collet  à  capuchon,  chaperon  ou  bonnet.  Le  roi  David  est 
couronné;  rcmpereiir  Auguste  est  ceint  d*un  diadème;  Moïse  porte  un  long 
manteau  et  son  front  laisse  voir  les  petites  flammes  (pii  rilluminèrent  au 
retour  du  Sinaï.  Bélial,  aux  longues  cornes  et  aux  pieds  fourchus,  est  vêtu 
d'une  blouse  serrée  à  la  taille. 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  283 

Analyse  du  processus  Belial.  —  Jésus,  comme  nous  l'ap- 
prennent les  Evangiles,  était  descendu  aux  Enfers;  les  diables, 
en  le  voyant  venir,  s'étaient  bien  mis  en  état  de  défense,  mais 
le  Seigneur,  «  avec  grande  impétuosité  et  puissance,  rompit 
les  portes  d'airain  et  les  verroux  de  fer,  et  avec  blanche  ban- 
nière et  rouge  croix  murailles  et  tours  et  diables  abattit,  en- 
trant dedans  comme  victorieux  chevalier  \  »  Puis,  parmi  les 
prisonniers  du  démon ,  il  sauva  ceux  qu'il  connut  être  siens 
et  les  envoya  au  Paradis;  avant  de  se  retirer,  il  enchaîna 
Satan  «  au  fond  du  lac  infernal  ». 

Le  prince  des  ténèbres,  furieux  de  cette  violation  de  domi- 
cile et  d'une  telle  atteinte  à  ses  droits,  —  il  prétendait  avoir 
juridiction  sur  tous  les  hommes  et  le  monde  entier,  —  consti- 
tue pour  procureur  Belial  et  le  charge  de  porter  une  plainle 
à  Dieu  le  Père.  Celui-ci,  entouré  de  ses  quatre  Evangélistes, 
reçoit  l'envoyé  du  démon  et,  sur  sa  demande  de  confier  la 
cause  à  un  tiers  neutre  et  impartial,  désigne  comme  juge 
Salomon,  roi  de  Jérusalem.  Le  sergent  Azael  cite  à  compa- 
raître Jésus  qui,  à  son  tour,  constitue  Moïse  pour  procureur. 
Le  procès  va  donc  désormais  s'engager  entre  celui-ci  et  Belial 
sur  le  point  grave  de  savoir  auquel,  de  Jésus-Christ  ou  de 
Satan,  appartient  la  domination  universelle.  On  s'envoie  alors 
des  libelles,  on  réplique  par  des  écrits  régulièrement  rédigés, 
on  prête  le  serment  de  calomnie,  on  fait  valoir  des  exceptions 
qui  amènent  un  interlocutoire  de  Salomon;  des  témoins  com- 
paraissent :  David,  Isaïe,  Ezéchiel  et  saint  Jean-Baptiste  sont 
du  nombre.  Belial  se  défend  avec  éloquence  et  comme  il  peut; 
il  va  jusqu'à  mettre  genoux  à  terre  pour  implorer  Salomon 
et  faire  appel  à  sa  bonne  justice.  Mais  Moïse  sait  toujours' 
comment  répondre,  et,  en  fin  de  compte,  produit  un  document 
des  plus  précieux  :  il  lit  à  Salomon  le  livre  de  Daniel.  Le  juge 

I.  Incunable  de  Bruxelles.  —  Sur  la  gravure,  le  décor  de  la  scène  es 
une  forteresse  ;  les  diables  la  défendent  en  lançant  des  flèches  du  sommet 
des  tours  et  Jésus  assiège  comme  Tindique  le  texte. 


284  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

se  rend  aux  explications  fournies  et  se  prononce  en  faveur  de 
Jésus  :  il  est  dit  que  Satan  n'a  aucun  droit  ni  juridiction  sur 
la  terre  et  ses  habitants,  et  comme  cause  de  tous  maux  a  été 
fort  justement  enchaîné  aux  Enfers.  Puis  le  notaire  Daniel 
dresse,  bien  en  forme,  acte  de  cette  sentence. 

Belial,  comme  bien  on  pense,  est  loin  d'être  satisfait;  l'his- 
toire nous  le  montre  «  magnis  clamoribus  excitatus  et  rugiens 
ut  leo  ».  Il  adresse  au  juge  des  reproches,  Taccuse  de  partia- 
lité. «  Si  tu  n'es  pas  satisfait,  réplique  Salomon  peut-être 
un  peu  vexé  de  telles  remarques,  eh  bien,  appelle  au  juge 
supérieur  !  »  Belial  suit  le  conseil  et  revient  vers  Dieu  le  Père 
qui  donne  ordre  de  porter  l'affaire  devant  Joseph ,  fils  de 
Jacob. 

A  peine  la  procédure  est-elle  commencée  que  des  délais  sont 
accordés  aux  parties  pour  produire  leurs  pièces.  Belial,  qui  se 
sentait  lui-même  en  mauvaise  situation,  profite  de  l'occasion 
pour  descendre  aux  Enfers  demander  conseil  à  son  maître.  «  Je 
crains,  dit-il,  que  nous  ne  succombions  en  cause  d'appel  ;  je 
ne  sais  plus  que  dire  !  »  Un  conseil  de  diables  est  immédiate- 
ment assemblé,  et  c'est  maintenant  que  l'histoire  devient  inté- 
ressante pour  nous.  «  Nous  pourrions  faire  un  compromis 
avec  notre  adversaire,  disent  quelques-uns,  et  soumettre  notre 
cause  à  des  arbitres;  peut-être  ainsi  aurions-nous  plus  de 
chances.  »  L'idée  est  trouvée  excellente  et  Belial  court  de 
suite  en  parler  au  roi  David,  lui  demandant  d'être  médiateur. 
Le  prophète  accepte  et  va  sans  tarder  trouver  Moïse  à  qui  il 
loue  les  avantages  de  l'arbitrage.  «  Je  sais,  dit-il,  que  toute  la 
justice  est  pour  toi;  tu  peux,  dès  lors,  suivre  sans  crainte  le 
conseil  que  je  le  donne  de  choisir  des  juges  privés.  »  Moïse 
hésite  d'abord  et  semble  préférer  une  bonne  sentence  de  ma- 
gistrats réguliers;  sur  le  conseil  de  Jésus,  qu'il  va  trouver  et 
qui  lui  donne  par  écrit  [)ouvoir  d'élire  des  arbitres,  il  se  rend 
pourtant  aux  excellentes  paroles  de  David. 

Pendant  qu'il  est  ensuite  en  conférence  à  nouveau  avec  ce 


l'arbitrage  dans  le  droit  français.  3)^5 

dernier,  Betial  frappe  fort  à  propos  k  la  porle.  Le  prophète 
ménage  alors  une  entrevue  entre  les  plaideurs  et  obtient  leur 
acceptation  d'un  compromis,  tous  deux  reconnaissant  que 
l'affaire  dure  depuis  trop  longtemps  et  cjue  les  frais  sont  consi- 
dérables. Moïse  nomme  pour  arbitres  Arislule  et  Isaïe;  Belial 
désigne  l'empereur  Auguste  et  Jérémie.  Pour  le  cas  où  les 
juges  précédents  ne  pourraient  s'accorder  et  afin  que  le  com- 
promis ait  quelque  efficacité,  on  songe  aussi,  en  suivant  le 


€ommrnt  Ira  partira  se  mirfnt  tn  compromie. 

conseil  des  lois,  à  choisir  un  tiers  arbitre;  comme  d'après  le 
droit  canon  on  peut  prendre  comme  lel  un  juge  régulier,  les 
parties  désignent  Jose|»h. 

Ainsi  intervient  l'arbilrage  qui  amenait  rupture  de  l'instance 
d'appel.  Après  les  conversations  préliminaires,  l'acte  de  com- 
promis est  dressé,  fort  bien,  par  ma  foi,  et  avec  les  clauses 
liabituellement  usitées.  Les  parties  y  témoignent  qu'elles  re- 
courent de  leur  plein  gré  à  l'arbitrage,  rappellent  la  cause 
qui  les  divise  et  nomment  leurs  arbitres.  Elles  donnent  à  ces 


386  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

derniers  pleins  pouvoirs  dans  l'examen  de  l'afïaire  avec  fa- 
culté de  ju^er  selon  le  droit  ou  sans  observer  ses  règles;  elles 
fixent  un  délai  dsns  lequel  la  sentence  devra  être  rendue,  et, 
sous  ia  sanction  d'une  peine,  promettent  pour  eux,  leurs  maî- 
tres el  leurs  successeurs,  de  respecter  ia  décision  future,  re- 
nonçant par  avance  à  tous  moyens  d'appel,  à  toute  exception 
ou  privilège  fournis  par  les  lois  civiles  ou  le  droit  canon.  Cet 
engagement  solennel,  exprimé  comme  toujours  avec  une  cer- 


Commenl  Ue  pattirs  préerntfttt  leur  compromio. 

laine  richesse  de  termes,  est  fortifié  par  un  serment  sur  les 
Evangiles  que  Iteliitl,  pour  sa  part,  [)rélc  fort  sérieusement. 
Une  atnusunte  gravure  dont  nous  donnons  la  reproduction 
nous  montre  un  petit  scribe  tenant  les  livres  suints  devant  les 
parties  et  le  roi  David  assistant  à  l'acte  comme  témoin. 

Les  arbitres,  selon  la  règle,  acceptent  le  compromis  et  s'en- 
^aifcnt  à  remplir  les  fonctions  qui  leur  sont  <lévolues.  Tenant 
en  mains  leurs  pièces  de  procédure  dùnienl  scellées,  les  parties 
paraissent  alors  devant  eux  et  exposent  leur  alTaire  {figure  a). 


Pui 


l\hbitrage  dans  le  droit  français.  387 

:  intervient  la  dt^libération  des  jii^es  ;   chacun  d'eux,  à 


son  tour,  donne  son  avis  et  la  ri^union  devient  prt^tcxte  à  de 
longues  discussions  ou  exposés  sur  des  (questions  théologiques 
et  morales  '.  Nous  n'insistons  pas  naturellement  à  leur  sujet; 
l'idée  dominante  est  celle  du  jugement  dernier  et  d'une  sépa- 
ration entre  les  justes  et  les   méchants,  l'intercession   de  la 


chrétiens  pécheurs  de   n'élre   pas 


S'fneujJt  comme  parlr  l'arbilrr  (DcUvirit  ttnpcrcur  \>t  Roinr. 

Vierge  Marie  assurant  a 
traités  trop  durement  '*, 

I.  L'empereur  Auguale,  d'un  oir  grnve,  commence  par  faire  amende 
honnrnhle  en  afîîrmnnt  sn  croyance  dans  le  Sauveur  des  hommes  ;  il  n'au- 
rail  pas  dû  )>ermeUre,  dit-il,  qu'on  le  divinisiU  lui-même  et  retcrellc  de 
[l'avoir  paa  en  Non  temjis  adurù  Jt-^us-Christ  {Jigiire  3). 

a.  De  cupieiise»  «ravures  tî^renl  les  péchés  et  des  scènes  foni  compren- 
dre ce  qu'ont  de  réprêhcnsihie  l'avarice,  la  luxure,  la  colère  el  autres  vices. 
—  SiifnalonH  auHsii  les  lablcaux  représenlimt  I'A)>olhéoBe  de  Jésus-Chrisl  et 
le  JuifenienI  dernier.  Dieu  est.  dans  celui-ci,  assis  au  milieu  des  nuages; 
di'rrière  lui  est  un  glaive  de  justice,  Kymbole  de  sa  puisKttncc;  des  papes  et 
des  évéques  sont  à  ses  cOlés  et  deux  des  etiges  ijui  l'enloureul  sonnent  de 
lu  ln>m[)ettc.  Sur  le  ninmiscrît  ollemanil,  on  voit  les  nmrlH  a>ir\'iT  de  terre  et 
tendre  vers  leur  Juge  des  mains  suppliantes. 


288  RECUErL   DE   LiSgISLATION. 

Finalement,  les  arbitres  se  mettent  d'accord.  Les  parties  se 
rendent  à  la  citation  qui  leur  ordonne,  selon  la  loi,  de  venir 
entendre  le  jugement,  et,  en  leur  présence,  Jérémie  donne 
lecture  de  la  décision  qui  est  loin  de  reconnaître  la  toute- 
puissance  de  Belial. 

L'acte  est  dressé  pro  bono  pacis  et  concordie  et  vigore 
compromissi ;  il  rappelle  les  engagements  pris  par  les  parties 
et  porte  comme  garantie  d'un  acquiescement  à  la  décision 
leur  signature  à  côté  de  celle  des  arbitres  et  des  témoins.  II 
en  est  fait  plusieurs  copies  que  Moïse  et  Belial  vont  porter  à 
leurs  maîtres.  Jésus  et  ses  disciples  sont  dans  la  joie.  Mais  en 
enfer  on  est  fort  en  colère  ;  Belzébuth,  Astaroth  et  Belphegor 
discutent  violemment  et  tout  le  monde  affirme  qu'il  n'a  aucune 
croyance  dans  le  Fils  de  Dieu. 

L'histoire  se  termine  par  le  récit  de  l'Ascension  de  Jésus- 
Christ  et  de  la  descente  du  Saint-Esprit  sur  ses  apôtres. 

Tel  est  le  processus  Belial.  Son  texte  est  riche  en  détails 
sur  la  procédure  et  les  réflexions  de  ses  personnages  sont 
souvent  des  remarques  fort  judicieuses.  Sans  doute,  il  n'y  a 
peut-être  pas  toujours  une  exactitude  juridique  bien  précise, 
—  le  cadre  en  est  la  cause,  —  mais  en  ce  bon  temps  dont 
parle  Boileau, 

Où  l'on  jouait  les  saints  et  Dieu  par  piété, 

il  mérite  cependant  d'être  retenu.  En  l'utilisant  avec  pru- 
dence, on  peut  compter  ce  roman  parmi  ce  qu'on  est  convenu 
d'appeler  les  sources  extra-juridiques  du  droit.' 

J.    FOURGOUS. 


EXPOSÉ  DES  THÉORIES  ALLEMANDES 


SUR  L'ACTE  COMPLEXE 


1.  Vacte  juridique.  —  L'activité  que  les  individus  peuvent 
développer  dans  le  domaine  du  droit  est  la  source  de  mani- 
festations très  variées  auxquelles  la  doctrine  a  donné  le  nom 
d'actes  juridiques.  Quelle  que  soit,  en  effet,  leur  diversité,  ces 
manifestations  n'en  ont  pas  moins  un  fondement  identique 
dont  la  recherche  a  toujours  sollicité  les  travaux  des  juris- 
consultes, désireux  de  dégager  cet  élément  commun  afin  de 
donner  des  contours  plus  précis  à  cette  figure  un  peu  vague 
qui  est  celle  de  l'acte  juridique,  afin  d'analyser  aussi  avec 
plus  de  profondeur  les  divers  aspects  sous  lesquels  elle  s'offre 
à  nos  investigations. 

L'acte  étant,  comme  nous  venons  de  le  dire,  l'aspect  sous 
lequel  se  manifeste  l'activité  juridique  des  individus,  il  sem- 
blait tout  naturel  de  voir  dans  la  volonté  interne  de  son  au- 
teur le  dernier  élément  et  comme  l'atome  constitutif  de  tout 
le  commerce  juridique.  Remonter  aussi  haut  dans  la  genèse 
de  l'acte,  c'était  cependant  sortir  du  domaine  du  droit  pour 
entrer  dans  celui  de  la  psychologie,  et  cela  n'était  pas  sans 
dangers.  Voir  dans  l'acte  juridique  la  manifestation  de  la 
volonté  interne  d'un  individu,  c'était  arriver  par  une  pente 
naturelle  à  décréter  la  souveraineté  juridique  de  cette  volonté 

19 


290  AECCEIL    DE    LEGISLATION. 

psychologique,  c'était  obliger  le  juge  à  tenir  compte  des  in- 
tentions de  l'auteur  de  l'acte,  au  grand  préjudice  des  tiers  qui 
s'étaient  trouvés  hors  d'état  de  les  connaître.  Une  pareille 
doctrine  avait  présenté  peu  d'inconvénients  à  l'époque  où  le 
contrat  inter  prœsentes  était  la  base  du  «  commercium  inter 
vioos  »  ;  la  discussion  qui  précède  la  conclusion  de  la  conven- 
tion permettait,  en  effet,  à  chacune  des  parties  de  connaître 
tout  ce  que  son  cocontractant  avait  entendu  faire  en  accom- 
plissant l'acte  par  lequel  ils  se  liaient  réciproquement.  Mais 
un  jour  est  venu  où  les  relations  entre  les  hommes  ont  pris 
des  formes  plus  complexes,  où  le  développement  considérable 
des  rapports  économiques  entre  les  individus  ont  nécessité  des 
procédures  qui  fussent  à  la  fois  plus  expéditives  et  plus  capa- 
bles de  donner  des  garanties  à  tous  les  intérêts  en  présence. 
Le  fondement  de  tout  commerce  juridique  est  ainsi  devenu  le 
crédit,  le  respect  des  intérêts  des  tiers;  il  n'était  donc  plus 
possible  de  donner  à  Tacte  une  base  psychologique  dont  le 
caractère  occulte  présentait  trop  de  dangers  *  ;  aussi,  la  doc- 
trine moderne  a-t-elle  cherché  à  construire  la  théorie  de  l'acte 
sur  un  fondement  vraiment  juridique.  Sans  doute,  elle  ne 
prétendait  pas  le  trouver  en  dehors  de  la  volonté  dont  l'acte 
était  la  manifestation  ;  mais  que  manquait-il  à  l'ancien  fonde- 
ment pour  être  juridique^  pour  respecter  tous  les  intérêts  en 
jeu?  Précisément  que  les  mobiles  psychologûiues  fussent  con- 
nus des  tiers;  il  manquait,  en  un  mot,  à  cette  volonté  interne 
d'avoir  été  émise.  Dès  lors,  le  fondement  juridique  de  l'acte 
va  résider  dans  la  déclaration  de  volonté  Ag  son  auteur;  c'est 
par  cette  «  déclaration  »  que  l'individu  va  manifester  à  l'exté- 
rieur sa  volonté  interne,  va  donc  la  porter  à  la  connaissance 
de  tous,  la  rendre  officielle  et  en  quelque  sorte  définitive  ; 
c'est  par  cette  «  déclaration  »,  enfin,  qu'il  va  engager  sa  res- 


I.  Sur  cette  évolution,  v.  Saleilles,  De  la  déclaration  de  volonté,  1901, 
Introduction. 


SUR  l'acte  complexe.  291 

ponsabilité.  Le  fondement  du  commerce  juridique  devient  dès 
lors  concret  ;  les  «  intentions  »  ne  sont  plus  prises  en  consi- 
dération pour  déterminer  ce  qu'a  «  voulu  »  l'auteur  de  l'acte; 
ces  intentions  ne  relèvent  que  de  la  psychologie  et  la  volonté 
ne  devient  juridique,  c'est-à-dire  susceptible  de  donner  nais- 
sance à  des  actes  capables  de  bénéficier  ou  de  préjudicier  aux 
tiers,  qu'autant  qu'elle  a  été  émise  et  que  dans  la  mesure  où 
elle  a  été  émise  ;  les  tiers  sont  ainsi  rassurés  et  les  exigences 
du  crédit  public  reçoivent  entière  satisfaction'. 

Nantis  de  cet  élément  concret  qu'est  la  déclaration  de  vo- 
lonté, les  jurisconsultes  allaient  reprendre  l'étude  des  actes 
qui  constituent  le  commerce  juridique,  et  cela  en  fonction  des 
différents  aspects  que  cette  déclaration  est  susceptible  de  re- 
vêtir. Les  déclarations  de  volonté  peuvent  varier  dans  leur 
étendue,  dans  leur  contenu,  dans  leurs  effets,  dans  la  qualité 
et  dans  le  nombre  de  leurs  auteurs;  autant  de  chefs  sous  les- 
quels on  peut  grouper  les  divers  actes  juridiques;  c'est  à  la 
dernière  de  ces  classifications  que  se  rattache  la  théorie  de 
l'acte  complexe. 

2.  La  distinction  classique  entre  les  actes  unilatéraux  et 
les  contrats.  —  Les  actes  complexes.  —  Les  actes  juridiques 
ont  été  de  tout  temps  divisés  en  deux  grands  groupes,  eu 
é^^ard  au  nombre  de  leurs  auteurs.  Les  uns  émanent  d'un 
s(Mil  individu  et  sont  le  résultat  d'une  seule  déclaration  de  vo- 
lonté :  ce  sont  les  actes  unilatéraux  ;  les  autres  sont  accom- 
[»lis  par  [»lnsieurs  personnes  émettant  plusieurs  déclarations 
de  volonté  :  ce  s(*nl  les  contrats.  Si  l'on  part  de  la  déclaration 
de  volonté  comme  fondement  de  l'acte^  on  peut  définir  l'acte 
unilatéral,  «  la  déclaration  de  volonté  par  laquelle  celui  qui 

I.  C^f.  Saleilles,  op.  cit.;  Meynial,  Lo  déclaration  de  volonté,  dans  la 
H  frite  trimestrielle  de  droit  civil,  1902,  p.  545;  M.  Hauriou  et  G.  de 
Hezin,  La  déclaration  de  volonté  dans  le  Droit  administratif  français, 
dans  la  Revue  trimestrielle  de  droit  civil,  1908,  p.  543. 


2Q2  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

agit  détermine  lui-même  sa  propre  situation  juridique  ou  celle 
de  ses  biens  »,  —  le  testament,  par  exemple,  —  et  Pacte  plu- 
rilatéral  ou  contrat,  «  la  déclaration  de  volonté  émise  par 
deux  ou  plusieurs  personnes  en  vue  de  créer,  de  maintenir, 
de  modifier  ou  d'éteindre  entre  elles,  —  et  quelquefois  vis- 
à-vis  d'autres  personnes',  —  un  rapport  juridique  déter- 
miné ». 

Cette  antique  distinction  paraissait  définitive;   il   semblait 
difficile,  en  effet,  de  trouver  un  acte  qui  ne  fût  ni   un   acte 
unilatéral  ni  un  contrat.  Sans  doute,  il  pouvait  arriver  à  plu- 
sieurs personnes  d'émettre  des  déclarations  de  volonté  con- 
cordantes sans  avoir  pour  but  de  se  lier  réciproquement   et 
d'élaborer  un  contrat;  mais  l'acte  qui  en  était  le  résultat  ap- 
paraissait  tout   simplement   comme    la   somme   de   plusieurs 
déclarations   unilatérales   de   volonté.    C'est   pourtant    là    ce 
qu'un  groupe  important  de  la  doctrine  allemande  est  venu 
contester.    Pour  ces  auteurs,  le  vieux  dualisme  qui  séparait 
les  actes  juridiques  en  deux  grandes  catégories  a  paru  décou- 
ler d'une  anaivse  insuffisante.   Il  y  a  bien  des  actes  unilaté- 
raux qui  sont  le  résultat  d'une  seule  déclaration  de  volonté* 
il  y  a  aussi  des  contrats,  qui  sont  issus  de  deux  ou  de  plusieurs 
déclarations  de  volonté  par  lesquelles  leurs  auteurs  entendent 
se  lier  réciproquement;  mais  entre  ces  deux  termes  extrêmes 
il  y  a  place  pour  une  troisième  catégorie  d'actes,    ceux  qui 
sont  issus  (le  deux  ou  de  plusieurs  déclarations  de  rolonté  et 
qui  ne  forment  pas  des  contrats.  Deux  copropriétaires,   par 
exemple,  constituent  une  servitude  sur  leur  fonds  indioisj  au 
profil   d'un  fonds  voisin  :    la  théorie  classique   disait   :  celte 
constitution  est  le  résultat  de  la  somme  de  deux  déclarations 
de  volonté  unilatérales,  et  il  n'y  a  là  aucune  formation  nou- 
velle. Affirmation  erronée  pour  les  défenseurs  de  la  théorie  de 
Pacte  complexe  qui  voient  dans  cette  figure  juridique  non  une 

I .  La  stipuUtiou  pour  autrui,  par  exemple.  _^ 


SUR  l'acte  complexe.  293 

somme,  mais  un  produit  de  deux  déclarations  de  volonté  qui, 
par  suite  d'un  phénomène  spécial  que  nous  préciserons,  vont 
donner  naissance  à  une  nouvelle  déclaration  de  volonté,  coni" 
plexe  celle-là,  indépendante  des  précédentes,  et  tirant  de  sq 
complexité  des  effets  juridiques  particuliers  ([ue  Ton  ne  peut 
rattacher  ni  à  des  actes  unilatéraux,  ni  à  des  contrats.  Nous 
allons  passer  rapidement  en  revue  les  opinions  des  auteurs 
allemands  <pii  ont  pris  part  à  cette  discussion  que  la  réfuta- 
tion entreprise  en  1900  par  Gleitsmann  semble  avoir  close 
d'une  manière  définitive,  du  moins  en  Allemagne'. 

3.  Historique  de  la  théorie  de  l'acte  complexe^.  —  A 
pro[)Os  de  la  fondation  des  corporations  par  une  délibération 
volontaire  de  leurs  membres,  (Jierke^  fait,  pour  la  première 
fois,  remarquer  que  les  ententes  préliminaires  tendant  à  leur 
établissement  <(  n'appartiennent  que  par  un  côté  au  droit 
contractuel  ».  Ces  ententes  sont  en  même  temps  les  éléments 
de  l'acte  créateur  qui  appelle  à  l'existence  un  être  social  nou- 
veau. «  Ce  vomplexus  d'actes  préparatoires  présente  ainsi  une 
double  face  :  «  d'une  part,  pluralité  d'actes  juridiques  éma- 
«  nés  de  libres  individus  ;  d'autre  part,  acte  unitaire  d'une 
«  communauté  qui  se  fait  ».  Aussi,  pour  Gierke,  «  cet  acte 
«  d'établissenient  corporatif  n'est  pas  un  contrat,  mais  un 
«  acte  complexe  unilatéral  —  eiiiseitiger  Gesaninitakt  —  qui 

1 .  Kllc  dure  encore  en  Italie,  où  la  ihéorie  de  Taclc  complexe  est  passée 
en  se  niodifiniit  léiçèreinent.  —  V.  infra^  8  ''• 

2.  Le  terme  m  «irle  complexe  »  est  la  traduction  littérale  du  «  Gesani' 
tdkt  •>  des  Allemands,  dont  les  lUiliens  ont  fait  «  a//o  complesso  ou  com- 
p/ess/ro  ».  Dans  notre  esprit,  le  terme  d'acte  complexe  a  un  tç-ens  général 
et  répond  à  ce  ipie  les  Allemands  nomment  fiesiuntaktf^  comme  à  ce  qu'ils 
ap|)ellent  Vt'reinh<triinfjrn.  Nous  verrons  (pie  dans  l'esprit  de  la  doctrine 
nllrmande  ces  deux  termes  ne  sont  pas  synonymes  et  supposent  une  expli- 
c.'itii»n  «lifTérente  tl.'  la  lii^un*  «le  Vi\cW  conïplexe. 

W.  (iierke,  !)ie  (iennssensrhuftstheorie  nnd  die  Deutsche  /{echtspre" 
vhniKj.  Berlin,  1887,  chap.  i,  pp.  182  cl  s.  —  V.  infra^  Ij  7,  la  traduction 
du  passage  cité  au  texte. 


294  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

«  ne  trouve  pas  d*anaIogue  dans  la  vie  individuelle.  C'est  la 
«  volonté  du  groupe  à  venir,  se  développant,  prenant  un 
«  corps,  s'affirmant  enfin  elle-même  dans  cet  acte  ». 

L'idée  de  cet  «  einseitiger  Gesammtakt  *  »,  de  cet  acte  com- 
plexe unilatéral  qui  n'est  ni  un  contrat,  ni  un  acte  unilatéral 
ordinaire,  est  recueillie  Tannée  suivante  par  Karlowa  ^,  qui  en 
trouve  de  nouvelles  applications  dans  le  domaine  du  droit 
public.  Il  modifie  cependant  l'idée  de  Gierke  en  ce  sens  que, 
pour  lui,  l'acte  de  fondation  a  pour  sujet  non  point  la  corpo- 
ration embryonnaire  qui  accomplirait  ainsi  des  actes  avant  sa 
naissance  réelle,  mais  uniquement  les  fondateurs  de  ce  grou- 
pement, agissant  en  vertu  d'un  pouvoir  qui  leur  est  octroyé  et 
auquel  l'auteur  donne  le  nom  «  d'autonomie  ». 

Après  lui,  Binding^  se  sert  de  celte  théorie  pour  expliquer 
la  fondation  de  la  Confédération  de  l'Allemagne  du  Nord.  Cet 
acte  de  fondation,  issu  de  plusieurs  déclar.ntions  de  volonté, 
constitue  ce  qu'il  appelle  une  Vereinbarunff,  qui  se  différencie 
profondément  du  contrat.  Il  groupe  ainsi  sous  cette  appella- 
tion toutes  les  hypothèses  dans  lesquelles  plusieurs  déclara- 
tions de  volonté,  dont  le  contenu  est  en  tous  points  identi- 
que, sont  nécessaires  pour  donner  naissance  à  un  résultat  juri- 
dique déterminé  :  sentences  collégiales,  décisions  d'un  corps 
délibérant,  exercice  par  plusieurs  personnes  d'un  pouvoir 
législatif  ou  réglementaire  que  ces  personnes  possèdent  en 
commun,  fondation  de  la  Confédération  de  l'Allemagne  du 
Nord,  etc.  Ce  sont  là  des  actes  plurilatéraux  qui  ne  constituent 
pas  des  contrats  et  qui  ont  avec  eux  cette  différence  fonda- 

1.  Gierke,  Kunlzc  et  d'autres  auteurs  emploient  la  forme  «  Gesamm- 
lakt  »,  tandis  (jue  Gleitsmann  écrit  «  Gesamtakt  ».  C'est  cette  dernière  forme 
que  nous  adopterons  pour  sa  simplicité  quand  nous  ne  citerons  pas  les 
auteurs  qui  préfèrent  la  j)remière  orthoj^aphe. 

2.  Karlowa,  Ztir  Le/ire  von  den  Jnrislischen  Personen  (Grunhilis 
/eitschrifty  XV,  p.  l\0'2),  1887. 

\S.  Bindinjç,  Die  GnindiuKj  des  Norddeutschen  Bnnds  (Festgabe  fur 
Windscheid).  Leipzig,  1888,  p.  O9. 


\ 


SUR  l'acte  complexe.  295 

meiilale  d'être  issus  de  déclarations  de  voloiilé  identiques 
dans  leur  contenu,  tandis  que  les  contrats  résultent  de  décla- 
rations dont  le  contenu  est  différent  et  même  opposé. 

Jellinek*  vient  encore  accentuer  cette  opposition  entre  ces 
actes  et  les  contrats  en  étendant  la  théorie  à  toutes  les  bran- 
ches de  la  science  juridique.  Au  môme  moment,  Kuntze^, 
dans  une  monographie  spéciale,  édifie  le  premier  ex  professa 
la  construction  complète  et  systématique  de  la  nouvelle  figure 
juridique. 

De  nombreux  auteurs  cependant  s'étaient  refusés  à  admettre 
celle  Iroisième  catégorie  d'actes  juridiques  et  avaient  classé 
les  actes  en  question  soit  parmi  les  contrats,  soit  parmi  les 
actes  unilatéraux,  mais  sans  essayer  une  réfutation  des  théo- 
ries de  Binding  et  de  Kuntze^.  Seul,  Brockhausen**  s'était 
élevé  contre  la  nouvelle  figure.  Il  reprochait  d'abord  aux 
théoriciens  de  l'acte  complexe  de  grouper  des  faits  par  trop 
hétérogènes  et  dont  le  seul  point  de  contact  était,  semblait-il, 
de  ne  pas  constituer  des  contrats.  Cette  simple  constatation 
négative  ne  suffisait  pas,  à  ses  yeux,  pour  justifier  l'existence 
d'une  nouvelle  catégorie  d'actes,  étant  donné  surtout  que  les 
adeptes  de  la  théorie  n'expliciuaient  point  comment  le  con- 
cours de  |)lusieurs  volontés  pouvait  arriver  i\  créer  un  lien 
non  contractuel,  source  d'effets  s|)éciaux.  (]ette  réfutation 
écrite  en  iSgii  semble  jeter  une  défaveur  sur  les  idées  de  Bin- 
<ling,  de  Jellinek  et  de  Kuntze,  et  il  faut  arriver  à  l'année 
i8()()  pour  voir  deux  auteurs  prendre  de  nouveau  leur 
«léfense. 

Triepel  ^  déveloi)pe  les  idées  de   Binding  sur  la   Vereinba- 

I.  .Irllirick,    Si/sfrm   dcr  snhjertiven    iiffentlichen    Rechte,    Frcibur^, 

-j..  Kiiiitzt',  l)er  (if'snmintah't  (Kc.stt^al)c  fiir  Millier).  Leipzig.  1892,  p.  29. 
.'t.   V.  I<Mirs  noms  (jjiiis  (ileitsiiKinn,  Verrinhurunff  and  ftPSdrntafc/,  {\ivsc. 
\li\\U\  ityut,  p.  17. 

^|.   Hrorkhmiseii,  Vereim'fjiuKj  and  Trenniuuj  van  (iemeinden,V^^\cï\y  1893. 
r».  Trioj>el,  Vulkerrecht  und  Landesrcclit,  Leipzig,  1899,  PP*  ^^  ^^  **• 


296  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

rung  et  les  oppose  à  celles  que  Kuntze  avait  émises  sous  le 
titre  de  Gesammtakt.  Pour  la  première  fois  ces  deux  termes, 
qui  avaient  paru  jusque-là  se  rapporter  à  une  même  figure 
juridique,  vont  se  voir  opposés  l'un  à  l'autre.  Triepel  adopte 
l'expression  de  Vereinbariing  pour  expliquer  la  formation 
des  actes  réunis  par  Binding  et  par  Kuntze;  il  voit  dans 
cette  figure  le  seul  fondement  possible  du  droit  international 
objectif,  comme  du  droit  coutumier,  car  la  source  de  tout 
droit  objectif  ne  peut  être,  d'après  lui,  que  ce  qu'il  appelle 
une  allgemeiner  Willey  une  volonté  générale;  or,  c'est  bien 
le  rôle  que  joue  la  Vereînbarung^  issue,  nous  le  savons,  de  la 
fusion  de  plusieurs  déclarations  de  volonlé,  semblables  dans 
leur  contenu,  tandis  que  le  contrat  renferme  des  volontés  qui, 
loin  d'être  semblables,  sont,  par  leur  nature  même,  opposées. 

Puis  Anschûtz*  recueille  et  examine  les  nombreux  cas  que 
le  tribunal  administratif  suprême  de  Prusse  nomme  des  «  Ve- 
reinbarungen  ».  Il  accepte  les  théories  de  Binding,  de  Jel- 
linek  et  de  Triepel  *. 

Enfin^  dans  une  thèse  présentée  à  l'Université  de  Halle 
en  1900,  Arnold  Gleitsmann^  est  venu  reprendre  toute  la 
question  pour  la  réfuter  d'une  manière  qui  paraît  avoir  clos 
la  discussion  parmi  les  jurisconsultes  allemands.  Nous  revien- 
drons sur  cette  réfutation  après  avoir  exposé  dans  ses  gran- 
des lignes  la  théorie  de  l'acte  complexe. 

4.  La  théorie  de  Vacle  complexe.  —  Le  point  de  vue  néga" 
tif.  —  Les  actes  juridiques  i\  la  formation  desquels  concou- 

1.  Anschûtz,  Preussisches  Verwaltungsblalt  (Festnummer  sam  fûnf" 
undzioanzigjàhrigen  beslehen  des  Obcrverwaltnngsgerichts.  Jahrgang 
XXII,  1900). 

2.  Quant  au  Gesamtakt,  considéré  comme  distincl  de  la  Vereinbaranf/, 
son  principal  représentant  est  Kuntze,  op.  cit.  On  verra  infra  quelle  est  la 
portée  de  ces  deux  théories  que  nous  ne  faisons  qu'indiquer  ici. 

'^.  (il(Mtsn)ann,  Verei'nbnnmg  und  Gesamtakt,  thèse;  Halle,  1900.  Cet 
ouvraiçp  a  été  publié  aussi  dans  les  Venvaltnngsarc/u'n,  1902,  pp.  895 
et  s.  Nos  références  se  rapporteront  uniquement  A  l'édition  de  1900. 


SUR    L  ACTE    COMPLEXE.  297 

rent  plusieurs  déciaralions  de  volonté  ne  sont  pas  tous  des 
contrats  :  ils  constituent,  pour  la  plupart,  une  catégorie  par- 
ticulière d'actes  dotés  d'effets  juridiques  spéciaux  qui  décou- 
lent du  fait  que  plusieurs  déclarations  de  volonté  ont  dû  se 
fusionner  pour  les  constituer.  Cette  affirmation,  qui  résume 
la  théorie  de  l'acte  complexe,  contient  deux  idées  que  nous 
allons  examiner  successivement  :  par  la  première,  purement 
négative  d'ailleurs,  les  auteurs  que  nous  venons  de  citer  dis- 
tinguent cette  nouvelle  catégorie  d'actes  des  contrats  ;  par  la 
seconde,  ils  entendent  établir  d'une  manière  positive  l'exis- 
tence du  nouveau  groupe  et  dégager  l'élément  qui  donne  aux 
actes  ainsi  réunis  une  nature  spéciale  directement  issue  de 
leur  «  complexité  ». 

Le  premier  caractère  des  actes  groupés  sous  le  nom  de 
Vereinbarungen  ou  de  Gesamtakte  consiste  dans  le  fait  qu'ils 
ne  constituent  pas  des  contrats,  bien  que,  à  l'image  de  ces 
derniers,  plusieurs  déclarations  de  volonté  aient  concouru  à 
leur  formation.  Le  contrat  est,  en  effet,  d'après  les  auteurs 
dont  nous  exposons  la  théorie,  un  acte  juridique  essentielle- 
ment bilatéral;  cela  signifie  que  le  critérium  de  l'acte  contrac- 
tuel réside  dans  ce  fait  qu'il  est  accompli  par  deux  parties  en 
présence^  par  deux  parties  dont  les  intérêts  sont  non  seule- 
ment différents,  mais  même,  en  principe  du  moins,  contrai- 
res. Le  contrat,  c'est  le  traité  de  paix  qui  termine  une  lutte 
d'intérêts;  telle  est  Pidée  qui  se  dégage  nettement  des  déve- 
lo|)pements  consacrés  à  ce  sujet  par  la  doctrine*.  Quand  Pri- 
mus  achète  un  cham|)  à  Secundus,  Primus  et  Secundus  sont 
en  présence,  constituent  ce  que  l'on  appelle  en  droit  deux/)ar- 
ties  ;  leurs  intérêts  respectifs  sont  différents,  et,  qui  plus  est, 
opposés  :  Primus  veut  le  champ  et  désire  Tacquérir  à  aussi 

I.  V.  Kunize,  op.  cif.t  p.  3i,  n»  IV,  et  surtout  pp.  /17  et  s.,  no  VI.  Cf. 
Broiidi,  VAtfo  rompiesso  nel  (liritto  pnbhlicn^  in  Stndii  r/itiridiri  detlirati 
e  offrir/ i  a  Francesco  Schupfer  nel  la  ricorrenca  del  XXXV  a  nno  del  stio 
insefjnamenio,  —  Diriiio  odierno;  Toriiio,  1898,  pp.  SyS  et  s. 


298  RECUEIL    DE   LÉGISLATION. 

bon  compte  que  possible,  Secundus  veut  le  prix  du  champ  et 
désire  que  ce  prix  soit  aussi  élevé  que  possible.  Il  y  a  là  une 
lutte  d'intérêts  i\  laquelle  les  deux  parties  en  présence  met- 
tront fin  en  sig^nant  le  contrat  de  vente.  Supposons  mainte- 
nant que  les  deux  copropriétaires  d'un  fonds  s'entendent  pour 
constituer  une  servitude  sur  leur  bien  indivis  au  profit  d'un 
tonds  voisin  ;  que  plusieurs  personnes  se  mettent  d'accord 
pour  former  une  association  ;  que  plusieurs  États  se  réunis- 
sent en  vue  de  créer  un  Etat  fédéral  :  dans  chacune  de  ces 
hypothèses  nous  nous  trouvons  en  présence  d'une  situation 
juridique  qui  diffère  dans  une  lari^^e  mesure  de  celle  qui  est  la 
caractéristique  du  contrat.  D'après  les  théoriciens  de  l'acte 
complexe,  les  personnes  qui  agissent  ensemble  dans  les  cas 
précédents  ne  constituent  point  des  parties,  mais  bien  une 
seule  partie  ;  elles  sont  à  côté  les  unes  des  autres^  selon  l'ex- 
pression imaçée  de  Kuntze  et  de  Karlowa  ;  elles  forment 
comme  des  «  associés*  ».  Leurs  intérêts  ne  sont  plus  oppo- 
sés, mais  identiques,  parallèles;  aucune  lutte  ne  se  peut 
concevoir  entre  elles,  puisqu'en  réalité  chacune  d'elles  fait  la 
mâme  déclaration  de  volonté^  pour  accouïplir  un  acte  unique^ 
eu  vue  de  la  satisfaction  d'un  intérêt  identique.  L'entente 
entre  les  copropriétaires  en  vue  de  la  constitution  de  la  ser- 

I.  Kuntze  (r>/>.  r//.,  p.  /|8)  les  appelle  des  PnrteifjmDssvn  ou  des  Gemti" 
nerii  ;  mais  il  |»rtTère  le  premier  de  ees  termes,  (|u'il  trouve  «  clair  et  des- 
criptif ».  Il  ajoute  (|u'on  [pourrait  songer  à  Miturheher  ou  à  Gelu'Ufen^ 
mais  il  préfère  réserver  ces  mots  pour  la  terniinolotçie  du  droit  pénal. 

A  la  paiç-e  ^7,  il  dépeint  ainsi  l'acte  complexe  :  «  Kr  (der  (iesammtakt)  ist 
ein  Zusanunen  —  oder  Xohenpirmnderhandetn  Mehrer  zur  Erzielunef  ciner 
einheitlichen  Rcchlswirkuni»'  im  Verliîiltniss  zu  Dritten,  uni  ein  ÏU'clitsges- 
cliafl  Dritten  geiçeniil)er  oder  mit  Dritten  zu  stande  zu  hrins^en,  welchcs 
nur  durch  Mitwirkumç  «lieser  Mehreren  zu  stande  komml  •>.  Et  |»Ius  loin  : 
«  Die  mehreren  TheilnehmtT  steheii  nirhl  als  Parteien  einnnder  e^eicenuher, 
sondern  si**  rrr/inlfrn  sir/i  als  /*(irfef(/ennssen  en  eintuidvr.  »  Cf.  encore, 
pp.  43  et  s.,  où  il  dit  notamment  :  u  Sie  haheii  einen  gemeinsamen,  ja 
identischen  Aus«fant?spuiikt,  sie  içehen  von  Aufany:  an  lïand  in  Iland,  oder 
veniiçstens,  es  liegt  in  ihrem  Wollen  un<l  strehen  nichts,  was  dem  entiçre- 
fi^enstiiudc^  dass  sie  fu^anz  Ilaud  in  Iland  gehen.  » 


SUR  l'acte  complexe.  29g 

vitude  sur  leur  fonds  indivis,  Tentente  entre  les  fondateurs 
d'une  association  ou  entre  les  fondateurs  d'un  Etal  fédéral 
sont  des  actes  qui  ne  peuvent  constituer  des  contrats  ;  c'est 
en  vain,  en  effet,  que  l'on  y  chercherait  une  lutte  d'intérêts, 
puisque  les  différents  sujets  de  chacun  de  ces  actes  veulent 
tous  aboutir  à  un  seul  et  même  résultat  :  constituer  la  servi- 
tude au  profit  du  fonds  voisin,  créer  l'association,  fonder 
l'État  fédéral. 

Un  auteur  italien,  Brondi,  a  bien  mis  en  relief  cette  diffé- 
rence, en  disant  que  lorsque  deux  ou  plusieurs  volontés 
concourent  à  constituer  un  acte  juridique,  deux  hypothèses 
sont  possibles  :  ou  ces  volontés,  étant  opposées,  «  se  croi- 
sent »,  se  pénètrent  Tune  l'autre,  ou  elles  sont  parallèles  et 
marchent  vers  le  même  but.  Le  a  croisement  des  volontés  » 
est  la  caractéristique  du  contrat,  le  «  parallélisme  des  volon- 
tés »  est  la  caractéristique  de  l'acte  complexe  '. 

Ces  principes  ne  vont  pas  sans  donner  lieu  à  d'intéressantes 
conséquences*.  Si  le  critérium  de  l'acte  contractuel  est  d'être 
bilatéral,  avec  toute  la  valeur  qu'il  faut  attribuer  à  ce  qualifi- 
catif, il  s'ensuit  que  le  contrat  n'a  jamais  que  deux  sujets 
entre  lesquels  existera  la  lutte  d'intérêts,  chacun  de  ces  sujets 
pouvant  d'ailleurs  être  constitué  par  un  grand  nombre  d'indi- 
vidus 3.  Dans  l'acte  complexe,  au  contraire,  le  nombre  des 
sujets  peut  être  illimité  sans  que  la  nature  de  l'acte  en  soit 
altérée  ;  il  suffit  à  chacun  de  ces  sujets,  pour  mériter  ce  titre. 


1.  Urondi,  op.  cit.,  p.  578  :  «  Infatti,  dclla  partecipazionc  di  due  o  più 
voloutà  alla  costituzionc  di  un  neiçozio  od  atto  giuridico  due  sono  le  forme 
che  si  possono  pensarc  ;  o  nna  nianifostazionr  di  voleri  inrrocianlisi,  o 
1111a  nianifrstazionc  di  volrri  paralleli.  —  L'incrocio  dclle  voloutà  è  carat- 
toristioa  spociHoa  drl  contratto...  Il  parallolisnio  délie  volonl;i  c  invece  la 
caraUeristica  che  si  pone  dell*  atto  complesso  ». 

2.  V.  leur  énunufralion  rapide  dans  Gleitsniann,  op.  cit.,  p.  87. 

3.  L'intérêt  représente  et  défendu  par  chacun  des  deux  groupes  pourra 
ainsi  donner  lieu  à  un  acte  complexe.  On  arrive  de  cette  fa(;on  à  cond)incr 
l'acte  complexe  et  le  contrat;  cf.  Kuntzc,  op.  cit,,  p.  G4. 


300  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

de  poursuivre  la  réalisation  d'un  acte  unique  qui  satisfera  un 
intérêt  identique  chez  tous  les  coauteurs  de  l'acte. 

Une  seconde  conséquence,  très  importante,  en  découle  en- 
core. Le  contrat  est  l'œuvre  de  deux  parties  et  a  pour  but  de 
concilier  leurs  intérêts;  il  s'ensuit  que  l'acte  contractuel  ne 
peut  être  source  de  droit,  ne  peut  s'imposer,  en  d'autres  ter- 
mes, qu'aux  deux  parties  en  présence  et  n'a  aucun  effet  vis- 
à-vis  des  tiers  *.  Puisque  son  unique  but  est  de  concilier  deux 
intérêts  opposés,  quel  rapport  peut-il  y  avoir  entre  ce  qui 
n'est  pas  ces  intérêts  et  lui?  Il  faut  bien  reconnaître  qu'à  ce 
titre  la  stipulation  pour  autrui  constitue  une  véritable  ano- 
malie^. —  L'acte  complexe  a  un  effet  tout  différent;  il  est  le 
résultat  des  déclarations  concordantes  de  plusieurs  sujets 
dont  l'union  a  pour  but  de  produire  un  effet  juridique  en 
dehors  des  personnes  qui  ont  participé  à  sa  confection.  Cette 
union  n'est,  d'ailleurs,  pas  limitée  aux  coauteurs  originaires 
de  l'acte  :  l'action  de  cet  acte  tend  à  s'étendre  de  plus  en 
plus,  puisqu'il  suffit  à  un  nouveau  sujet  de  droit  d'émettre 
une  déclaration  de  volonté  semblable  à  celle  qu'ont  émise  les 
premiers  auteurs  de  l'acte  pour  participer  au  résultat  com- 
mun. 

Quelques  exemples  vont  metire  en  relief  cette  intéressante 
différence.  Les  deux  copropriétaires  d'un  fonds  indivis  entre 
eux  s'entendent  pour  constituer  une  servitude  en  faveur  d'un 
tiers  :  ils  font  un  acte  complexe  dont  le  résultat  va  s'appli- 
quer à  une  personne  qui  n'a  point  participé  à  l'acte.  Deux 
propriétaires  voisins  s'entendent  pour  établir  entre  leurs  fonds 


1.  Cf.  Glcitsmann,  op.  cit.,  pp.  34  et  s.;  Kuntzc,  op.  cit.,  p.  45  (n»  III); 
Triepel,  op.  cit.,  pp.  82  et  s.;  Brondi,  op.  cit. y  p.  504. 

2.  Comme  le  contrat  de  société,  d'ailleurs.  Cf.  Trie|)el,  op.  cit.,  p.  36, 
note  2;  Kuntze,  op.  r/7..  pp.  32  et  45;  Glcitsmann,  op.  cit.,  p.  23.  Le 
contrat  de  société  ne  produit  pas  ses  cfTcls  en  dehors  de  ses  auteurs,  mais 
il  manque  du  caractère  bilatéral  (jui  fait  Tessencc  du  contrat.  Kuntzc  rap- 
pelle un  a  synerg-ischer  vertrag  »  et  Toppose  aux  «  synallagmatische  ver- 
tràge  ».  Cf.  p.  33. 


SUR  l'acte  complexe.  30! 

une  servitude  au  profit  de  Tun  d'eux;  la  lutte  d'intérêts  appa- 
raît :  ils  font  un  contrat  dont  l'effet  ne  se  produira  pas  en 
dehors  des  deux  cocontraclants.  —  Plusieurs  personnes  s'en- 
tendent pour  constituer  une  association  :  l'effet  de  cette  en- 
tente est  de  donner  naissance  à  un  nouveau  sujet  de  droit, 
l'association,  sujet  distinct  de  ceux  dont  l'entente  a  contribué 
à  le  créer.  On  ne  concevrait  point  comment  à  l'aide  d'un 
contrat  il  serait  possible  d'arriver  à  un  résultat  semblable.  — 
I^renons  encore  un  exemple  tiré  du  droit  international.  Deux 
Etats  décident  de  signer  un  traité  d'alliance  ou  de  délimiter  la 
frontière  qui  les  sépare  ;  leurs  intérêts  sont  ici  en  lutte  ;  tout 
au  moins,  en  ce  qui  concerne  l'alliance^  ils  ne  sont  pas  identi- 
ques :  Tun  cherchera  dans  cette  alliance  une  garantie  contre 
une  attaque  venue  de  l'extérieur,  l'autre  y  verra  le  moyen 
d'obtenir  pour  sa  métropole  une  tranquillité  qui  lui  permettra 
de  se  consacrer  à  des  entreprises  coloniales;  dans  tous  les  cas, 
chacun  d'eux  désire,  s'il  est  attaqué,  être  défendu  par  l'autre  ; 
chacun  d'eux  espère,  d'autre  part,  ne  pas  être  obligé  d'in- 
tervenir en  faveur  de  l'autre  :  l'alliance  entraîne  des  avantages 
et  des  charges,  et  les  deux  Etats  qui  la  concluent  sont  deux 
parties  qui,  face  à  face,  poursuivent  des  intérêts  différents 
qu'ils  vont  concilier  en  signant  un  traité.  Ce  traité  constitue 
un  contrat  qui  n'intéresse  que  les  deux  parties  en  présence, 
qui  n'existe  que  vis-à-vis  d'elles,  qui  n'étabUt  aucun  principe 
nouveau  de  droit  objectif,  et  qui  ne  crée  aucun  sujet  de  droit 
nouveau.  Supposons  maintenant  que  plusieurs  États  se  réu- 
nissent en  vue  de  s'entendre  pour  s'engager  à  abolir  la  course 
maritime;  chacun  d'eux  cherche  à  réaliser  le  même  désir  : 
abolir  la  course;  il  leur  suffira,  pour  obtenir  la  satisfaction 
(le  cet  unique  intérêt,  d'émettre  une  déclaration  de  volonté 
concordante.  Ces  déclarations,  par  leur  union,  vont  donner 
naissance  à  ce  que  l'on  nommera,  par  exemple,  d'un  mot  qui 
montre  bien  la  nature  de  l'acte  :  une  déclaration.  Cette  décla- 
ration de   volonté  complexe  lend   A  exprimer  une   règle  de 


302  RECUEIL    DE  LÉGISLATION. 

droit  générale;  elle  ne  s'impose  encore  qu'aux  États  signa- 
taires, mais  leur  liste  n'est  que  provisoire  ;  celle-ci  s'augmen- 
tera de  plus  en  plus  à  mesure  que  les  autres  Etats,  devenant 
plus  civilisés,  comprendront  que  ce  qui  constituait  Tintérêt 
des  premiers  signataires  de  la  déclaration  est  en  même  temps 
le  leur;  il  leur  suffira,  dès  lors,  pour  se  lier  et  se  soumettre 
au  nouveau  principe  de  droit,  d'adhérer  par  une  déclaration 
de  volonté  revêtant  une  certaine  forme  à  la  déclaration  primi- 
tivement émise  par  les  premières  puissances  signataires.  Ce 
principe  de  droit  objectif  a  pour  origine  et  pour  raison  d'être 
une  Vereinbarnnff,  une  fusion  de  déclarations  de  volonté  et 
non  un  contrat  dont  l'effet  est  nécessairement  limité  aux  pre- 
miers contractants'. 

L'essence  du  contrat,  acte  juridique  issu  d'une  pluralité  de 
déclarations  de  volonté,  est  d'être  bilatéral  et  de  supposer 
une  lutte  d'intérêts.  Il  est  des  actes  juridiques,  issus  comme 
le  précédent  d'une  pluralité  de  déclaration  de  volonté,  qui  ne 
présentent  point  ce  caractère  :  ils  sont  unilatéraux',  en  ce 
sens  que  leurs  coauteurs  sont  «  à  côté  les  uns  des  autres  » 
au  lieu  d'être  «  face  à  face  »,  et  poursuivent  la  réalisation 


1.  Cette  conséquence  de  la  notion  de  contrat  présente  un  je^os  intérêt 
pour  les  adeptes  de  la  théorie  que  nous  étudions.  La  création  d'un  nouveau 
sujet  de  droit  par  plusieurs  personnes,  rétablissement  d'un  nouveau  prin- 
cipe juridique  par  plusieurs  déclarations  de  volonté  ne  peuvent  être  le 
résultat  d'un  contrat  dont  la  sphère  d'application  est  par  nature  limitée  aux 
parties  qui  ont  concouru  à  sa  formation.  Comment  dès  lors  expliquer  la 
çenèse  d'actes  juridiques  de  cette  nature,  sinon  par  l'existence  d'une 
Vereinbarnnff,  c'est-à-dire  d'une  union  de  déclarations  de  volonté  qui  se 
sont  fusionnées,  cette  fusion  ayant  pour  conséquence  la  création  du  nou- 
veau sujet  de  droit  ou  du  nouveau  principe  juridicpie.  C'est  ainsi  que  Trie- 
pel,  partant  de  l'idée  que  toute  règle  objective  procède  d'une  «  allgemeiner 
Willc  »,  d'une  volonté  générale,  voit  dans  la  Vereinbarung  le  seul  fonde- 
ment possible  du  droit  international  objectif  et  du  droit  coutumier.  C'est  un 
des  gros  intérêts  de  la  théorie  de  l'acte  complexe  pour  les  auteurs  dont 
nous  exposons  la  doctrine. 

2.  Gierke,  op.  cit.,  p.   182,  appelle  l'acte  de  fondation  d'une  personne 
juridique  corporative  «  ein  einseitigery  einheitlicher  Gesammtakt  ». 


SUR  l'acte  complexe.  3o3 

d'un  même  but  et  la  satisfaction  d'un  même  intérêt.  C'est  là 
ce  que  nous  avons  appelé  le  point  de  vue  néjjatif  de  la  théo- 
rie :  les  actes  complexes  ne  sont  pas  des  contrats,  et  nous 
avons  dit  que  Brockhausen  reprochait  aux  théoriciens  de 
l'acte  complexe  de  grouper  sous  ce  nom  des  acles  qui 
n'avaient  de  commun  que  ce  caractère  négatif.  Il  faut  aller 
plus  loin  et  voir  maintenant  quel  est  le  caractère  positif  com- 
mun qui  justifie  Texistence  du  nouveau  groupe.  L'opposition 
entre  l'acte  complexe  et  le  contrat  fût-elle  fondée,  on  pourrait 
voir  dans  le  premier  le  résultat  d'une  somme  de  déclarations 
unilatérales  de  volonté  ;  la  «  complexité  »  ne  serait  plus  alors 
dans  cet  acte  qu'un  incident  de  sa  confection,  ou,  comme  le 
dit  Brondi',  «  una  spéciale  configurazione  e  struttura  delF 
alto  »,  participant  de  la  nature  de  l'acte  unilatéraP.  Or,  ce 
n'est  pas  une  simple  analyse  juridique  plus  ou  moins  subtile 
<jue  les  adeptes  de  la  théorie  de  l'acte  complexe  prétendent 
faire;  ils  entendent  démontrer  que  le  concours  des  volontés 
n'est  pas  un  événement  fortuit  dépourvu  d'influence  sur  la 
nature  de  l'acte,  mais  qu'il  modifie  cette  nature  et  constitue 
un  lien  juridique  (|ui  est  la  seule  source  possible  des  effets 
qu'engendre  cet  acte. 

5.  Le  point  de  vue  positif,  —  La  fusion  des  oolontés.  — 
L'acte  complexe  n'est  pas  le  résultat  d'une  somme  de  déclara- 
tions de  volonté  et  la  «  complexité  »  qui  préside  à  sa  forma- 
tion ne  constitue  pas  seulement  un  «  aspect  extérieur  »  de 
l'acte  unilatéral.  Il  forme  une  figure  juridique  spéciale,  placée 
entre  Tacle  unilatéral,  dont  il  a  l'unité,  et  le  contrat,  dont  il 
a  la  pluralité  d'auteurs.  Sa  spécialité  provient  de  ce  qu'il  est 
le  résultat  non  d'une  somme  mais  d'un  produit  des  déclara- 

1.  liroiidi,  op,  cit.,  p.  676. 

2.  Kludc  plus  psychologique  (jue  juridicjue,  selon  Texpression  de  Borsi. 
(LAtto  amministralivo  complesso,  in  Siudii  Senesi,  vol.  XX,  fasc.  i,  2, — 

I,».) 


3o4  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

lions  de  volonté  qui  l'ont  constitué.  Ces  déclarations  indivi- 
duelles, loin  de  s'ajouter  les  unes  aux  autres,  réagissent  les 
unes  sur  les  autres  comme  deux  corps  chimiques  en  présence, 
se  pénètrent  pour  disparaître  dans  leur  individualité  et  don- 
ner naissance  à  une  déclaration  de  volonté  nouvelle,  unique, 
distincte  des  déclarations  constitutives  et,  comme  telle,  dotée 
d'effets  juridiques  spéciaux  qui  ne  sont  ni  ceux  du  contrat,  ni 
ceux  de  l'acte  unilatéral,  mais  se  réfèrent  à  une  troisième  ca- 
tégorie d'actes,  intermédiaire  entre  les  deux  catégories  classi- 
ques. Selon  l'expression  typique  des  auteurs  allemands,  il  se 
produit  une  véritable /««/on  ^  Chaque  élément  a  perdu  son 
individualité,  et  de  l'ensemble  est  né  un  nouveau  corps  com- 
posé. Voilà  tout  le  secret  de  l'acte  complexe. 

La  nécessité  de  cette  «  fusion  des  volontés  »  se  conçoit  aisé- 
ment. Chacun  des  auteurs  de  l'acte  a  tendu,  en  émettant  sa 
déclaration  de  volonté,  à  se  soumettre  à  l'acte  commun.  Pour 
réaliser  un  pareil  résultat,  il  faut  bien  admettre  Texistence 
d'un  lien  juridique  entre  les  déclarations  de  volontés  constitu- 
tives; or,  si  nous  supposons  que  l'acte  commun  est  le  résultat 
de  la  somme  de  plusieurs  déclarations  unilatérales  de  volonté 
qui  s'ajoutent,  où  trouver  ce  lien  ?  Chacun  agit  dans  la  sphère 
qui  lui  est  propre  en  émettant  sa  déclaration  unilatérale  et  ne 
peut  avoir  la  prétention  d'empiéter  sur  celle  de  son  voisin  ; 
rien  ne  vient  le  lier  à  ceux  qui  émettent  des  déclarations  de 
volonté  semblables  à  la  sienne  et  il  leur  est  totalement  étran- 
ger. Est-ce  alors  dans  l'existence  d'un  contrat  que  nous  trou- 
verons ce  lien  juridique?  Pas  davantage.  Nous  avons  vu  quel 
fossé  profond  séparait  le  contrat  de  l'acte  qui  nous  occupe. 
Insistons  un  peu  sur  le  caractère  du  lien  contractuel.  Lorsque 
deux  parties  font  un  contrat,  elles  cherchent,  en  conciliant 
leurs  intérêts  opposés,  à  se  lier  réciproquement;  cela  résulte 


I.   Binding,  notamment,  parle  d'une  Verschmeisung  des  volontés,  qu'il 
oppose  à  la  Wiliensbindung,  qui  exprime  l'idée  du  lien  contracUiel. 


SUR    L^CTE    COMPLEXE.  3o5 

du  caractère  bilatéral  de  l'acte  contractuel'.  Cette  liaison  réci- 
proque ne  se  peut  concevoir  dans  un  acte  qui  suppose  Texis- 
tence  d'un  seul  intérêt  susceptible  d'être  satisfait  par  la  réali- 
sation d'un  unique  but.  Si  le  lien  juridique  ne  peut  être 
rencontré  ni  dans  les  déclarations  de  volonté  initiales,  ni  dans 
l'acte  qui  en  est  le  résultat^  où  le  trouver  si  ce  n'est  dans  le 
fait  même  du  concours  des  volontés^  et  comment  le  tirer  de 
ce  concours  si  ce  n'est  en  supposant  une  véritable  fusion  de 
tous  ces  éléments  primaires  donnant  naissance  à  une  volonté 
complexe  nouvelle  ? 

Ce  phénomène  de  (x  fusion  »  nécessite  quelques  explica- 
tions; il  faut  se  demander  comment  il  s'opère,  par  suite  de  la 
présence  de  quel  élément  cette  réaction  quasi-chimique  peut 
s'effectuer.  Or,  sur  ce  point,  nous  nous  trouvons  devant  un 
double  courant  qui  a  scindé  en  deux  groupes  les  théoriciens 
de  l'acte  complexe.  Différents  auteurs,  Jellinek  notamment, 
avaient  indifféremment  parlé  de  Vereinbarungen  et  de  Ge- 
samtakle  pour  caractériser  la  nature  juridique  des  actes  dont 
nous  poursuivons  l'étude,  et  si,  en  général,  ils  avaient  pré- 
féré le  second  de  ces  termes,  c'était  pour  des  raisons  de  pure 
linguistique,  le  mot  Gesamtakt  leur  paraissant  plus  descriptif. 
Il  n'en  existait  pas  moins  dans  leurs  ouvrages  deux  ten- 
dances que  Triepel,  le  premier,  a  clairement  mises  en  relief 
en  essayant  de  fixer  d'une  manière  définitive  une  termino- 
logie demeurée  flottante  jusqu'à  lui.  Cet  auteur,  reprenani, 
seml)Ie-t-il,  les  idées  de  Binding  et  de  Jellinek,  a  vu  dans  les 
actes  complexes  ce  qu'il  pro[)ose  d'appeler  des  Vereinbarun- 


i.  (Vesi  ce  (jue  les  AlltMiinncls  nomment  la  Willensbiwlnng,  V.  la  note 
prrcédente.  Kuutze,  o/a  cit.,  p.  45,  dit  à  ce  propos  qu'il  y  a  dans  Pacte 
complexe,  comme  dans  le  contrat,  une  Willenseinignmj ,  un  accord  <le 
volontés,  mais  <|ue  c'est  dans  la  nature  du  lien  juridique  qui  unit  ces 
volontés  qu'il  faut  chercher  le  critérium  de  la  notion  de  contrat  ou  de  celle 
d'acte  coniplexe  ;  le  critérium  du  contrat  lui  parait  être  précisément  Texis- 
teuce  d'une  Willensbindung ,  Il  n'y  a  de  contrat  que  si  ce  lieu  réciproque 
des  volontés  existe. 

20 


3o6  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

(fen,  réservant  le  terme  de  Gesamtakte  pour  caractériser  les 
conceptions  d'un  second  groupe  d'auteurs  dont  le  plus  illustre 
était  Kuntze.  Expliquons  brièvement  ces  deux  tendances. 

Le  lien  juridique  source  de  l'efficacité  de  l'acte  complexe 
découle,  nous  venons  de  le  voir,  de  la  «  fusion  »  des  décla- 
rations de  volonté,  qui  concourent  à  la  formation  de  l'acte  en 
une  nouvelle  déclaration  de  volonté,  complexe,  unique,  dotée 
d'effets  spéciaux.  Les  deux  théories  que  nous  venons  d'indi- 
quer entendent  expliquer  ce  phénomène*.  Les  partisans  de 
la  Vereinbarung  se  placent  à  un  point  de  vue  plutôt  interne  ; 
pour  eux,  le  réactif  qui  permet  la  fusion  des  déclarations  de 
volonté  sources  de  l'acte  complexe  réside  dans  Vunion  des 
volontés  dont  le  concours  est  nécessaire  pour  donner  nais- 
sance  à  tacte.  Cet  acte  est  le  but  unique  que  chacun  de  ceux 
qui  participent  à  sa  confection  entend  réaliser  en  manifestant 
sa  volonté.  La  nécessité  de  ce  concours  suffit  pour  que  chacun 
se  trouve  lié,  pour  que  chaque  déclaration  de  volonté  se  con- 
fonde avec  celles  des  personnes  qui  veulent  le  même  acte.  En 
somme,  le  moment  qu'il  faut  considérer  pour  concevoir  la 
fusion  des  volontés  est  celui  qui  précède  la  naissance  de  l'acte  ; 
c'est  alors  que  se  produit  l'union  subjective  des  volontés  de 
tous  les  intéressés,  c'est  alors  que  naît  la  Vereinbarung.  Si 
les  coauteurs  de  l'acte  sont  obligés  d'accomplir  certains  faits 
prévus  dans  leurs  déclarations  de  volonté  concordantes,  c'est 
—  comme  le  dit  Gleilsmann'  résumant  les  idées  de  Binding  et 
de  Triepel  —  parce  qu'en  un  moment  donné  il  s'est  produit 
«  une  fusion  des  volontés  individuelles  [eine  Verschmelzung 
«  der  Einzelwillen)  en  vue  de  la  formation  d'une  déclaration 
«  de  volonté  unique,  douée  de  valeur  juridique  et  résultant 
«  des  actes  de  volonté  individuels  ».  L'établissement  de  cette 
volonté  commune  suffit  pour  produire  un  effet  susceptible  de 

1.  Cf.  Gleitsmann,  o/>.  cit,,  pp.  i3  et  s.,  et  pp.  36  et  s.  —  Cf.  aussi 
Borsi,  op,  cit,,  I,  2. 

2.  Gleitsmana^  op»  cit.,  p.  36. 


SUR  l'acte  complexe.  807 

créer  un  lien  juridique  entre  ceux  qui  veulent,  ià  où  la  loi 
exige  une  volonté  commune,  —  par  exemple  dans  les  déci- 
sions émanant  d'organes  délibérants,  —  aussi  bien  que  là  où 
n'existe  aucune  disposition  de  droit  semblable,  par  exemple 
dans  l'hypothèse  de  la  création  d'un  nouveau  principe  ou 
d'un  nouveau  sujet  du  droit  international  *. 

I.  Le  raisonnement  des  théoriciens  de  la  Vereinbariing  se  ramène  en 
somme  à  ceci  :  les  actes  complexes  sont  issus  de  plusieurs  déclarations  de 
volonté;  or,  pour  que  plusieurs  déclarations  de  volonté  puissent  constituer 
un  acte,  il  faut  <ju*il  existe  entre  elles  un  certain  lien  juridique.  Ce  lien  dé- 
coule <le  la  «  fusion  »  des  volontés  et  ces  volontés  se  fusionnent  parce 
qu'elles  concourent  à  produire  un  même  acte.  Ce  sont  Iti  deux  pures  affir- 
mations. Four  arriver  à  nous  convaincre,  ces  auteurs  de\Taient  nous  dé- 
montrer d'abord  que  des  déclarations  de  volonté  tendant  à  réaliser  un 
résultat  unique  arrivent  à  se  fusionner  en  une  nouvelle  déclaration  com- 
plexe, indépendante  des  précédentes;  ensuite,  que  cette  fusion  crée  un  lien 
juridique  entre  les  volontés  constitutives;  or,  c*est  ce  que  les  auteurs  alle- 
mands ne  font  pas.  Un  exemple  va  nous  permettre  de  mettre  celte  double 
lacune  en  relief.  La  création  du  droit  international  objectif  ne  peut  s'expli 
(juer,  d'après  Bindiu^  et  Triepel,  (jue  si  on  lui  donne  pour  fondement  une 
Vereinbariing  y  c'est-à-dire  une  fusion  des  déclarations  de  volonté  constitu- 
tives, produite  par  ce  fait  <jue  tous  les  auteurs  de  l'acte  concourent  à  réali- 
ser le  même  but.  Triepel  nous  dit,  en  effet  (op,  cil.,  p.  82),  que  ce 
droit  ne  peut  exister  que  s'il  a  pour  base  u  une  volonté  commune,  résultant 
d'une  union  de  volontés  obtenue  par  suite  de  la  nécessité  d'arriver  à  une 
unité  (le  volontés  »  (ein  zu  einer  Willenseinheit  durcit  Wtllenseinigung 
susammengejlossener  Gemeiniville).  Si  l'on  n'admet  pas  ce  lien,  en  effet, 
les  déclarations  unilatérales  de  volonté,  restant  indépendantes  les  unes  des 
autres,  demeurent  toujours  susceptibles  d'être  retirées  par  leurs  auteurs, 
les  Etats  ;  mais  s'il  en  est  ainsi,  il  ne  reste  presque  rien  d'un  droit  inter- 
national (op.  cit.,  pp.  80  et  89,  dans  les  notes.)  Une  fusion  des  volontés 
—  Willensverschmelcung  —  est  donc  nécessaire  si  l'on  veut  établir  ce 
lien  juridique  sans  lequel  il  n'y  a  pas  de  droit.  Est-ce  un  contrat  qui  va 
permettre  de  réaliser  cette  fusion  ?  Non,  car  un  contrat  résulte  nécessaire- 
ment de  déclarations  de  volonté  dont  le  contenu  est  op|)osé  —  inhaltlich 
entgegengeset sen  ;  —  or,  il  n'y  a  rien  de  pareil  dans  notre  hypothèse,  puis- 
que toutes  les  déclarations  de  volonté,  émises  par  les  Etats,  ont  un  contenu 
identique.  Force  nous  est  donc  d'admettre  une  forme  juridi({ue  spéciale  sus- 
ceptible de  réaliser  la  fusion  déclarée  ;  cette  forme,  c'est  la  Vereinbarung 
qui  |)eut,  par  elle-même  et  sans  le  secours  d'aucune  règle  de  droit  positil, 
posséder  une  force  juridique  capable  de  lier  —  rechtiich  bindende  Krajt 
haben.  —  Cf.  Binding,  pp.  68-70;  Triepel,  pp.  61  et  s.  —  Pourquoi  le  fait 
pour  des  déclarations  de  volonté  de  concourir  à  un  but  commun  et  unique 


3oà  RECUEIL   DE    LIÊGISLATION. 

Les  partisans  de  la  théorie  du  Gesamtakt  se  placent  à  un 
point  de  vue  plus  extérieur  pour  expliquer  la  source  du  lien 
juridique  qui,  en  donnant  naissance  à  une  déclaration  de  vo- 
lonté complexe,  procure  à  l'acte  produit  sa  pleine  efficacité. 
La  «  fusion  »  des  déclarations  constitutives  en  une  seule  ne 
résulte  pas  pour  eux  du  fait  qu'il  y  a  eu  «  union  de  volontés  », 
c'est-à-dire  du  fait  que  toutes  ces  volontés  ont  tendu  à  pro- 
duire un  résultat  juridique  unique,  constituant  la  satisfaction 
d'un  intérêt  qui  est  le  même  chez  tous  les  auteurs  de  l'acte  ; 
s'il  y  a  un  acte  nouveau,  c'est  que  le  résultat,  que  cherchent 
à  atteindre  toutes  les  volontés  concourantes,  est  produit  par 
une  action  commune.  C'est  parce  que  les  auteurs  des  déclara- 
tions de  volonté  concordantes  agissent  ensemble  pour  pro- 
duire l'unique  résultat,  qui  satisfaira  chez  tous  le  même  inté- 
rêt, que  leurs  volontés  finissent  par  constituer  une  sorte  de 
bloc,  source  d'efficacité  juridique  pour  l'acte  qui  en  découle. 
Aussi,  les  auteurs  qui  penchent  pour  cette  explication  préfè- 
rent-ils les  mots  Collektivakt  ou  Gesamtakt  au  mot  Vereîn* 
barang.  L'union,  le  parallélisme,  l'identité  des  volontés  qui 
tendent  vers  un  but  unique  n'est  pour  rien,  à  leurs  yeux, 


opère-t-il  lu  fusiou  de  ces  déclarations  en  une  nouvelle  déclaration  indépen- 
dante des  précédentes?  La  réponse  de  Triepel  se  ramène  en  somme  à  ceci  : 
parce  quMI  n*en  peut  pas  être  autrement  si  nous  voulons  expliquer  le  lien 
juridique  qui  existe  entre  les  déclarations  de  volonté  constitutives.  Ce  n'est 
guère  démonstratif.  Mais  allons  plus  loin  et  demandons  aux  auteurs  alle- 
mands comment  il  se  fait  que  la  «  fusion  »  de  plusieurs  volontés  eng-endre 
entre  elles  un  certain  lien  juridique?  Binding  et  Triepel  nous  affirment  bien 
que  la  Vereinbarung  u  possède  par  elle-même  et  sans  le  concours  d'aucune 
règle  de  droit  positif,  une  force  juridicjue  capable  de  lier  »  ;  ils  ne  le  démon- 
trent pas,  et  Binding  le  sent  si  bien  qu'il  voit  (p.  70)  dans  cette  «  union 
des  volontés  fusionnées,  source  d'un  lien  juridique  »,  un  «  Mysterium  » 
dans  lequel  il  ne  veut  pas  entrer.  Mais  les  mystères  sont  tout  au  plus  à  leur 
place  dans  les  théories  métaphysiques;  le  droit  n'en  a  que  faire  et,  comme 
le  dit  Gleitsmann  (op,  cit.,  p.  35),  tout  cela  nous  conduit  piteusement  à 
un  «  nous  n'en  savons  rien  ».  (Einem  a  voir  wissen  es  nichl  »  siemlich 
(jleichkommen..,  Kiirs  herausgesagt  :  der  ganse  Mechanismus  versagt 
lia,  wo  seine  Wirkung  beginnen  soli/) 


SUR  l'acte  complexe.  3og 

dans  l'efficacité  juridique  de  l'acte  qui  réalise  ce  but  ;  ce  qu'il 
faut  surtout  considérer,  c'est  «  l'action  commune  des  intéres- 
sés »  ou,  comme  le  disent  les  auteurs  allemands  :  Der  Ziisam-' 
menhandeln  der  Beteilifften\ 

6.  Classification  des  actes  complexes.  —  Nous  venons  d'es- 
quisser dans  leurs  grandes  lignes  la  raison  d'être  et  le  fon- 
dement de  la  théorie  de  l'acte  complexe.  Il  nous  reste  à  indi- 
quer d'un  mot  les  classifications  que  certains  auteurs  — 
Kuntze,  en  particulier,  —  ont  cru  nécessaires  pour  mettre  un 
peu  d'ordre  dans  le  flot  des  exemples  groupés  sous  le  titre 
d'actes  complexes. 

Kuntze'  établit  une  distinction  entre  les  Gesamtakte^  selon 
qu'ils  sont  unilatéraux  ou  plnrilatéraux.  L'acte  complexe 
est  unilatéral  quand  il  résulte  de  la  coopération  de  plusieurs 
personnes  :  la  création  d'un  Etat  fédéral  constitue,  par  exem- 
ple, un  acte  complexe  unilatéral,  et  cela,  nous  l'avons  déjà 
dit,  parce  que,  malgré  leur  nombre,  les  auteurs  de  cet  acte  ne 
s'op()osent  pas  les  uns  aux  autres,  mais  ressemblent  «  à  des 
associés  qui  seraient  placés  les  uns  à  côté  des  autres^  ».  C'est, 
en  somme,  l'acte  complexe  proprement  dit,  celui  auquel  se 
réfèrent  pro()rement  tous  les  développements  qui  précèdent.  A 
côté  de  lui  se  trouve  le  Gesamtakt  plurilatéral  ;  on  le  rencon- 
tre tontes  les  fois  qu'un  acte  complexe  vient  se  greffer  sur  un 
contrat.  Nous  avons  déjà  vu  comment  la  chose  était  possible  ; 
rappelons-le  par  un  exemple  :  les  copropriétaires  du  fonds  A 
passent  un  contrat  avec  les  copropriétaires  du  fonds  B,   en 

1.  Cf.  Cîl(Mtsni<inn,  o/>.  r/7.,  pp.  i3  et  a.  — Cette  théorie,  moins  métaphv- 
slipie  «l'îiilleiirs  que  la  précédente,  n'explique  pas  plus  qu'elle  pourquoi  tes 
«lérlarations  unilatérales  de  volonté  s'anéantissent  en  une  nouvelle  déclara- 
tion de  volonté  complexe  et  comment  il  en  découle  un  lien  juridique  qui 
unit  les  auteur»  de  l'acte;  elle  se  contente  d'affirmer  (|ue  l'action  commune 
des  intéressés  produit  ce  résultat. 

2.  Kuntze,  op.  c/V.,  p.  53. 

3.  Als  Purleigenossen  neben  einander,  —  Cf.  Kunlzc,  op.  ait,,  p.  54. 


3 10  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

vue  de  constituer  entre  leurs  biens  une  servitude  praediale. 
Chaque  partie  contractante  comprend  une  pluralité  de  mem- 
bres donnant  naissance  à  une  volonté  complexe  ;  ces  deux 
actes  complexes  vont  se  fondre  en  vue  de  former  le  contrat, 
et  cet  acte  juridique  va  participer  ainsi  de  la  nature  de  l'acte 
complexe  en  même  temps  que  de  la  nature  de  l'acte  contrac- 
tuel. Kuntze  lui  donne  le  nom  de  niehrseitiger  Gesamtakty 
acte  complexe  plurilatéral.  Il  ne  faut  pas  oublier,  d'ailleurs, 
que  si  cet  acte  participe  de  la  nature  du  contrat,  c'est  que  son 
seul  but  consiste  à  établir  un  rapport  juridique  entre  deux 
parties  dont  les  intérêts  sont  en  lutte;  il  ne  peut  donc,  comme 
l'acte  complexe  unilatéral,  être  source  de  droit,  c'est-à-dire 
donner  naissance  à  un  nouveau  principe  de  droit  objectif  ou 
à  un  nouveau  sujet  de  droit  :  ces  actes  supposent,  en  effet, 
que  les  volontés  qui  les  constituent  poursuivent  la  réalisation 
d'un  même  intérêt*. 

Les  actes  complexes  sont  encore  égaux  ou  inégaux^.  Lors- 
que toutes  les  déclarations  de  volonté  dont  la  fusion  doit  don- 
ner naissance  à  l'acte  commun  se  présentent  avec  un  carac- 
tère d'égalité  juridique,  lorsque  tous  les  auteurs  de  l'acte  agis- 
sent avec  un  pouvoir  et  un  caractère  identiques,  on  se  trouve 
devant  un  acte  complexe  égal,  puisque  les  volontés  qui  le 
constituent  jouent  dans  son  édification  un  rôle  équivalent. 
C'est  ce  qui  se  présente,  par  exemple,  lorsque  plusieurs  per- 
sonnes s'entendent  pour  fonder  une  association  :  chacun  des 
coauteurs  de  cet  acte  participe  aux  opérations  juridiques  ac- 
complies en  vue  d'arriver  au  résultat  cherché  à  un  litre  égal  à 
celui  de  ses  collèv^ues.  Les  pouvoirs  de  chacun  d'eux  sont 
égaux.  Mais  lorsque  l'un  des  auteurs  de  l'acte  commun  ne 
coopère  à  la  création  de  cet  acte  que  d'une  façon  accessoire, 
tandis  qu'un  autre  y  joue  un  rôle  dominant,  leurs  volontés  se 


1.  KuDtze,  op.  rit. y  p.  55. 

2.  Kuntze,  op,  cit.,  p.  49- 


SUR    l'acte    complexe.  3!! 

présenlent  avec  une  inégalité  juridique  qui  permet  d'appeler 
le  résultat  de  leur  action  commune  un  acte  com[)lexe  inégal  : 
inâqualer  Gesamtakt.  Kunlze  cite  à  titre  d'exemple  le  cas  de 
Vauctoritas  du  tuteur  dans  le  droit  romain  :  le  pupille  agit, 
accomplit  l'acte  à  titre  principal,  et  le  tuteur  n'intervient  qu'à 
titre  complémentaire.  Cette  distinction  peut  être  intéressante 
à  noter  lorsqu'on  étudie  Tordre  dans  lequel  doivent  se  mani- 
fester les  déclarations  de  volonté  dont  la  fusion  doit  donner 
naissance  à  l'acte  complexe  :  cet  ordre,  indifférent  dans  l'hy- 
pothèse de  Tacte  complexe  égal,  prend,  au  contraire,  une  cer- 
taine importance  dans  le  cas  de  l'acte  complexe  inégal  :  la 
volonté  qui  agit  à  titre  principal  doit  évidemment  se  manifes- 
ter la  première  pour  (|ue  le  résultat  atteint  par  la  coopération 
des  volontés  soit  doué  de  valeur  juridique  \ 

Les  actes  complexes  peuvent  être  simultanés  ou  successifs 
si  l'on  envisage  le  mode  suivant  lequel  ils  sont  créés ^.  Ils 
sont  simultanés  lorsque  leurs  auteurs  —  les  «  Parteigenos- 
sen  »  de  Kuntze  —  agissent  au  même  instant,  conception 
formaliste  mais  bien  conforme  à  l'idée  qui  se  dégage  de  la  no- 
lion  de  «  complexité  »;  ils  sont  successifs  lorsque  leur  forma- 
tion ne  présente  pas  Vunitas  aclus  que  nous  avons  vue  se 
produire  dans  le  premier  cas^. 

I.  Cf.  pncon*  Borsi,  o/>.  cit.,  III,  ^§  23,  24,  et  Donalo-Donati,  Atto  corn- 
/tiessft,  tiit/nriccacinne,  aftprovazione^  in  Archioio  Giuridi'co  «  Filippo 
Sfrnjini  »,  vol.  XH,  fasc.  I,  §  3.  —  Borsi  cite  comme  exemple  d'acte  com- 
ph'xe  iiiéi^al  l'acte  accompli  par  un  corps  autonome  avec  l'approbation  de 
l'autorité  tulrire.  —  Il  est  curieux  de  constater  que  seuls  nindin^,  Jellinek 
et  Kunlze  adoptent  celte  distinction.  Triepel,  o/>.  cil,,  p.  52,  note  1,  et 
p.  .'»3,  notes  i  et  2,  la  repousse  :  partisan  de  la  Vereinbnntng^  il  n'étudie  que 
l'union  des  volontés;  or,  cette  union  n'existe  pas  pour  lui  dans  le  cas  des 
actes  complexes  inéti^aux.  V.  infrà. 

'?..  Kuntze,  o/>.  r/7.,  p.  58. 

3.  (kMte  distinction  ne  nous  parait  pas  présenter  un  bien  (^rand  intérêt 
pratique.  Notons  (pie  Kuntze  dislin&^ue  avec  soin  Varie,  coinple.vr  de  conS" 
il /ut  ion  simultanée  tie  racle  simultané  ordinaire,  simuflanakt.  Tandis 
que  le  premier  tend  à  produire  un  effet  juridique  unique,  le  second  en  pro- 
duit plusieurs  qui  sont  connexes  entre  eux.  Cf.  Kuntze,  op.  cit.,  p.  67. 


3l2  RECUEIL   DE  LÉGISLATION. 

Enfin,  il  est  encore  possible  de  distinguer  les  actes  com- 
plexes selon  qu'ils  appartiennent  au  droit  public  ou  au  droit 
privé  ' . 

Ces  classifications  n'ajoutent  que  peu  de  choses  à  Tintelli- 
gence  de  la  théorie  que  nous  avons  essayé  d'exposer  ;  d'ail- 
leurs, elles  n'ont  pas  été  admises  par  tous  les  commentateurs 
de  l'acte  complexe,  et,  en  particulier,  par  ceux  qui  ont  fondé 
le  nouveau  negotium  jnridicum  sur  l'existence  d'une  Verein- 
barung  ^.  Nous  croyons  donc  inutile  de  donner  sur  ce  point  de 
plus  amples  détails. 

7.  Les  exemples  d'actes  complexes,  —  Beaucoup  plus  utile 
nous  parait  être  l'énumération  des  exemples  que  les  auteurs 
allemands  ont  placés  entre  l'acte  unilatéral  et  le  contrat  ;  après 
les  développements  qui  précèdent,  leur  examen  va  bien  mon- 
trer les  limites  du  domaine  juridique  assigné  au  nouvel  acte. 

TriepeP  a  repris  les  classifications  opérées  avant  lui  et  a 
présenté  quatre  grands  groupes  d'actes  complexes.  Ses  déve- 
loppements constituant,  comme  le  dit  Gleitsmann^,  le  dernier 
mot  sur  la  matière,  nous  ne  pouvons  mieux  faire  que  de  sui- 
vre le  plan  qu'il  a  cru  devoir  adopter. 

Il  faut  d'abord  une  Vereinbarung,  c'est-à-dire  une  union 
de  déclarations  de  volonté  donnant  naissance,  par  leur  fusion, 
à  un  résultat  juridique  qui  est  l'acte  complexe,  toutes  les  fois 


1 .  KunUe,  op,  cii,,  p.  56. 

2.  Pour  CCS  auteurs,  en  effet,  ce  qui  doit  surtout  attirer  l'attention  c'est 
l'accord  des  volontés  réalise  en  vue  d'arriver  à  un  but  unique;  il  leur  im- 
porte peu  que  les  actes  complexes  soient  simultanés  ou  successifs,  unilaté- 
raux ou  plurilatéraux.  Quant  aux  actes  inégaux,  nous  îwons  déjà  dit, 
note  I,  et  nous  verrons  que  Triepel  ne  les  considère  point  comme  des 
Vereinbarungen.  Les  partisans  de  la  théorie  du  Gesamtttkt,  qui  étudient 
surtout  la  Zusammenhandeln  (1er  Beteiligien,  l'action  commune  dos  inté- 
ressés, se  soucient  davantag^e  de  la  manière  dont  cette  action  commune  se 
produit. 

3.  Triepel,  op.  ciL,  p.  5o. 

4.  Gleitsmann,  op,  cit.,  p.  9. 


« 


SUR  l'acte  complexe.  3i3 

que  Ton  veut  arriver  à  une  communauté  de  droits  ou  de  pou- 
voirs\  Deux  copropriétaires  veulent  établir  sur  leur  fonds 
indivis  une  servitude  au  profit  du  fonds  voisin  :  chacun 
d'eux  émet  une  déclaration  de  volonté  identique  en  vue  d'ob- 
tenir un  effet  juridique  unique;  ces  déclarations  de  volonté 
vont  se  fusionner  pour  donner  naissance  à  une  déclaration  de 
volonté  commune,  distincte  de  chacune  des  déclarations  cons- 
lilutives,  et  les  deux  copropriétaires  seront  ainsi  arrivés,  grâce 
à  cette  Vereinbarunffj  à  exercer  leurs  droits  en  commun.  — 
C'est  encore  une  Vereinbarung  que  l'on  trouve  à  la  base  des 
actes  accomplis  en  commun  par  des  fondés  de  pouvoirs  collec- 
tifs, par  plusieurs  exécuteurs  testamentaires,  par  des  cotu- 
leiirs,  par  des  sociétaires  (Gesettschaftern)  au  sujet  de  la  ges- 
tion des  affaires,  etc.  En  droit  public,  c'est  le  seul  fondement 
possible  des  actes  faits  par  des  corégents,  par  plusieurs  États 
dans  l'hypothèse  d'un  condominium.  —  La  Chambre  et  le 
Sénat  possédant  en  commun  le  pouvoir  législatif,  la  loi,  qui 
est  l'expression  de  leurs  deux  déclarations  de  volonté,  est 
issue  d'une  Vereinbarung  ^  c'est-à-dire  d'une  fusion  de  ces 
deux  déclarations  donnant  naissance  à  une  déclaration  de  vo- 
lonté nouvelle  qui  n'est  ni  celle  de  la  Chambre,  ni  celle  du 
Sénat,  mais  celle  du  Parlement^. 

Il  y  a  Vereinbarung^  en  second  lieu,  «  dans  tous  les  cas  oii 
d'intérêts  identi({ues  jaillit  une  même  volonté'  que  l'individu 
est  ou  se  croit  incapable  de  réaliser  ».  Il  s'agit  ici  de  la  caté- 


I .  o  [)as  Miiiel  znr  Ansiibnnfj  von  Hechls-oder  Geumltgemeinschaft..,  » 
i'S.  (jleitsmanu,  op,  cit.,  p.  lo. 

'A.  A  roriti^iiie,  In  loi  îi  constitué  un  acte  uuilatrral  ou  un  contrat  :  un  acte 
unilalrral,  lorsqu'elle  était  Tapplication  de  la  formule  :  r«  Ci  veult  le  Uoy, 
ci  veult  la  loy  »»;  un  contrat,  lorsqu'elle  résultait  d'une  entente  entre  le  sou- 
verain et  la  nation,  représentée,  par  exemple,  par  des  états  généraux;  il  y 
avait,  en  effet,  dans  ce  dernier  cas,  deux  parties  défendant  des  intérêts 
opposes. 

3.  u  W'o  ans  f/leichen  Interessen  gleicher  WiUe  antspringt.  »  Cf. 
GIcitsmano,  op,  cit.,  p.  lo. 


3l4  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

gorie  des  actes  dits  «  créateurs  ».  Lorsque  la  loi  exige  qu'un 
règlement  soit  fait  par  plusieurs  ministres,  leur  acte  commun 
ne  peut  naître  que  grâce  à  la  présence  d'une  Vereinbarnnff, 
C'est  encore  une  Vereinbarung  qui  préside  à  la  fusion  de  plu- 
sieurs communes,  au  groupement  de  plusieurs  associations 
professionnelles,  à  la  création  d'un  nouveau  sujet  de  droit,  à 
l'établissement  d'une  constitution  votée,  à  la  fondation  d'un 
État  fédéral,  etc.  La  Vereinbarung  explique  aussi  tous  les 
accords  de  droit  international  qui  sont  sources  de  droit  objec- 
tif :  Convention  de  Genève,  Déclaration  de  Paris  sur  le  droit 
maritime,  etc.  *. 

I.  Au  point  de  vue  chronologique,  ce  groupe  devrait  être  placé  avant  le 
précédent.  C'est  à  propos  de  la  création  des  corporations  cpie  Gicrke,  le 
premier,  ou  sVn  souvient,  posa  discrètement  le  principe  d'un  acte  qui  sor- 
tait du  cadre  classique  des  actes  unilatéraux  et  des  contrats  ;  c'est  son  idée 
qui  devait  être  reprise  et  largement  développée,  d'ailleurs,  pour  devenir 
une  véritable  théorie.  Nous  croyons  utile,  h.  ce  point  de  vue,  de  citer  en 
entier  le  passage  où  Gierke  pose  ce  principe,  —  op.  cit.,  pp.  182  et  s.  : 
«  Les  ententes  préliminaires  tendant  à  rétablissement  d'un  groupe  nap- 
«  pnrtiennent  qne  par  nn  côté  au  droit  contractuel.  Ce  sont,  en  même 
((  temps,  les  éléments  de  l'acte  créateur  qui  appelle  à  TexistcMice  un  être 
(i  social  nouveau.  Ces  mômes  actes,  qui  impliquent  le  sacrifice  par  les  indi- 
«  vidus  d'une  part  de  leur  liberté,  réalisent  pièce  h  pièce  le  jj^roupc  dont  ils 
«  se  déclarent  les  mend)res.  Ce  complexus  d'actes  préparatoires  présente 
«  ainsi  une  double  face  :  d'une  part,  pluralité  d'actes  juridicpies  émanés  de 
«  libres  individus  ;  d'autre  part,  acte  unitaire  d'une  communauté  qui  se 
«  fait.  C'est  pourquoi,  dans  toute  déclaration  de  volonté  de  ce  genre,  il  faut 
c(  faire  le  départ  de  son  contenu  purement  individualiste  et  des  éléments 
((  (|ui  constituent  les  préliminaires  de  la  fondation  corporative. 

«  Cet  acte  dV'tablissement  corporatif  n'est  pas  un  contrat,  mais  un  acte 
«  complexe  unilatéral  qui  ne  trouve  pas  d*analog"ue  dans  la  vie  individuelle. 
«  C'est  la  volonté  du  groupe  à  venir,  se  développant,  prenant  un  corps, 
«  s'affirmanl,  enfin,  elle-même  dans  cet  acte.  Aussi  l'établissement  de  la 
«  corporation,  de  sa  conception  primitive  jusqu'à  son  achèvement  parfait, 
«  doit  être  considéré  conmie  un  acte  unilatéral;  les  multiples  actes  indivi- 
u  duels  qui  y  concourent  sont  les  éléments  épars  et  fragmentaires  cpii  gra- 
a  vitent,  en  fonction  d'un  but  commun,  autour  de  ce  centre  uni(jue.  Par  là, 
«  l'établissement  du  groupe  est  déjà  un  acte  corporatif  :  la  eonununauté 
«  en  formation  doit  déjà  apparaître  comme  une  unité  latente,  pour  pouvoir 
«  ensuite  s'affirmer  extérieurement  comme  unité.  Ce  caractère  spécifîtpie 
w  de  l'acte  d'établissement  est  confirmé  par  l'observation  de  la  procédure 


SUR  l'acte  complexe.  3i5 

Dans  le  troisième  groupe,  nous  rencontrons  toutes  les  dé- 
cisions dites  «  collégiales  ;>.  Sont  ainsi  le  résultat  d'une  Ve- 
reinbarnng  les  décisions  prises  à  la  suite  d'une  délibération 
soit  par  une  chambre  législative,  soit  par  une  association  douée 
de  personnalité,  soit  par  un  tribunal  ou  un  conseil  de  famille, 
soit  par  l'assemblée  des  créanciers  dans  le  cas  de  faillite.  Le 
vote  qui  suit  la  délibération,  ou  l'unanimité  des  votants  quand 
elle  est  nécessaire,  sont  des  faits  qui  font  apparaître  une  série 
de  déclarations  de  volonté  concordantes  dont  la  fusion  donne 
naissance  à  une  volonté  nouvelle  qui  est  celle  de  la  collectivité 
chargée  de  prendre  la  décision  ;  l'existence  de  cette  Vereinbd' 
rang  permet  d'expliquer  la  force  juridique  de  cette  décision. 
En  ce  qui  concerne  la  délibération  suivie  d'un  vote  pris  à  la 
majorité  des  voix,  il  ne  faut  admettre  de  Vereinbariing  que 
pour  les  déclarations  de  volonté  concordantes  —  les  bulletins 
de  vote  —  de  la  majorité  ;  il  ne  peut  y  avoir  de  fusion,  en 
effet,  qu'entre  des  déclarations  de  volonté  semblables '. 

«  usitée  on  pareille  circonsUmce  :  de  toutes  parts,  les  forces,  les  moyens 
«  nécessaires  sont  rassembles  par  des  moyens  contractuels;  mais  Tétahlis- 
«  sèment  du  içroupe  est  déjà  une  «imvre  de  vie  corporative.  Assemblées 
«  provisoires,  conmiissaires,  bureaux,  décisions,  séances,  élections,  règlc- 
«  mentssur  les  majorités,  adhésion  des  absents  aux  décisions  prises,  repré- 
«  sentation  par  des  ort^anes  corporatifs,  toutes  ces  manifestations  de  la 
«  pré-vie  —  Vorleben  —  corporative  n'ont  pas  de  valeur  juridit^ue  si  la 
<«  cor|M>ration  n'arrive  pas  à  l'existence  définitive.  Mais  la  force  corpora- 
«  tive  créatrice  se  manifeste  dès  tpi'un  but  connuun  est  visé.  Si  donc  le 
«  droit  reconnaît  la  corporation  parfaite,  il  ne  peut  pas  ne  pas  la  reconnai- 
M  tre  à  l'étal  de //fP<7*/V*  ;  les  règles  qui  gouvernent  la  vie  intérieure  «les 
'.  corporations  s'étendent  aussi  à  cette  période  de  la  vie  end)ryonnaire.  » 
I.  Triepel  constate,  o/>.  rit. y  p.  itiy,  cpic  celte  Vereinharnntj  des  vo- 
lontés de  la  majorité  «  forme  le  droit  dans  l'intérêt  pratique  de  tous  »,  en 
un  mot,  lie  la  minorité  ;  il  reconnaît  (pie  c'est  là  un  phénomène  dont  la  base 
délicate  aurait  besoin  «l'un  examen  sérieux.  .\vec  sa  théorie  du  contrat,  — 
acte  bilatéral  sup[H)saDt  la  c(mciliation  d'intérêts  opposés,  —  ne  pourrait-on 
arriver  à  admettre  «pie  le  fondement  «le  la  force  exécutoire  de  la  décision 
majoritaire  repose  sur  un  contrat  tacite,  intervenu  entre  la  nifijorité  et  la 
minorité,  par  leipiel  cette  dernière  déclarerait  s'incliner  devant  la  Verein' 
Itariintj  de  la  majorité.  Mais  alors,  si  nous  transportons  ce  raisonnement 
dans  le  domaine  de  la  loi,  —  acte  par  lecpiel  la  Vf^rPtnhnrnng  de  la  majo- 


3l6  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

Kuntze  et  les  partisans  de  la  théorie  du  Gesamtaktj  qui 
ont  admis  les  exemples  cités  dans  les  deux  premiers  groupes 
parce  que  la  fusion    des   volontés   s'y  trouve    justifiée    par 
Vaction  commune  des  intéressés,  se  refusent  à  voir  dans  le 
troisième  groupe  de  véritables  actes  complexes.  On  ne  trouve, 
en  effet ,  dans  la  formation  des  actes  compris  dans  ce  groupe 
qu'une  union  de  volontés,  et  nous  savons  que  cet  élément,  suf- 
fisant d'après  Triepel  pour  opérer  la  fusion  de  ces  volontés, 
est  sans  valeur  aux  yeux  de  Kuntze  pour  donner  naissance  à 
un  acte  complexe  :  il  exige  aussi  et  surtout  l'existence  d'une 
action    commune;    or,    cet    élément   ne   peut   exister   dans 
l'espèce,  puisque,  en  droite  la  décision  n'a  qu'w/i  seul  sujet  : 
le  corps  au  nom   duquel   la  décision  a  été   prise.    Il  peut  y 
avoir  plusieurs  volontés,  il  n'y  a  jamais  qu'un  seul  sujet,  par 
conséquent,  qu'une  seule  action*. 

Cet  auteur,  en  revanche,  d'accord  en  cela  avec  Binding  et 
Jellinek,  se  déclare  partisan  d'un  nouveau  groupe  d'actes 
complexes  :  ce  sont  ceux  qu'il  réunit  sous  le  titre  d'indquale 
Gesaniiakle^ .  Dans  ce  groupe  rentrent  les  cas  où  une  décla- 

rité  (le  la  nation  lie  la  minorité  de  cette  mc^me  nation,  —  nVst-ce  pas  toute 
la  théorie  d'un  nouveau  contrat  social  qui  va  surgir? 

Notons  encore  que  Triepel,  p.  52,  exclut  de  ce  croupe  1rs  clectiuiis 
publiques  et  autres  faits  «  dans  lesquels  un  résultat  juriditpie  dépend  d'une 
«  réunion  de  plusieurs  déclarations  senihlablcs,  mais  où  cependant  on  ne 
«  considère  une  déclaration  que  comme  un  appoint,  sans  qu'au  moment  de 
a  la  déclaration  respective  il  existe  un  lien  plus  étroit  entre  ces  dcclara- 
((  tîqps  )>.  Cf.  Gleitsmann,  op,  cit.,  p.  12. 

1.  Ainsi  les  actes  accomplis  en  vue  de  la  création  du  corps  (tçroupe  2) 
sont  complexes,  parce  qu'en  unissant  leurs  volontés,  plusieurs  sujets  agis- 
sent en  commun.  Du  jour  où  le  corps  existe,  c'est-îWire  forme  un  sujet 
de  droit,  s'il  y  a  plusieurs  volontés,  il  n'y  a  (ju'un  seul  sujet,  tlonc  qu'une 
seule  action,  et  les  actes  accomplis  par  ce  corps  ne  sont  pas  complexes,  — 
tout  cela  si  Ton  part  de  la  théorie  du  GesamtaUt .  —  Sur  les  objections  que 
fait  Kuntze  à  l'admission  de  ce  troisième  groupe,  cf.  op.  rif.,  p.  70,  §  11. 

2.  Kuntze,  op.  cit,,  p.  4o>  Jellinek,  np.  cil,,  p.  193.  Cf.  Clcitsmann,  op. 
cit.,  p.  12.  V.  aussi  Borsi,  op.  cil.,  III,  §55  28,  2/1,  <[ui  cite  dans  ce  groupe 
les  actes  accomplis  par  un  corps  autonome  avec  l'approbation  de  l'autorité 
tutrice. 


SUR  l'acte  complexe.  3i7 

ration  de  volonté  a  besoin,  pour  ôtre  douée  de  valeur  juri- 
dique, d'être  complétée  par  des  déclarations  de  volonté  acces- 
soires; il  s'aijit  ici  des  actes  accomplis  avec  autorisation,  ap- 
probation, homologation;  des  ratifications  intervenues  entre 
père  et  fils,  entre  tuteur  ou  curateur  et  pupille,  etc.  Il  existe 
dans  ces  hypothèses  un  certain  accord  de  volonté  en  vue  de 
la  réalisation  dun  but  juridique,  mais  ce  qu'il  y  a  de  parti- 
culièrement intéressant  pour  Kuntze,  c'est  que  les  différents 
sujets  de  Tacte  agissent  en  commun'.  Pour  Trie[)eP,  au 
contraire,  s'il  y  a  action  commune,  on  ne  rencontre  cepen- 
dant pas  dans  ces  exemples  un  accord  de  volontés  suffisam- 
ment caractérisé  pour  permettre  d'y  voir  une  Vereinbarang  : 
d'abord  les  déclarations  de  volonté  constitutives  ne  sont  pas 
émises  parallèlement;  Tune  n'est  que  le  complément  de 
l'autre.  En  second  lieu,  le  but  poursuivi  par  l'auteur  de  cette 
déclaration  de  volonté  complémentaire  n'est  pas  le  même  que 
celui  qui  est  visé  par  l'auteur  de  la  déclaration  principale  : 
tandis  que  celui-ci  cherche  à  réaliser  l'acte  que  constitue  sa 
déclaration  de  volonté,  celui-là  veut  simplement  par  sa  dé- 
claration complémentaire  permettre  au  premier  d'atteindre  ce 
Init.  Enfin,  il  est  facile  de  constater  que  les  effets  juridi(|ues 
de  ces  deux  déclarations  ne  sont  pas  les  mêmes.  Toutes  ces 
constatations  s'opposent  à  ce  (pie  l'accord  de  volontés  contenu 
<lans  chacune  de  ces  hypothèses  puisse  constituer  une  W- 
reinbaruruj'j  tout  au  plus  serait-il  permis  de  les  considérer 
comme  des  «  sous-espèces  »  —  Unlerarten  —  de  Vereinba^ 
rnnffen. 

8.  ()/)portuniir  dp  la  théorie  de  rade  complexe.  —  Ses 
ronséfjnences  pratiques,  —  dette  «piestion  qui  semble  primor- 

1.  Kiiiit/e  copeiiilaut  déclare  iic  pas  cousidérer  connue  des  Gesamiakte 
les  actes  hoinoloi^iirs  par  les  tribunaux:  les  déclarations  de  volonté  consti- 
tutivi's  de  ces  actes  sont  par  trop  lictérog"ènes  pour  cju^il  puisse  être  (|Uf*s- 
tion  d'une  union  de  volontés  et  même  d'une  action  commune.  Op,  cil,,  p*  71  • 

2.  TriepeU  op.  cil.,  p.  52,  note  i,  et  p.  53,  notes  i  et  a. 


3l8  RECl'EIL    DE    LÉGISLATION. 

diale  à  des  lecteurs  français  :  Y  a-t-il  à  tout  ceci  des  consé- 
quences pratiques?  n'a  fait  l'objet  de  développements  spé- 
ciaux dans  aucun  des  travaux  que  nous  avons  cités.  Les 
théoriciens  de  la  Vereinbarung  et  du  Gesanitakt  onl  surtout 
paru  céder  à  un  besoin  plus  subtil  d'analyser  les  negolia 
juridica  traditionnels.  Ils  ont  tourné  leurs  efforts  vers  une 
étude  plus  fine  des  caractères  qui  constituent  le  contrat  :  les 
actes  issus  de  plusieurs  déclarations  de  volonté  leur  ont  ap- 
paru sous  deux  aspects  très  différents,  et  le  seul  fait  que  jus- 
qu'à ce  jour  une  lacune  semblable  avait  pu  obscurcir,  d'après 
eux,  la  conception  classique  des  negotia  juridica  leur  a  sera- 
blé  constituer  une  justification  suffisante  de  leurs  travaux. 
Ils  se  sont  contentés  d'établir  les  fondements  de  leur  nouvelle 
théorie,  d'opposer  nettement  les  actes  complexes  aux  contrats 
et  de  grouper  tous  les  cas  qui  leur  ont  paru  réunir  les  carac- 
tères du  premier  de  ces  deux  actes  juridiques;  dans  ce  travail, 
comme  on  a  pu  s'en  convaincre,  ils  se  sont  surtout  orientés 
du  côté  du  droit  public  qui  leur  a  semblé  plus  apte  à  s'accom- 
moder d'une  figure  juridique  nouvelle,  conception  très  natu- 
relle si  l'on  songe  que  le  droit  public  en  est  encore  à  la  pé- 
riode de  formation. 

Les  théoriciens  de  l'acte  complexe  ne  se  sont  |)as  dissi- 
mulés, en  effet,  que  partout  où  la  législation  positive  avait 
posé  des  règles  juridiques  précises,  leurs  théories  semblaient 
devoir  posséder  une  médiocre  influence ^  Mais  ces  fines  ana- 
lyses pouvaient,  au  contraire,  rendre  les  plus  grands  services 
le  jour  011  il  serait  question  d'en  user  dans  des  branches  de 
la  science  juridique^  encore  en  formation;   ces  travaux  per- 


I.  Cf.  Gleitsmann,  op.  cit.,  pp.  \t\,  i5.  «  Wenn  sie  auch  die  Gcstaltung 
der  lelztercn,  soweil  sie  sich  innerhalb  dcr  Rechlsordiiung,  uach  Maasgabe 
bestehendcn  Hechlssâtze,  abspielen,  naturgeniassprakiisch  nicht  besioflussl 
so  stellt  sie  doch  fur  die  Ausscrhalb  des  Bodens  der  Rechtsordnung  sich 
abspielenden  Vorgange,  und  zumal  fur  das  noch  nicht  voliig  durch 
forschte  Gebiet  des  Vôlkerrechts,  weitgreifende  neue  Volgerungen  auf.   » 


SUR  l'acte  complexe.  '3 19 

mettraient  d'expliquer  certains  problèmes  de  droit  public 
interne  demeurés  obscurs  jusqu'à  ce  moment  :  —  fusion  de 
communes,  syndicats  de  communes,  nature  juridique  de  la 
délibération,  etc.,  etc.;  —  ils  pourraient  encore  donner  à 
certains  aspects  de  la  science  juridique  un  fondement  ration- 
nel et  scientifique  susceptible  d'assurer  pour  l'avenir  le  déve- 
loppement logique  de  ces  branches  du  droit.  C'est  ainsi  que 
les  théoriciens  de  l'acte  complexe  voient  dans  la  Vereinba^ 
rung  ou  dans  le  Gesamlakt  l'une  des  bases  du  droit  inter- 
national public*.  Les  nombreux  problèmes  que  suscite  au- 
jourd'hui le  développement  de  cette  science  —  déclarations, 
conventions  improprement  appelées  contrats,  constitutions 
d'Etats  fédéraux,  unions  douanières,  etc.,  etc.,  —  ne  trou- 
vent leur  explication  et  le  fondement  de  leur  force  exécutoire 
que  dans  la  présence  d'une  Vereinbarnng  ou  d'un  Gesamlakt. 
Ainsi ,  c'est  dans  les  branches  de  la  science  juridique  qui 
sont  encore  en  formation  que  l'élaboration  de  cette  théorie 
paraît  revêtir  un  certain  degré  d'opportunité.  Il  ne  faut  pas 
oublier  cependant  que  si,  pour  l'instant,  cette  conception 
nouvelle  présente  peu  d'intérêt  dans  le  domaine  de  la  légis- 
lation positive,  elle  pourrait  en  acquérir  le  jour  où  un  pays 
viendrait  à  refondre  cette  législation.  II  y  a  telles  théories 
qui  paraissaient  devoir  rester  dans  le  domaine  de  l'analyse 
juridique  pure  et  qui  ont  exercé  une  influence  prédominante 
sur  les  dispositions  positives  d'une  législation  nouvelle,  —  la 
théorie  de  la  déclaration  de  volonté,  par  exemple,  sur  le  Code 
civil  allemand  de  1900^. 

Le  fait  de  concevoir  que  les  déclarations  de  volonté  cons- 
titutives d'un  acte  juridique  se  fusionnent  et  disparaissent 
pour  donner  naissance  à  une  déclaration  de  volonté  nouvelle 
et  distincte  des  précédentes  peut  être  la  source  de  conséquen- 


1.  V.  supra,  p.  807,  noie  i. 

2.  V.  snprOy  p.  291,  note  1. 


320  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

ces  juridiques  spéciales;  cela  n'est  pas  douteux.  Les  auteurs 
que  nous  avons  cités  au  cours  de  cet  exposé  ne  se  sont  jamais 
préoccupés  de  montrer  l'utilité  de  leurs  travaux  en  examinant 
les  conséquences  pratiques  dont  ceux-ci  pouvaient  èlre  la 
source;  cetle  démonstration  n'eût  pas  été  cependant  dépour- 
vue d'intérêt.  Notre  but  étant  de  faire  connaître,  dans  ses 
grandes  lignes,  une  théorie  étrangère  et  non  de  la  défendre, 
nous  n'avons  pas  à  reprendre  un  à  un  les  différents  exemples 
d'actes  complexes  que  nous  avons  examinés  pour  envisager 
les  conséquences  pratiques  que  peuvent  engendrer  les  con 
ceptions  de  Kuntze  et  de  Triepel.  Nous  pouvons  cependant, 
à  titre  d'exemple,  le  faire  pour  un  des  cas  précédemment 
énumérés;  nous  choisirons  pour  ce  rapide  examen  l'un  des 
exemples  traités  par  Kuntze  d'acte  complexe  inégal,  car  l'op- 
position entre  les  conséquences  issues  de  la  théorie  classique 
et  de  la  théorie  nouvelle  s'y  manifeste  d'une  manière  plus 
accusée.  Raisonnons  sur  un  exemple  concret  :  un  corps  auto- 
nome, —  une  commune  par  exemple,  —  aliène  un  de  ses 
biens  avec  l'autorisation  de  l'autorité  tutrice.  Cette  opération 
juridique  se  ramène  dans  la  théorie  classique  à  un  concours 
de  deux  déclarations  unilatérales  de  volonté;  avec  Kuntze^  il 
faudra  dire  :  l'aliénation  est  un  acte  complexe,  issu  de  deux 
déclarations  de  volonté  d'inégale  valeur  juridique,  qui  se  sont 
fusionnés  par  suite  de  l'action  commune  de  leurs  auteurs.  La 
première  théorie  nous  présentait  deux  actes;  avec  la  concep- 
tion de  Kuntze,  il  n'y  en  a  qu'un.  Il  en  résulte,  on  le  conçoit 
aisément,  des  conséquences  pratiques  très  intéressantes  qui 
varient  selon  la  théorie  que  l'on  adopte.  Il  suffit  pour  s'en 
rendre  comple  de  poser  la  question  de  la  liberté  de  chacun 
des  deux  auteurs  des  déclarations  de  volonté  constitutives. 
Le  corps  autonome  peut-il,  après  avoir  émis  sa  déclaration, 
modifier  son  acte  et  même  revenir  sur  sa  première  décision  et 
refuser  de  l'exécuter?  Oui,  dans  la  théorie  classique,  puisque 
dans  cette  opération  juridique  on  se   trouve  en  présence  de 


SUR  l'acte  complexe.  32  1 

deux  déclarations  de  volonté  unilatérales  nettement  distinctes. 
L'auteur  de  la  déclaration  principale  est  bien  maître  de  la 
modifier  ou  de  la  détruire ^  Non,  dans  la  théorie  du  Gesam- 
takt,  puisque  l'acte  d'aliénation  y  est  considéré  comme  le 
résultat  de  deux  déclarations  de  volonté  qui  se  sont  fusion- 
nées. Aux  deux  déclarations  initiales  vient  se  superposer  une 
déclaration  de  volonté  complexe  qui  a  deux  auteurs  ;  dans  ces 
conditions,  il  est  clair  qu'un  d'entre  eux  ne  peut  à  lui  seul 
modifier  l'acte  commun,  et  qu'un  changement  apporté  à  la 
déclaration  complexe  ne  peut  résulter  que  d'une  nouvelle 
déclaration  complexe,  issue  de  deux  déclarations  de  volonté 
ayant  respectivement  les  mêmes  auteurs  que  les  deux  décla- 
rations dont  la  déclaration  complexe  primitive  était  issue.  Il 
en  est  exactement  de  même  en  ce  qui  concerne  les  pouvoirs 
de  l'autorité  tutrice  qui  émet  la  déclaration  de  volonté  com- 
plémentaire; elle  ne  peut  retirer  son  autorisation  (|ue  dans  la 
théorie  classique,  pour  la  raison  que  nous  venons  d'examiner. 
Cet  exemple  suffit  pour  montrer  que  la  théorie  de  l'acte 
complexe  est  susceptible,  dans  chaque  cas  particulier,  de 
donner  naissance  à  des  conséquences  pratiques  particulières^. 


1.  Sous  la  n»serve  ties  droits  des  tiers,  par  exemple  dans  le  ais  où  la  dé- 
claration de  volonté  du  corps  autonome,  nantie  de  Tautorisation,  aurait 
re<;u  un  commencement  d'exécution. 

2.  Ces  conséquences  peuvent  être  encore  indirectes,  connue  le  montre 
Texemple  suivant  :  la  création  d'une  personne  morale  par  plusieurs  sujets 
constitue  un  acte  complexe,  et  Triepel  prétend  même  (pi'une  fois  créé,  ce 
nouveau  sujet  de  droit  n'agit  qu'au  moyen  de  Vereinhdninfjen,  ï-es  décla- 
rations de  volonté,  en  se  fusionnant,  onl  donné  naissance  à  une  déclaration 
de  volonté  nouvelle  qui  est  la  manifestaticm  extérieure  d'une  nolonté  coHeC' 
tive.  La  théorie  classi(pie  ne  voit,  au  contraire,  dans  ces  différents  actes 
(pi'une  somme  de  déclarations  unilaténdes  de  volonté  ({ui  ne  sont  liées  que 
par  la  nécessité  de  fait  d'arriver  à  un  résultat  unique.  Il  semble  qu'il  n'y 
ait  là  (}u'une  pure  question  d'analyse  juridique,  et  cependant  si  la  première 
théorie  était  reconnue  fondée,  on  sent  le  poids  qu'elle  donnerait  à  la  théorie 
de.  la  <«  réalité  objective  des  personnes  morales  »,  et  combien  la  doctrine 
qui  ne  voit  dans  rexistcncc  de  ces  personnes  qu'une  fiction  lév^ale  perdrait 
de  sa  valeur. 

21 


322  RBCCEIL    DE    LEGISLATION. 

Cette  justification  de  l'utilité  de  la  théorie  a  semblé  inutile 
aux  auteurs  allemands;  elle  apparaît  cependant  comme  des 
plus  intéressantes  à  des  esprits  français;  aussi  avons-nous 
cru  devoir  l'indiquer  d'un  mot. 

9.  La  critique  de  Gleitsmann.  —  A)  Les  déclarations 
unilatérales  de  volonté  et  les  contrats.  —  Rappelons  le  rai- 
sonnement des  théoriciens  de  l'acte  complexe.  Depuis  l'époque 
romaine,  on  a  distingué  deux  sortes  d'actes  :  les  actes  uni- 
latéraux et  les  contrats.  Or,  comme  plusieurs  actes  unilaté- 
raux ne  peuvent  créer  un  lien  juridique  entre  leurs  auteurs, 
toutes  les  fois  que  Ton  veut  obtenir  ce  lien  il  faut  recourir 
à  la  forme  contractuelle  dont  le  principal  effet  est  de  lier  les 
volontés  en  présence.  On  remarque  cependant  que  certains 
actes  sont  le  résultat  d'une  série  de  déclarations  unilatérales 
de  volonté  que  réunit  un  certain  lien  juridique  :  c'est  le  cas, 
par  exemple,  de  la  décision  prise  à  la  suite  d'une  délibéra- 
tion; après  le  vote,  chacun  se  trouve  lié  par  la  décision  qui 
représente  la  volonté  collective  ;  c'est  encore  le  cas  de  la  cons- 
titution d'une  association,  de  la  fondation  d'un  Etat  fédé- 
ral, etc.  Comment  expliquer  le  lien  juridique  que  nous  venons 
de  dégager?  Nous  ne  pouvons  pas  parler  d'une  somme 
d'actes  unilatéraux  puisque  nous  constatons  la  présence  d'une 
volonté  commune  qui  remplace  des  volontés  particulières,  et 
que  d'ailleurs  des  actes  unilatéraux  ne  lient  que  leurs  auteurs 
respectifs  et  sont  incapables  de  lier  entre  eux  les  auteurs  d'une 
pluralité  d'act'.vs  de  cette  nature.  Il  ne  peut  pas  davantage 
être  question  de  contrat  pour  expliquer  le  lien  juridique  exis- 
tant entre  les  auteurs  de  ces  actes  :  l'essence  du  contrat  est 
d'être  un  acte  bilatéral,  c'est-à-dire  un  acte  supposant  une 
lutte  d'intérêts  opposés,  tandis  que  dans  les  actes  qui  nous 
occupent  nous  ne  trouvons  que  des  intérêts  parallèles  et  iden- 
tiques. La  science  actuelle  n'est  donc  pas  capable  d'expliquer 
la  nature  juridique  de  ces  actes  plurilatéraux  qui  ne  consti- 


SUR  l'acte  complexe.  323 

tuent  pas  des  contrats.  Ces  manifestations  de  l'activité  juridi- 
que desindividus  forment,  en  réalité,  une  troisième  catégorie 
de  negotia  juridica  ;  elles  représentent  la  déclaration  d'une 
volonté  collective  issue  de  plusieurs  volontés  constitutives  qui 
se  sont  fusionnées.  Cette  transformation  s'explique,  d'après 
les  uns,  par  ce  fait  que  tous  les  intéressés  agissent  ensemble 

—  théorie  du  Gesamtakt^  —  d'après  les  autres,  par  ce  fait 
que  toutes  les  volontés  étant  identiques  tendent  à  réaliser  le 
même  but  —  théorie  de  la  Vereinbarunff. 

Dès  1893,  Brockhausen  '  avait  été  frappé  de  la  multiplicité 
des  cas  compris  dans  la  théorie  de  Binding  et  de  Kunlze  ;  il 
avait  abouti,  on  s'en  souvient,  à  celte  conclusion  que  les 
actes  dits  complexes  ne  pouvaient  être  comparés  les  uns  aux 
autres  qu'à  un  point  de  vue  négatif,  leur  unique  caractère 
commun  étant  de  ne  point  former  des  contrats.  Cet  auteur 
avait,  en  outre,  entrevu  que  le  point  de  départ  de  la  théorie 

—  le  caractère  essentiellement  bilatéral  du  contrat  —  ne  cons- 
tituait pas  un  critérium  ceitain  de  l'acte  contractuel  et  qu'il  y 
avait  bien  en  lui  une  union  de  volontés  le  rendant  apte  à  pro- 
<luire  des  effets  extra  partes  et  à  donner  naissance  à  de  nou- 
veaux sujets  de  droit.  D'autres  auteurs  refusent,  après  lui, 
d'admettre  la  nouvelle  théorie '.  Mais  il  faut  attendre  le  traité 
de  Gleitsmann  pour  voir  apparaître  une  réfutation  complète 
des  théories  de  la  Vereinbarung  et  du  Gesamtakt. 

Les  théoriciens  de  l'acte  complexe  étaient  partis  d'une  cer- 
taine conception  de  la  déclaration  contractuelle  de  voicmté.  Le 
premier  dev(»ir  fpii  s'impose,  dès  que  l'on  veut  connaître  la 
valeur  juridique  des  développements  de  Kunlze  et  de  Triepel, 
consiste  à  rechercher  si  ce  point  de  départ  n'est  pas  erroné  et 
quel  est    le  véritable  critérium  qui    permet  de  distinguer  les 


1.  V.  supra,  ^  3.  p.  295, 

2.  Ofiicr  en  189,'),  StiunniUT  en  1896,  Bierlinu^  vu  1898.  Cf.  Glntsmnnn, 
nrt.  cit.,  pp.  8  et  9. 


324  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

contrats  des  actes  unilatéraux;  c'est  ce  qu'a  fait  Gleitsmann 
dont  nous  allons  suivre  le  raisonnement  ^ 

Dans  la  terminologie  courante,  on  entend  par  déclarations 
unilatérales  de  volonté  celles  par  lesquelles  leurs  auteurs 
déterminent  eux-mêmes  leur  propre  situation  juridique  ou 
celle  de  leurs  biens  ;  dans  ce  système,  les  déclarations  pluri- 
latérales  de  volonté  constituent  les  contrats  qui  sont  des  décla- 
rations concordantes  de  deux  ou  plusieurs  personnes  créant, 
modifiant,  maintenant  ou  éteignant  entre  elles  —  et  quelque- 
fois vis-à-vis  d'autres  personnes  —  un  certain  rapport  juri- 
dique. Tous  les  autres  cas  qui  supposent  plusieurs  décla- 
rations de  volonté  et  dans  lesquels  il  n'y  a  pas  de  contrat 
se  ramènent  à  un  concours  de  déclarations  unilatérales  de 
volonté. 

Ces  définitions  ne  pei mettent  point  de  délimiter  nettement 
la  notion  de  la  déclaration  contractuelle  de  volonté  ;  il  faut 
préciser  toutes  ces  idées  en  partant  de  ce  qui  constitue  l'es- 
sence de  la  déclaration  de  volonté.  Le  droit  subjectif  de  l'indi- 
vidu peut  être  considéré  comme  le  pouvoir  qui  résulte  de  la 
volonté,  comme  ce  ([ue  les  Allemands  appellent  une  Willens^ 
inacht^.  Lorsque  l'individu  veut  exercer  ce  pouvoir,  il  est  un 
moyen  qui  s'oflFre  tout  naturellement  à  lui,  c'est  la  déclaration 
unilatérale  de  volonté;  il  suffit  que  le  pouvoir  existe  pour  que 
la  déclaration  produise  Tetlet  désiré  et,  si  Ton  ne  sort  pas  du 
domaine  dans  lequel  l'individu  est  capable  d'agir  par  lui- 
même,  c'est  sa  volonté  seule  qui  détermine  la  mesure  de  ce 
qui  doit  arriver  ;  on  se  trouve  alors  en  présence  d'une  décla- 


1.  Gleitsmann,  op.  cil,,  pp.  16  et  s. 

2.  Gleitsmann  adopte  ici  la  déBuition  que  Windscheid,  Pandekten, 
§  37,  donne  du  droit  subjectif;  il  signale  que  Iherin^,  Geisf  des  R,  R,, 
m,  §  60,  oppose  à  cette  dctinition  celle-ci,  toute  matérielle  «  intérêts  juri- 
diquement protégés  »,  qui  lui  parait  moins  bonne.  La  tendance  moderne, 
d'après  lui,  tendrait  à  réunir  ces  deux  critériums  pour  en  faire  surgir  la 
notion  du  droit  subjectif.  Cette  tendance  est  représentée  par  Jellinek  et 
Keijelsberger.  —  Cf.  Gleitsmann,  op,  cH,,  p.  17,  note  2, 


SUR  l'acte  complexe.  325 

ration  de  volonté  qui  est  unilatérale,  puisque  par  elle  seule 
elle  produit  son  effet  juridique. 

Mais  le  droit  positif  ne  reconnaît  cet  effet  que  sous  certaines 
conditions,  telles  que  la  capacité,  l'existence  d'une  forme,  etc. 
Si  ces  conditions  sont  remplies,  l'effet  juridique  se  produit. 
Ainsi,  cet  effet  ne  résulte  que  de  la  présence  d'un  ensemble 
de  faits  juridiques,  parmi  lesquels  nous  distinguons  la  décla- 
ration de  volonté.  L'acte  unilatéral  constitue  donc  une  opéra- 
tion complexe  —  Gesanite  Thatbestand  —  et  c'est  une  erreur 
de  croire  que  dans  cet  acte  il  n'y  a  qu'une  déclaration  de 
volonté  unilatérale;  à  côté  de  celle-ci  se  trouvent  d'autres 
faits  qui  peuvent  dépendre  du  hasard,  c'est-à-dire  d'actes 
extra-humaiiLS,  mais  qui  peuvent  aussi  dépendre  d'actes 
humains  accomplis  par  des  tiers  :  ce  concours  ne  nuit  pas  au 
caractère  unilatéral  de  l'acte.  Prenons  comme  exemple  un 
acte  que  l'on  a  considéré  de  tout  temps  comme  essentielle- 
ment unilatéral  :  la  disposition  de  dernière  volonté;  autour  de 
cette  «  disposition  »  viennent  se  grouper  beaucoup  de  faits 
—  concours  du  notaire  ou  des  témoins,  acceptation  des  héri- 
tiers, etc.,  —  sans  lesquels  la  déclaration  unilatérale  du  défunt 
restera  privée  d'effets  juridiques.  Il  n'y  a  pas  à  proprement 
I)arler  de  negothnn  juridicum  véritablement  unilatéral,  et  les 
déclaratioiLs  unilatérales  de  volonté  n'ont  de  valeur  que  lors- 
qu'autour  d'elles  viennent  se  greffer  une  série  de  faits  dont  le 
droit  positif  prévoit  et  exige  la  présence.  C'est  ainsi  que  la 
doctrine  régnante  n'a  pas  hésité  à  qualifier  d'actes  unilaté- 
raux ces  actes  qui  résultent  d'une  déclaration  de  volonté  prin- 
cipale à  lacpielle  vient  s'adjoindre  une  déclaration  complémen- 
taire —  approbation,  homologation,  etc. 

La  notion  d'acte  unilatéral  ainsi  précisée,  il  faut  étudier 
maintenant  le  chemin  qui  va  nous  permettre  d'arriver  au  con- 
trat. La  déclaration  de  volonté  est  le  moyen  de  réaliser  la 
puissance  contenue  dans  la  volonté  de  l'individu  —  WillenS" 
niacht.  Il  faut  se  demander,  dès  lors,  dans  quelles  circons- 


326  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

tances  la  dcclaralion  de  volonté  est  dépourvue  d'efficacité 
juridique.  Nous  pouvons  répondre  simplement,  quand  la  chose 
voulue  par  l'auteur  de  celte  déclaration  dépasse  ce  qu'il  est 
capable  de  vouloir  par  lui  seul,  — dépasse  s-à  Willensmachl^ 
diraient  les  Allemands.  Tout  en  dépassant  les  limites  de  ce 
pouvoir,  celte  chose  peut  cependant  y  rentrer  pour  une  part. 
Que  faudra-t-il  alors  à  cette  déclaration  de  volonté  pour  pro- 
duire ses  effets  juridiques?  Il  faudra  que  l'autre  partie  de  la 
chose  voulue  puisse  être  accomplie  par  une  autre  personne, 
juridiquement  capable  de  la  vouloir,  qu'elle  rentre  en  un  mol 
dans  la  Willensniacht  d'une  autre  personne.  Sans  cela,  cette 
déclaration  de  volonté  initiale,  que  son  auteur  est  incapable 
de  réaliser  tout  seul,  deviendra  caduque.  Mais  si  une  autre 
personne  est  capable  d'exécuter  la  chose  voulue  pour  la  partie 
qui  dépasse  la  limite  des  pouvoirs  de  la  première  déclaration 
de  volonté,  cette  chose  voulue  va  pouvoir  être  exécutée,  à  la 
condition  toutefois  qu'à  la  première  déclaration  vienne  s'ajou- 
ter une  seconde  déclaration  concordante  émise  par  cette  autre 
personne. 

On  peut  théoriquement  supposer  que  ces  deux  déclarations 
exigées  des  deux  intéressés  sont  indépendantes  Tune  de  l'autre 
et  unilatérales  par  conséquent.  La  léjgislation  positive  elle- 
même  nous  en  donne  des  exemples  :  le  testament  ne  recevra 
son  exécution  que  si,  à  côté  de  la  déclaration  unilatérale  de 
volonté  émise  par  le  de  cujns,  vient  se  (»lacer  une  déclaration 
unilatérale  de  volonté  de  l'institué  qui  accepte.  Des  presta- 
tions réciproques  arrivent  même  à  s'établir  par  celte  voie  :  par 
exemple  IVimiis  abandonne  v\\\  objet,  tandis  (|ue  Secundus  se 
Tapproprie  :  il  nV  a  là  que  deux  actes  unilatéraux. 

Des  opérations  juridiques  intéressant  plusieurs  personnes 
peuvent  donc  s'établir  à  l'aide  d'un  concours  d'actes  unilaté- 
raux. Cette  méthode,  on  le  conçoit,  n'est  pas  sans  présenter 
de  ijraves  inconvénients  dans  la  vie  de  tous  les  jours;  un 
exemple  va   le    faire    saisir.    Primus    abandonne    un    fonds, 


SUR  l'acte  complexe.  827 

Secundus  vient  rocciiper;  Secundus  abandonne  une  somme 
d'argent  que  Primus  vient  s'approprier.  Il  y  a  là  quatre  actes 
unilatéraux  indépendants  les  uns  des  autres.  Primus  a  aban- 
donné son  fonds  avec  l'arrière-pénsée  que  Secundus  viendrait 
le  prendre;  est-il  bien  sûr  qu'au  dernier  moment  Tertius 
n'arrivera  pas  sur  le  fonds  avant  Secundus?  est-il  bien  sûr 
aussi  que  Secundus,  en  retour,  abandonnera  une  somme  d'ar- 
gent, et  s'il  le  fait,  que  Quartus  ne  viendra  pas  s'en  saisir 
avant  lui?  Par  la  déclaration  unilatérale  de  volonté,  on  n'est 
lié  qu'à  soi-même  et  Ton  ne  sait  jamais  si  l'autre  personne 
émettra  sa  déclaration  de  volonté,  par  conséquent  si  l'opéra- 
tion désirée  pourra  être  accomplie.  Aussi,  le  droit  positif  ne 
reconnaît-il  qu'exceptionnellement  les  dispositions  unilatérales 
de  cette  espèce,  tendant  à  modifier,  en  l'enrichissant  ou  en 
Tamoindrissant,  la  situation  juridique  d'une  autre  personne. 
La  donation,  par  exemple,  n'est  pas  possible  par  une  déclara- 
lion  unilatérale  de  volonté.  Il  faut  avant  tout,  pour  atteindre 
le  but  cherché,  une  garantie  plus  forte;  celte  garantie,  le 
droit  positif  l'a  trouvée  dans  une  figure  particulière  qui  est  le 
contrai. 

Nous  venons  de  voir  son  domaine.  Examinons  maintenant 
son  critérium.  Il  faut  nécessairement  le  tirer  des  idées  qui 
précèdent  et  dire  que,  dans  le  contrat^  chacun  des  multiples 
intéressés  veut  que  sa  déclaration  de  volonté  n'ait  de  valeur 
juridique  quà  la  condition  que  les  autres  personnes  qui 
concluent  cet  acte  fournissent  également  des  déclarations 
valables^  Primus  veut  s'engagera  payer  le  prix  si  Secun- 
dus s'engage  à  payer  la  chose.  «  Avant  que  le  consente- 
«  ment  ne  soit  donné,  il  n'y  a  d'aucun  côté  aucune  décla- 
«  ration  de  volonté  douée  de  valeur  juridique  et  créatrice  de 
«  lien.  Dès  qu'il  est  fourni,  toutes  les  dispositions  devien- 
«   nenl  irrévocablement  sources  d'un  lien  en   vertu  du  prin- 

I.  Gleitsmaon,  op,  cit.,  p.  21. 


328  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

«  cipc  pacta  sunt  servnnda;  avec  lui  naissent  les  effets  du 
«  negotium  juridicuni^.  »  Ainsi,  la  diflFérence  caractéris- 
tique qui  existe  entre  la  déclaration  unilatérale  et  le  contrat 
consiste  uniquement  en  ce  que,  dans  ce  dernier,  a  les  décla- 
«  rations  de  volonté  doivent  être,  les  unes  par  rapport  aux 
«  autres,  dans  une  connexion  ori^anique  —  in  organische 
«  Verbindung  —  de  sorte  que  chacune  est  conditionnée  par 
«  l'autre  et  perd  toute  valeur  sans  elle^  ». 

Sans  doute,  il  existe  en  principe  entre  les  déclarations  uni- 
latérales de  volonté  et  le  contrat  une  différence  plus  grande. 
D'ordinaire,  la  déclaration  unilatérale  de  volonté  fixe  la  situa- 
tion  juridique  d'une  seule  personne,  tandis   que  le  contrat 
détermine  les  situations  juridiques  relatives  à  plusieurs  per- 
sonnes.   Mais  est-ce  bien  là   vm  critérium   de  la  notion  de 
contrat?  Non,  car  ainsi  que  nous  Pavons  vu,  la  situation  juri- 
dique de  plusieurs  personnes  peut  être  modifiée  par  un  con- 
cours de  déclarations  unilatérales  de  volonté.  Ainsi,  Primus 
veut  transmettre  ses  biens  à  TEtat;  cette  opération  juridique 
peut  s'effectuer  de  deux  façons  :  d'abord,  au  moyen  de  deux 
actes  unilatéraux,  une  derelictio  du  propriétaire,  une  appro- 
priation de  l'Etat  fondée  sur  le  principe  que  les  biens  vacants 
et  sans  maîtres  sont  à  l'Etat;  le  second  procédé  pour  arriver 
à  ce  résultat  sera  la  ccmfection  d'un  contrat  de  donation.  Si 
l'on  préfère  de  beaucoup  ce  dernier  mode,  au  point  de   ne 
jamais  user  du  premier,  c'est  parce  que  Ton  est  plus  sûr  du 
résultat   final  et  que  Primus  est  désormais  certain  que  c^est 
bien  l'Klat  qui   bénéficiera   de  sa  libérable;  c'est  donc  dans 
celle  garantie  seule  (ju'il  faut  chercher  le  crilérium  de  la  no- 
tion de  contrat.  Le  fail  que  ces  actes  déterminent  la  situation 
juridique  de  plusieurs  personnes  est  bien  un  caractère  «  psy- 
choloî^ique  »  du  contrai,  selon  rex|»ression  de  Hrockhausen^ 


1.  (îleitsmaniiy  o/>.  c/7.,  p.  22. 

2.  Cileilsmann,  op.  et  lor.  cit. 


SUR  l'acte  complexe.  329 

ce  n'est  pas  un  critérium.  Pas  plus,  d'ailleurs,  que  Ton  ne 
peut  considérer  comme  des  critériums  ces  caractères  spéciaux 
que  les  théoriciens  de  l'acte  complexe  décadent  des  contrats 
—  lutte  d'intérêts,  effets  intra  parles^  déclarations  de  vo- 
lonté de  contenu  opposé,  disposition  essentiellement  bilaté- 
rale; —  les  adopter  serait  déclarer  que  la  société  et  la  stipu- 
lation pour  autrui  ne  sont  pas  des  contrats,  et  admettre  au 
contraire  parmi  ces  actes  le  testament  dont  les  dispositions 
ont  été  acceptées  par  les  institués'. 

En  résumé,  la  doctrine  régnante  a  raison  d'identifier  les 
déclarations  plurilatérales  de  volonté  et  les  contrats,  et  de 
les  distinguer  des  déclarations  unilatérales  de  volonté.  La 
déclaration  de  volonté  contractuelle  n'est  voulue  que  parce 
qu'elle  doit  se  trouver  dans  une  certaine  dépendance  juri- 
dique avec  une  autre  déclaration  :  en  l'absence  de  celte  der- 
nière, elle  n'a  pas  d'existence  juridique.  Toutes  les  fois 
(|u'une  semblable  connexion  fait  défaut,  on  ne  peut  se  trou- 
ver (ju'en  présence  d'un  concours  de  déclarations  unilatérales 
de  volonté,  indépendantes  les  unes  des  autres  dans  leur  exis- 
tence juridique. 

La  distinction  classique  des  actes  juridiques  en  deux  caté- 
gories ainsi  précisée,  il  faut  maintenant  reprendre  un  à  un 
les  (piatre  groupes  de  Vereinbnnmgen  ou  de  GesanUnkte 
proposés  par  les  auteurs  allemands,  et  voir  si,  en  réalité,  on 
ne  peut  les  faire  rentrer  dans  Tune  des  deux  catégories  ad- 
mises par  la  doctrine  régnante,  ou  si,  au  contraire,  il  faut  les 
considérer  comme  constituant  inie  nouvelle  espèce  de  negotia 
juvidica  :  les  actes  plurilatéraux  qui  ne  sont  pas  des  con- 
trats. 


I.  Dnns  In  socirtô,  il  nV  n  pas  dn  disposition  hilatéralo  et  de  lutte  (riiité- 
n^ts.  Dans  la  stipidation  pour  autrui,  on  rcnianpie  des  eflets  e.vtra  partes. 
Va\  n»vanche,  le  testament  et  l'acceptation  constituent  deux  déclarations  de 
volonté,  de  contenu  op[)osé. 


33o  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

10.  La  critique  de  Gleitsmann.  —  B)  Les  exemples  de 
«  Vereinbarungen  »  et  de  «  Gesamtakte  ».  —  Gleitsmann' 
commence  par  constaler  que  la  réfutation  de  Brockhausen  n'a 
pas  été  déterminante,  puisque,  après  lui,  la  théorie  de  racle 
complexe  a  reçu  une  nouvelle  impulsion.  Il  faut  donc  re- 
prendre un  à  un  les  groupes  d'exemples  rassemblés  par  Trie- 
pcl  et  voir  si  les  théories  régnantes  ne  permettent  point  de 
les  expliquer  :  si  nous  arrivons  à  ce  résultat,  c'est  qu'il  est 
bien  inutile  d'encombrer  la  science  du  droit  d'une  nouvelle 
figure  juridique. 

Prenons  d'abord  le  premier  groupe,  celui  dans  lequel  plu- 
sieurs sujets  veulent  arriver  à  une  communauté  de  droits  et 
de  pouvoirs,  — Rechts  und  Gewnltgemeinschaft^,  Rappe- 
lons l'exemple  des  deux  copropriétaires  qui  veulent  établir 
sur  leur  fonds  indivis  une  servitude  au  profit  du  fonds  voisin. 
Rien  ne  justifie,  pour  expliquer  cette  opération  juridique,  la 
nécessité  de  faire  appel  à  la  «  fusion  »  des  volontés.  Le  droit 
j)Osilif  exige,  pour  que  la  servitude  soit  constituée,  que  Pacte 
de  constitution  soit  accompli  par  les  deux  copropriétaires;  un 
seul  d'entre  eux  ne  pourrait  l'établir  sans  le  concours  de 
Tautre.  C'est  donc  par  suite  d'une  nécessité  de  fait  que  le 
concours  des  deux  propriétaires  est  exigé.  D'après  Triepel, 
la  volonté  de  chacun  d'eux  est  inopérante  et  dépourvue  d'ef- 
fets juridiques;  les  effets  existants  ne  peuvent  résulter  alors 
que  d'une  fusion  des  volontés  donnant  naissance  à  une  vo- 
lonté comnuine;  d'autre  part,  il  ne  peut  être  question  d'un 
contrat  pour  expliquer  la  force  exécutoire  de  cet  accord  de 
volontés,  car  le  contrat  suppose  des  déclarations  de  volonté 
de  contenu  opposé;  il  est  donc  nécessaire  d'admettre  que 
nous  sommes  en  |)résence  d'un  nouveau  negotiuni  juridicum 
plurilatéral. 


1.  Gleitsmann»  o/;.  cit.,  p.  24  et  s. 

2.  V.  supra,  %  7,  p.  3i3. 


SUR  l'acte  complexe.  33 1 

Brockliausen  avait  déjà  vu  nettement  que  chacun  des  co- 
propriétaires agit  dans  la  mesure  de  la  quote-part  et  d'une 
manière  unilatérale.  La  part  d'im  copropriétaire  n'est  j)as  une 
fiction  ;  son  détenteur  peut  bien  en  disposer  comme  il  l'entend, 
l'aliéner,  la  donner.  Il  peut  donc,  dans  la  mesure  de  sa  quote- 
part,  grever  le  fonds  d'une  servitude.  Cependant,  comme 
cette  quote-part  est  idéale,  et  comme  la  servitude  est  indivi- 
sible, cette  servitude  n'existera  que  si  tous  les  détenteurs  de 
quotes-parts  émettent  des  déclarations  de  volonté  semblables. 
Pourquoi,  maintenant,  l'ensemble  de  ces  déclarations  de  vo- 
lonté est-il  pourvu  d'une  efficacité  juridique?  Parce  que  le 
concours  de  toutes  les  déclarations  de  volonté  constitue  un 
ensemble  de  faits  juridiques  —  Juristischer  Thatbestand  — 
à  la  présence  desquels  le  droit  positif  a  rattaché  l'exislence 
du  résultat,  ainsi  que  cela  a  été  expliqué  à  propos  de  la  décla- 
ration unilatérale  de  volonté.  Les  éléments  de  cette  opération 
constituent  des  déclarations  unilatérales  de  volonté  que  les 
copropriétaires  ont  émises  dans  les  limites  de  la  quote-part 
de  leur  droit.  Nous  avons  vu  que  ce  concours  n'altérait  pas 
le  caractère  unilatéral  de  l'acte.  Nulle  part,  on  ne  peut  saisir 
la  «  fusion  »  des  volontés  individuelles,  tandis  que  Ton  voit 
très  bien  un  concours  de  déclarations  unilatérales*  ;  et  comme 
chacun  agit  dans  la  limite  de  sa  quote-part  de  pouvoir,  le 
résultat  ne  sera  obtenu  que  lorsque  toutes  les  quotes-parts 
additionnées  auront  formé  le  tout  :  le  tout  n'est-il  pas,  en 
effet,  la  somme  de  ses  parties'?  Brockhausen  avait  raison  de 
parler  d'une  somme  des  déclarations  de  volonté  et  d'affirmer 
qu'il  n'y  avait  pas  d'union  intime  entre  elles  ^. 

1.  N*oublions  pas  d'ailleurs  que  les  théoriciens  de  Taclc  complexe  se 
conlenlent  d'aftirnier  rexislence  de  celte  a  fusion  »,  sans  la  démontrer. 
V.  supra,  p.  307,  note  i. 

2.  Das  Ganz  isi  tjleich  der  Siimme  seine  Teile,  Gleitsmann,  op,  cit^ 
p.  26,  note  I. 

3-  Brockhausen,  op,  cil,,  p.  57.  —  Glcifsmann^  op,  cit.,  p.  26,  note  i, 
remarque  d*ailleurs  (|ue  l'expression  «  communauté  de  droits  »>  est  inexacte; 


332  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

Ce  raisonnement  peut  d'ailleurs  être  repris  vis-à-vis  des  au- 
tres exemples  cités  dans  le  premier  groupe*. 

Triepel  range  dans  le  second  groupe  tous  les  cas  «  où  d'in- 
térêts identiques  découle  une  même  volonté  que  l'individu  est 
ou  se  croit  incapable  de  réaliser,  pour  des  raisons  juridi- 
quiîs  ou  pratiques^  ».  Rentrent  dans  ce  groupe,  tout  d'abord, 
les  exemples  de  règlements  faits  de  concert  par  plusieurs 
ministres,  etc.;  sur  ce  point,  nous  n'avons  qu'à  renvoyer 
aux  développements  relatifs  au  premier  groupe.  Gleitsmann 
fait  rentrer  dans  cette  catégorie  les  exemples  cités  par 
Binding,  Jellinek  et  Kuntze,  nommés  par  ce  dernier  «  actes 
complexes  inégaux  ».  Il  y  a  là  des  déclarations  de  volonté  qui 
ne  sont  pas  entièrement  parallèles,  les  unes  n'étant  que 
le  complément,  l'accessoire  des  autres,  raisons  pour  laquelle 
Triepel  refuse  de  les  considérer  comme  des  Vereinbarungen. 
Ces  déclarations  de  volonté  complémentaires  ont  pour  but 
d'assurer  à  d'autres  un  résultat  juridique  qui  ne  peut  être 
atteint  que  par  un  concours  de  déclarations  de  volonté  ayant 
chacune  un  but,  un  contenu,  des  effets  différents.  Comment 

la  chose  seule  est  commune,  mais  chaque  possesseur  a  un  droit  propre, 
divisible  par  quotité.  —  Le  développement  de  Gleitsmann  ne  pourrait-il  se 
ramener  h  ceci  :  chacun  des  copropriétaires  «  veut»  que  la  valeur  juridique 
de  ce  (|u*il  émet  dépende  de  la  valeur  de  ce  ((u*émeltenl  les  autres;  or,  c'est 
lit,  on  Ta  vu,  le  critérium  du  contrat.  Nous  serions  donc  en  présence  d*un 
acte  de  nature  contractuelle.  Notre  auteur  prévoit  Tobjeclion  (p.  26,  n.  2) 
et  reconnaît  que  les  intéressés  j>ourraient  fort  bien  fournir  leurs  déclara- 
tions de  volonté  dans  une  forme  contractuelle,  sous  forme  d'échange  réci- 
proque, comme  dans  les  contrats  réels.  Ils  ne  le  font  pas  cependant,  et  cela 
parce  (|ue  le  droit  positif —  lierhtaordnnng  —  veille  par  lui-même  a  ce 
qu'une  personne  ne  tire  pas  profil  de  la  disposition  de  l'autre,  sans  fournir 
elle-même  la  déclaration  attendue;  la  principale  raison  d'être  du  contrat  fait 
ainsi  défaut. 

1.  Cf.  Gleitsmann,  op,  cii,,  pp.  27-28. 

2.  Cf.  supra ^  §  7.  —  Nous  suivons  dans  ce  paragraphe  l'ordre  adopté  par 
Gleitsmann,  puisque  nous  présentons  la  criticjue  qu'il  fait  de  la  théorie  de 
l'acte  complexe,  (^e  classement  diffère  un  peu  de  celui  de  Brockhausen  et 
de  Triepel,  qu'il  a  lui-même  adopté  au  début  de  son  livre  (p.  10)  et  que 
nous  avons  suivi  supra,  au  §  7 . 


SUR  l'acte  complexe.  333 

pourrail-on  parler  ici  de  a  fusion  »  des  volontés?  On  se 
trouve  ici  en  présence  de  deux  ou  de  plusieurs  déclarations 
unilatérales  constituant  des  actes  distincts.  Triepel  raisonne 
avec  justesse  quand  il  s'occupe  des  actes  complexes  inégaux; 
son  erreur  a  été  de  ne  pas  voir  combien  était  étroit  le  fossé 
qu'il  prétendait  trouver  entre  ces  actes  et  ce  qu'il  appelait 
«  les  véritables  actes  complexes  »  —  wahren  Vereinbarun- 
ffen.  Les  actes  complexes  égaux  et. inégaux  sont  condam- 
nés à  suivre  le  même  sort.  «  Chacun  n'agit  ici  que  dans  la 
limite  de  l'activité  juridique  qui  lui  est  propre  et  (jue  la  loi 
lui  reconnaît,  les  motifs  de  cette  reconnaissance  pouvant  être 
très  différents  et  ne  converger  en  aucune  manière  avec  son 
intérêt  *.  » 

L'exemple  le  plus  intéressant  que  renferme  ce  groupe  est 
celui  d'une  pluralité  de  personnes  se  liant  en  vue  de  la  fon- 
dation prochaine  d'une  association  qui  doit  les  emprunter 
toutes.  C'est  l'exemple  que  Gierke  a  signalé,  pour  la  première 
fois,  comme  sortant  du  cadre  classique  des  actes  juridiques. 
C'est  le  cas  de  la  création  d'une  société  par  actions,  de  l'éta- 
blissement d'une  fondation  —  Stiftang  —  de  la  formation 
d'une  nouvelle  commune  après  fusion  de  plusieurs  autres 
communes,  etc.  Ces  actes  peuvent  être  le  résultat  d'un  con- 
trat —  il  faudrait  pour  s'en  rendre  compte  examiner  chacun 
des  exemples  cités  —  mais  ils  peuvent  aussi  provenir  d'un 
concours  de  déclarations  unilaté'ales  de  volonté,  sans  qu'il 
soit  nécessaire  de  faire  appel  à  une  fusion  de  volontés,  à  une 
Vereinbarunff,  pour  expliquer  l'efficacité  juridique  de  ce  con- 
cours. Ciiacun  des  fondateurs  a  un  pouvoir  propre  dans  la 
limite  duquel  il  peut  émettre  des  déclarations  de  volonté,  uni- 
huérales  et  douées  de  valeur  juridique.  Le  résultat  total  sera 
atteint  lorsque  tous  les  intéressés  auront,  chacun  dans  la 
mesure  de  leur  quote-part  de  pouvoir,  émis  des  déclarations 

I.  Gleitsaiann,  op.  cit,,  p.  3o. 


-    -•  ^  *  '•     '  •>- 


334  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

de  volonté  concordantes;  il  faut  répéter  ici  que  «  le  tout  est 
la  somme  de  ses  parties  '  ». 

Triepel  signale  dans  le  troisième  groupe  des  Vereinbarun- 
gen  toutes  les  décisions  émanant  de  personnes  organisées  en 
collège  :  décisions  prises  après  délibérations  soit  par  une 
chambre  législative,  soit  par  une  association  douée  de  per- 
sonnalité, soit  par  un  tribunal,  soit  par  un  conseil  de  famille, 
une  assemblée  de  créanciers,  etc.  Brockhausen  hésite  à  recon- 
naître dans  cette  hypothèse  les  éléments  d'une  Vereinbarung^ 
parce  que  les  personnes  qui  agissent  ici  ne  sont  pas  celles 
«  quorum  res  agitur  »,  mais  forment  seulement  les  organes 
d'une  volonté  commune,  et  qu'ainsi  leurs  votes,  loin  d'être  des 
déclarations  de  volonté  douées  de  valeur  juridique,  ne  sont 
que  des  instruments  destinés  à  constituer  une  volonté  étran- 
gère. Il  admet  cependant  Texistence  de  la  «  formation  d'une 
volonté  organique*  ».  Cela  est  contestable.  En  réalité,  la  per- 
sonne juridique  n'est  pas  une  personne  réelle  :  sa  volonté 
n'est  qu'une  fiction.  «  Quand  on  dil,  selon  les  paroles  de 
Gleitsmann  3,  «  la  commune  X  veut...  »,  cela  signifie  :  un 
<(  vole  de  la  représentation  communale  est  intervenu  avec 
«  telle  ou  telle  conséquence,  il  y  a  un  ensemble  de  faius 
«  —    Thatbestand  —    ...    Les    individus   qui  seuls  peuvent 


1.  Gleilsmann,  op.  cit.,  p.  3i,  noie  i,  signale  qu*en  dehors  de  son  effet 
constitutif,  celle  participation  produit  des  eug-afi^emenls  réciproques,  sour- 
ces d'obligations  entre  les  fondateurs;  n*a-t-on  pas  dès  lors  trop  lu  entre  les 
lignes  (juand  on  a  tiré  la  théorie  do  l'acte  complexe  de  cette  phrase  de 
Gierke,  v.  supra,  p.  3i/|,  note  i  :  «  Les  ententes  préliminaires  tendant 
à  rétablissement  d'un  groupe  n'appartiennent  cjuc  par  un  côté  au  droit 
contractuel.  Ce  sont  en  môme  temps  les  éléments  de  l'acte  créateur...  Cet 
acte  d'établissement  corporatif...  est  un  acte  coinplexe  unilatéral  ».  Gierke 
semblait  vouloir  dire  par  là  :  un  composé  de  déclarations  unilatérales  de 
volonté.  Il  avait  donc  bien  dégage  le  double  caractère  dont  parle  Gleits* 
niann.  11  a  fallu  tirer  de  ces  idées  des  conséquences  bien  exagérées  pour  en 
constituer  une  théorie  de  la  Vereinbarung. 

2.  Brockhausen,  op.  ci  t.  y  p.  53. 

3.  Gleilsmann,  op.  cit.,  p.  32. 


SUR  l'acte  complexe.  335 

«  vouloir  »  ici,  ce  sont  ceux  «  quorum  res  agitur  »  ;  il  ne 
«  se  forme  pas  de  volonté  étrangère  —  Frenider  Wille.  » 
Il  s'ensuit  que  les  individus  doivent  coopérer  à  la  pro- 
duction du  résultat,  et  qu'ils  possèdent  sur  ce  résultat 
une  quote-part  de  puissance  de  volonté  —  Willensniacht  — 
évaluée  d'après  le  nombre  des  membres.  Dans  les  limites  de 
cette  quote-part,  chacun  peut  faire  des  dispositions  unilatéra- 
les ayant  une  valeur  juridique.  La  loi  elle-même  contient  sou- 
vent l'expression  de  «  droit  de  suffrage  des  intéressés  », 
Stimmenrecht  der  Beteiligten.  Comme  pour  tous  les  exem- 
ples qui  précèdent,  nous  en  arrivons  donc  à  admettre  que 
«  la  somme  des  déclarations  unilatérales  des  membres  du  col- 
«  lège  représente  un  ensemble  de  faits  juridiques  — jurist/S" 
«  cher  Thatbestnnd  —  suffisant  pour  produire  le  résultat  com- 
«  mun,  sans  qu'il  soit  besoin  d'une  relation  intime  entre  les 
«  déclarations'  ».  Ce  raisonnement  s'applique  aussi  bien  au 
cas  où  les  membres  du  collège  sont  les  représentanls  d'une 
personne  juridique  qu'à  celui  où  l'on  rencontre  des  votes 
émis  par  une  pluralité  de  personnes  dépourvues  d'une  orga- 
nisation collégiale  —  conseil  de  famille.  TriepeP  avait  bien 
vu  dans  ce  dernier  cas  qu'il  était  impossible  d'admettre  une 
Vereinbarungy  mais  il  n'avait  pas  étendu  son  raisonnement  à 
la  première  de  ces  hypothèses.  Sans  doute,  la  théorie  de  la 
Vereinbarung  ne  lui  semblait  pas  expliquer  très  nettement 
la  formation  d'une  «  volonté  commune  »  —  Gemeinioille  — 
résultant  de  déclarations  individuelles  ayant  lutté  entre  elles; 
il  se  contentait  d'y  voir  un  «  événement  dont  la  formation 
mystérieuse  a  encore  besoin  d'examen  ».  C'était  déjà  le  rai- 
sonnement de  Binding,  oïi  s'en  souvient.  Nous  sommes  en 
présence  d'un  ensemble  de  faits —  T/idtbe.^tand  —  élaborés  en 
commun  :  la  loi  est  complètement  libre  de  déterminer  (|iiel 


1.  GIcitsmann.  op.  cit. y  p.  33. 

2.  Triepel,  op.  cit.,  p.  29. 


336  RECUEIL  DE    LÉGISLATION. 

nombre  et  quelle  catégorie  de  ces  faits  elle  veut  exiger  pour 
que  le  résultat  juridique  soit  atteint;  influencée  par  des  con- 
sidérations économiques^  elle  peut  faire  dépendre  le  résultat 
cherché  de  la  déclaration  de  tous  ceux  qui  peuvent,  vouloir, 
ou  d'une  partie  d'entre  eux.  Cela  explique,  aux  yeux  de 
Gleitsmann,  que  dans  la  délibération  majoritaire,  la  décision 
de  la  majorité  lie  la  minorité. 

Dans  un  quatrième  et  dernier  groupe,  Gleitsmann  range  la 
création  d'un  principe  de  droit  objectif  ou  d'un  nouveau  sujet 
de  droit  qui  soit  en  dehors  des  limites  de  la  législation  posi- 
tive. Le  problème  de  la  nature  juridique  de  ces  créations  est 
intéressant  à  résoudre  au  point  de  vue  du  fondement  à  donner 
au  droit  international  public.  Beaucoup  d'auteurs  '  reconnais- 
sent à  l'accord  de  volonté  qui  sert  de  base  à  cette  branche 
du  droit  public  un  caractère  contractuel.  Triepel  ne  peut  l'ad- 
mettre, car  les  déclarations  de  volonté  constitutives  ne  sont 
pas  opposées  dans  leur  contenu.  On  se  souvient  du  raisonne- 
ment de  Binding  et  de  Triepel  *.  Le  nouveau  droit  interna- 
tional ne  peut  exister  que  par  l'accord  de  volonté  de  tous  les 
intéressés,  c'est-à-dire  des  États.  Il  doit  avoir  pour  fondement 
((  une  volonté  commune  produite  par  une  union  de  volontés 
accomplie  en   vue  d'arriver  à  une  unité  de  volonté  ».  Il  est 
nécessaire,   en  effet,  d'établir  un  lien  entre  les  déclarations 
unilatérales  de  volonté  sources  de  l'acte  de  création,   sans 
quoi  il  ne  resterait  rien  d'un  droit  international.  Or,  comme 
ce  lien  ne  peut  dériver  du  contrat,  pour  la  raison  précédem- 
ment indiquée,  il  faut  bien  admettre  qu'il  a  pour  origine  une 
forme  juridique  spéciale,  opérant  la  fusion  des  volontés,   la 
Vereinbarung^  qui  peut,  par  elle-même  et  en  l'absence  d'un 
principe  de  droit  positif,   posséder  une  force  susceptible  de 
lier  juridiquement.  C'est  précisément  ce  qu'il  faudrait  démon- 


1.  V.  leurs  noms  dans  Triepel,  op,  cit.,  p.  33,  en  note. 

2.  V.  supra,  §  5,  p.  Soy,  note  i. 


SUR  l'acte  complexe.  337 

trer,  comme  nous  le  disions  plus  haut.  Binding,  nous  l'avons 
vu,  se  contente  de  parler  d'un  «  mystère  »  dans  lequel  il  ne 
veut  pas  entrer,  et  Gleitsmann  conclut  avec  raison  que  (c  tout 
cela  nous  conduit  piteusement  à  un  «  nous  n'en  savons  rien  ». 
Le  mécanisme  s'arrête  au  moment  où  il  devrait  fonction- 
ner' ».  Gleitsmann  ne  recherche  pas  quelle  pourrait  être  la 
base  juridique  de  ces  faits,  cela  ne  rentre  pas  dans  le  cadre 
de  son  traité;  il  se  contente  d'affirmer  devant  l'indigence  des 
théories  de  Binding  et  de  Triepel  :  la  Vereinbarung  n'est  pas 
une  solution.  Et  il  a  raison. 

11.  La  théorie  de  l'acte  complexe  dans  la  doctrine  ita- 
lienne. —  Nous  venons  de  terminer  l'exposé  de  la  doctrine 
de  l'acte  complexe,  ainsi  que  de  la  magistrale  réfutation  que 
Gleitsmann  en  a  faite.  Si  la  discussion  paraît  entièrement 
close  en  Allemagne,  il  est  bon  de  signaler,  avant  de  ter- 
miner, que  la  théorie  de  l'acte  complexe  a  passé  les  monts 
pour  prendre  un  nouvel  essor  en  Italie  ;  mais  ainsi  que  l'on 
va  s'en  rendre  compte  par  les  quelques  lignes  qui  suivent,  ce 
n'est  plus  la  Vereinbarung  de  Triepel  ou  le  Gesamtakt  de 
Kuntze  que  nous  allons  voir  revivre  dans  ce  pays. 

Il  est,  pour  la  première  fois,  fait  mention  en  ItaHe  de  la 
théorie  de  l'acte  complexe  dans  une  note  que  Fadda  et  Bensa 
introduisent  dans  leur  traduction  des  Pandectes  de  Wiïids- 
cheid*.  Ce  n'était  encore  là  qu'ime  indication;  mais  peu 
après,  en  1898,  un  professeur  de  l'Université  de  Turin,  Vit- 
torio  Brondi,  développait  la  théorie  de  Binding  et  de  Kuntze 
en  l'appliquant,  d'une  façon  spéciale,  au  droit  public^.  Puis, 
tandis  qu'en  Allemagne  les  jurisconsultes  se   taisaient  après 


1 .  Pour  les  références,  v.  g  5,  loc,  cit, 

2.  Vol.  1,  ire  partie,  note  iz,  pp.  845-840. 

3.  Brondi,  L'atfo  romplesso  net  diriito  pnhblicn^  in  Stwhi  (iùiridiri 
dedicati  e  nfferti  a  Francesco  Schnpfer  net  ta  ricorrmcft  dcl  XWV  annn 
del  siio  insegnamenio.  —  iJirilto  odierno,  —  Torino,  1898,  pp.  573-004. 

^3 


338  RECUEIL   DE    LÉGISLATION. 

les  travaux  de  Gleitsmann,  eu  Italie  paraissaient  deux  brochu- 
res qui  reprenaient  la  question  de  l'acte  complexe  en  se  pla- 
çant uniquement  au  point  de  vue  du  droit  public.  Dans  la 
première,  le  professeur  Umberto  Borsi  étudiait  d'une  façon 
particulière  Tacte  complexe  administratif,  et  dans  la  se- 
conde, le  professeur  Donato-Donati  le  comparait  aux  actes 
d'autorisation  et  d'approbation^.  Nous  allons  résumer  les 
idées  émises  par  ces  trois  auteurs  à  propos  de  l'acte  com- 
plexe. 

Brondi  commence  par  exposer  les  théories  de  Gierke,  de 
Karlowa,  de  Bindin^,  de  Jellinek  et  de  Kuntze,  ainsi  que 
les  réserves  faites  à  leur  occasion  par  Brockhausen;  mais 
loin  d'accepter  dans  toute  sa  rigueur  le  rôle  que  les  auteurs 
allemands  attribuent  à  ce  qu'ils  considèrent  comme  un  /ïow- 
ueau  negotiuin  juridicurn  plurilatéralj  intermédiaire  entre 
l'acte  unilatéral  et  le  contrat,  cet  auteur  ne  voit  dans  la 
«  complexité  »  qui  se  manifeste  à  l'occasion  de  la  formation 
(le  ces  actes  qu'une  qualité  particulière  de  l'acte  unilatéral, 
qui  n'a  point  pour  effet  de  créer  une  nouvelle  catégorie 
d'actes.  Le  caractère  exprime  simplement  une  «  configura- 
tion spéciale  de  l'acte  »,  ou,  comme  il  le  dit,  «  una  spéciale 
couKgurazione  e  struttura  deli'  atto^  ».  Et  encore  n'est-il 
permis  de  prendre  en  considération  celle  qualité  particulière 
(jue  lorsque  toutes  les  volontés  en  présence  sont  «  qualitative- 
ment égales  dans  leur  contenu  et  dans  leur  rôle"*»,  ce  qui 
exclut  du  groupe  des  actes  complexes  ces  hypothèses  aux- 
(juelles  Kuntze  avait  donné  le  nom  d'actes  complexes  inégaux. 

1.  Borsi,  L'Alto  anvninislralivo  complessOy  m  Studi  Senesi,  vol.  XX, 
f'asc.  r  cl  2,  1902. 

2.  Donalo-Donati,  Atfo  complesso  Autorizzazione,  Approoazione,  in 
Archivio  Ginridico  «  Filippo  Sera/ini  »,  vol.  XII,  fasc.  i,  1908, 

3.  Brondi,  op.  cit.,  p.  07 5-6  ;  «  Appare  inoltre  da  ciô  che  il  concello  non 
ci  da  veramente  un  aUo  spéciale  a  se,  ma  iudica  soltanto  una  spéciale  confia 
fjurazione  e  struttura  delV  atto,  » 

4-  Id.,  p.  58i. 


SUR  l'acte  complexe.  339 

Brondi  ne  veut  pas  cependant  repousser  tout  à  fait  l'idée  que 
cette  «  spéciale  struttura  »  soit  dépourvue  de  tout  effet  juri- 
dique. Il  croit  à  Texistence  d'un  lien  qui  s'établit  entre  les 
volontés  concourantes;  ce  lien,  il  le  tire  d'un  élément  exté- 
rieur qu'il  nomme  «  Vappartenenza  ad  una  data  collectività  », 
c'est-à-dire  la  qualité  que  possède  celui  qui  agit  d'appartenir 
à  une  collectivité  déterminée,  le  fait  qu'il  est  un  organe  ou 
simplement  un  membre  de  la  personne  collective.  C'est  parce 
que  tous  ceux  qui  font  des  déclarations  de  volonté,  néces- 
saires pour  donner  naissance  à  l'acte,  possèdent  cette  qualité 
à  un  égal  titre,  qu'un  lien  juridique  s'établit  entre  leurs  vo- 
lontés; l'existence  de  ce  lien  explique  la  naissance  d'une 
volonté  collective  ^  Cette  conception  difl^ère  des  théories  de 
Binding  et  de  Kuntze  en  ce  que,  d'après  elle,  l'acte  complexe 
n'est  qu'une  sorte  d'acte  unilatéral  et  rentre  par  conséquent 
dans  les  cadres  classiques  de  la  notion  d'acte.  Brondi  n'en 
admet  pas  moins  que  le  fait  par  plusieurs  personnes  d'appar- 
tenir à  une  même  collectivité  peut  donner  naissance  à  une 
volonté  collective,  lorsque  ces  personnes  émettent  des  décla- 
rations de  volonté  qualitativement  égales.  Nous  ne  sortons 
donc  pas,  avec  cet  auteur,  du  domaine  de  la  fiction  et  la 
thèse  précédente  n'échappe  pas  aux  objections  que  Gleitsmann 
adressera  plus  tard  aux  idées  de  Brockhausen  sur  l'existence 
d'une  volonté  organique^.  Brondi  croit  qu'ainsi  limitée  et 
comprise,  la  notion  d'acte  complexe  peut  être  féconde  en 
droit  public  comme  en  droit  privé;  il  fait  remarquer  cepen- 
dant que  le  caractère  de  complexité  n'est  pas  capable  à  lui 
seul  de  délimiter  avec  précision  la  nature  juridique  d'un  acte. 
Chaque  manifestation  de  l'activité  juridique  des  individus  a 
encore  besoin,  pour  être  représentée  avec  exactitude,  de  l'exa- 
men des  éléments  qui  lui  sont  spéciaux.  L'étude  du  caractère 


1.  Brondi,  op.  cit. y  pp.  585  et  suiv. 

2.  Supra,  p.  334. 


34o  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

général  de  «  complexité  »  n'en  est  pas  moins  précieuse 
puisqu'elle  permet  de  grouper  toute  une  série  d'actes  impor- 
tants qu'il  est  impossible  de  qualifier  de  contrais,  —  décla- 
rations internationales,  création  de  corporations,  fondation 
d'Etats  fédéraux,  etc.  —  En  ce  sens,  la  théorie  allemande  de 
Binding,  de  JcUinek  et  de  Kuntze  a  été  utile  au  développe- 
ment de  la  science  juridique  \ 

C'est  encore  sur  la  matière  du  droit  public  que  le  profes- 
seur Umberto  Borsi  fait  porter  ses  recherches.  «  Laissant  de 
côté  toute  étude  abstraite  de  la  validité  et  de  la  nature  de 
Pacte  complexe'  »,  cet  auteur  s'est  proposé  de  rechercher  si 
la  nouvelle  figure  juridique,  à  laquelle  Brondi  avait  donné 
droit  de  cité  dans  la  doctrine  italienne,  ne  pouvait  pas  être 
transportée  dans  le  domaine  spécial  du  droit  administratif. 
Brondi  avait  soutenu  que  le  caractère  de  «  complexité  »  qu'il 
était  possible  de  dégager  de  la  formation  de  certains  actes 
n'était  qu'une  qualité  de  la  déclaration  unilatérale  d'une  vo- 
lonté publi(|uc  ou  privée.  Cette  thèse  ne  s'oppose  pas  à  ce  que 
Ton  applique  la  théorie  de  l'acte  complexe  à  une  branche 
(juelconque  de  la  science  juridique;  mais  Borsi  constate,  en 
même  temps,  comme  nous  l'avons  déjà  fait  remarquer, 
(ju'uiie  semblable  conception  constitue  «  une  déviation  abso- 
lue par  rapport  au  but  et  aux  intentions  des  premiers  inter- 
prètes de  la  doctrine,  eux  qui  ont  entendu  prendre  en  consi- 
dération non  une  qualité  simplement  possible  des  actes 
juridiques,  mais  bien  un  type  d'acte  négligé  jusqu'à  eux,  doté 
d'un  caractère  propre  et  susceptible  d'effets  spéciaux  que  l'on 

1.  Brondi,  oy>.  cit. y  p.  r)8().  u  Xoi  siamo  bon  liingi  dal  volcrc,  col  fatlo 
rirtiinnio,  inferirc  (piaisiasi  iinalogia  e  taiito  più  dalT  altrilmore  airconcetto 
di  alto  C()iii|)les.s()  iina  cosi  ampia  cd  efHcacc  fiinzionc.  Ma  l'avcre  sorpreso 
in  isvariate  niauii'estazioui  dclla  vita  ij^iuridica  (picsta  forma  particoiare  di 
unione  dri  voleri  che  si  difFcreuzia  in  quclla  contrattuale,  l'averla  isolata  c 
considerata  in  se  corne  conccHo  c  calegoria  giuridica  ,  stninienlo  di  aualisi 
c  di  coslruzione,  non  put)  cssero  seuza  conscij^uenzc  di  (pialche  rilievo.  » 

2.  Borsi,  op   Cit.,  1,  3. 


SUR  l'acte  complexe.  34 1 

ne  rencontre  dans  aucun  autre  type  d'acte'  ».  Entreprendre 
une  pareille  étude,  c'est  faire  des  recherches  sur  la  genèse  de 
la  volonté  et  sur  ses  modes  de  manifestation,  c'est  se  lancer 
dans  une  voie  plus  psychologique  que  juridique.  Nous  som- 
mes en  présence  de  deux  théories  de  portée  bien  différente, 
émises  à  propos  des  actes  dérivant  de  l'union  de  plusieurs 
volontés,  concourant  chacune  à  réaliser  un  but  unique  sus- 
ceptible de  satisfaire  un  intérêt  parallèle.  Ce  concours  de 
volontés,  dans  la  doctrine  de  Binding,  de  Kuntze  et  de 
Triepel,  est  la  source  d'une  efficacité  juridique  spéciale,  et 
crée  une  nouvelle  catégorie  d'actes  juridiques.  D'après  la 
thèse  de  Brondi,  ce  concours  indique  simplement  un  mode  de 
formation  des  actes  unilatéraux.  Faut-il  choisir  entre  ces  deux 
tendances ,  lorsque  l'on  étudie  les  actes  complexes  du  droit 
administratif?  Non,  dit  Borsi.  «  Le  terme  d'acte  complexe 
ne  correspond  pas,  en  droit  administratif,  à  une  idée  unique, 
mais  bien  à  deux  idées  distinctes'.  »  Il  y  a  des  actes  com- 
plexes dans  lesquels  l'union  des  volontés  donne  naissance  à 
la  volonté  d'un  être  unique  au  point  de  vue  juridique  :  la 
complexité  qui  se  manifeste  dans  la  formation  de  ces  actes 
n'intéresse  que  leur  structure  interne,  et  pour  ces  actes,  c'est 
la  thèse  de  Brondi  qu'il  faut  adopter.  Borsi  groupe  les  hypo- 
thèses qui  rentrent  dans  cette  catégorie  sous  l'appellation 
d'«  actes  de  complexité  interne  ».  Il  y  a  d'autre  part  des 
actes  complexes  dans  lesquels  l'union  des  volontés  particu- 
lières forme  la  volonté  de  plusieurs  êtres  distincts  en  droit  et 
constituant  en  fait  une  unité  subjective  établie  en  vue  de  la 
réalisation  de  buts  déterminés  et  limités.  La  «  complexité» 
dans  ces  actes  est  bien  la  source  d'une  efficacité  juridique 
spéciale  au  sens  où  les  auteurs  allemands  entendaient  cette 
expression  ;    nous    les    appellerons    «    actes    de    complexité 


1.  Borsi,  I,  7. 

2.  /({.,  I,  9. 


3^2  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

externe  ».  Le  critérium  de  cette  distinction  repose  sur  la 
nature  du  sujet  auquel  se  radache  l'acte  complexe.  Pour  les 
premiers,  le  sujet  est  unique  en  droit  et  multiple  en  fait;  pour 
les  autres,  il  est  multiple  en  droit  et  en  fait.  En  résumé,  «  les 
actes  de  complexité  interne  peuvent,  au  point  de  vue  de  leurs 
effets  juridiques,  ne  pas  différer  des  actes  correspondants  qui 
sont  simples  dans  leur  nature  et  dans  leur  but  :  leur  slruc- 
ture  particulière  dépend  exclusivement  des  modes  d'organi- 
sation et  des  moyens  d'action  des  personnes  administratives. 
Les  actes  de  complexité  externe  ont,  au  contraire,  une  effica- 
cité juridique  qui  leur  est  propre  à  tel  point  qu'il  leur  serait 
désormais  impossible  de  devenir  simples;  c'est  précisément 
leur  nature  complexe  qui  en  fait  un  type  spécial  et  autonome 
d'acte  juridique.  La  complexité  est  donc  dans  ces  actes  un 
caractère  constitutif,  tandis  que  dans  les  actes  complexes  de 
l'autre  catégorie  elle  constitue  une  qualité  insuffisante  pour 
déterminer  le  type  de  l'acte  '  ». 

Les  actes  de  complexité  externe  ne  peuvent  avoir  pour 
auteurs  cjue  des  unions  de  fait  de  personnes  administratives 
—  iinioni  di  enti  aniministrativi  difallo  —  ne  constituant 
pas  des  personnes  juridiques.  La  raison  qu'en  donne  le  pro- 
fesseur Borsi  est  la  suivante  :  «  Quand  l'union  de  plusieurs 
personnes  arrive  à  constituer  une  personne  juridique  supé- 
rieure, les  [)ersonnes  <jui  la  composent  agissent  par  ses  orga- 
nes, et  leurs  déclarations  de  volontés  particulières  se  trouvent 
en  face  de  la  déclaration  de  volonté  de  la  personne  supérieure 
dans  la  mèine  situation  que  les  déclarations  de  volonté  de 
personnes  physiques  agissant  comme  organes  d'une  personne 
administrative  siaiple  devant  la  déclaration  de  volonté  de 
celle-ci.  Et  puisqu'un  tel  rapport  est  de  nature  purement 
interne,  lorsque  les  déclarations  de  volonté  de  cette  jiersonne 
présentent    un    caractère   complexe,    on    doit   les   considérer 

I.  Borsi,  op.  cit.,  l,  9. 


SUR    L*ACTE    COMPLEXE.  3^^ 

comme  des  actes  de  complexité  interne.  Voilà  les  actes,  et  non 
plus  les  actes  de  complexité  externe,  auxquels  peut  donner 
naissance  l'union  de  plusieurs  personnes  administratives, 
quand  cette  union  constitue  elle-même  une  personne  du  droit 
public,  un  nouvel  être  administratif.  Nous  disons  constitue^ 
et  non  est  susceptible  de  constituer.  En  effet,  les  unions  de 
fait  qui  peuvent  et  mieux  qui  doivent,  en  vertu  de  la  loi,  revêtir 
le  caractère  de  personnes  juridiques,  donnent  aussi  quelque- 
fois naissance  à  des  actes  administratifs  de  complexité  externe, 
avant  d*avoir  pris  effectivement  ce  caractère.  Les  unions  de 
cette  catégorie  ont  d'ordinaire  une  existence  de  fait  de  très 
brève  durée  et  une  activité  des  plus  limitées;  (juelquefois 
cependant  cette  existence  se  résume  toute  dans  la  création 
d'un  seul  acte,  base  constitutive  de  la  future  personne  juridi- 
que, c'est-à-dire  dans  l'élaboration  d'un  statut.  Les  statuts  des 
personnes  administratives  à  la  formation  desquels  ont  con- 
couru d'autres  personnes  administratives  sont  parmi  les  types 
les  plus  importants  des  actes  de  complexité  externe,  mais  les 
aspects  de  ces  actes  varient  à  l'infini  avec  leur  contenu,  sur- 
tout si  l'on  considère  ceux  qui  proviennent  d'unions  de  fait 
destinées  à  demeurer  telles*.  » 

En  ce  sens,  on  peut  affirmer  que  les  déclarations  interna- 
tionales constituent  des  actes  de  complexité  externe.  Pour  ce 
qui  est  du  droit  administratif,  les  groupements  —  consorzi  — 
les  plus  susceptibles  d'accomplir  des  actes  de  complexité  ex- 
terne sont  constitués  par  des  unions  de  personnes  administra- 
tives dépourvues  de  la  personnalité  juridique.  Ce  qui  se  ma- 
nifeste, en  effet,  dans  cette  hypothèse,  ce  n'est  pas  la  volonté 
d'un  sujet  juridiquement  un,  c'est  la  volonté  produite  par  la 
fusion  des  volontés  de  plusieurs  sujets  distincts  en  fait  et  en 
droit'.  C'est  ce  qui  se  produit,  par  exemple,  lorsque  plusieurs 


1.  Borsi,  II,  i3. 

2.  Borsi,  op.  cit.,  II,  lO  :  «  Ncll'  ordine  dci  rapporli  si  proietta  non  la 


344  RECUEIL   DE    LEGISLATION. 

communes  limitrophes  se  groupent  en  vue  de  pourvoir  à  la 
marche  de  certains  services.  Ces  groupements,  volontaires  en 
principe,  n'ont  pas  une  personnalité  juridique  propre;  leurs 
actes  constituent  bien  des  actes  de  complexité  externe.  Il 
existe  aussi  des  unions  innommées  dont  le  but  le  plus  ordi- 
naire est  de  préparer  la  constitution  d'un  groupement  suscep- 
tible d'acquérir  la  personnalité  juridique.  Supposons,  par 
exemple,  que  plusieurs  communes  s'unissent  en  vue  d'obtenir 
leur  fusion  légale  :  celle  fusion  résultera,  d'après  la  loi  ita- 
lienne, d'un  acte  émanant  du  pouvoir  central.  Il  n'en  est  pas 
moins  vrai  que  tous  les  actes  qui  doivent  précéder  le  décret 
de  fusion  ont  bien  la  nature  et  l'efficacité  des  actes  de  com- 
plexité externe.  Une  dernière  question  reste  à  solutionner  : 
quelle  est  la  nature  de  ces  actes  dotés  d'une  efficacité  juridique 
spéciale?  Borsi,  reprenant  les  idées  d'Anschûtz,  répond  par 
ces  paroles  que  le  tribunal  administratif  su]>rême  de  Prusse 
applique  aux  Vereinbaningen  :  «  Ces  actes  n'ont  nullement  le 
caractère  de  pactes  contractuels  entre  les  intéressés,  mais  celui 
de  statuts  autonomes  de  droit  public  locale  »  Ces  manifes- 
tations de  Taclivité  juridique  d'une  collectivité  de  fait  dépour- 
vue de  personnalité  revél  ainsi  un  double  caractère  :  ce  sont 
des  statuts  de  droit  public  local,  et  en  ce  sens  ils  participent 
de  la  nature  juridique  de  ce  que  les  Italiens  appellent  l'o^^é^r- 
vanza,  de  la  coutume  en  somme,  puisqu'ils  ne  s'imposent  qu'à 
une  étendue  territoriale  limitée.  Ce  sont  aussi  des  statuts  au- 
tonomes, participant  de  la  nature  du  principe  d'autonomie, 
puisqu'ils  renferment  l'expression  d'un  pouvoir  collectif  cons- 
tituant, leur  donnant,  non  la  force  oblig^atoire  du  contrat, 
mais   refficacité   impérative  de   la  loi ,    efficacité    qui    diflFère 

volontà  unica  di  un  subietio  ficiuridicamontc  unico,  ma  la  volontà  uoica  pro- 
tloUo  dolla  l'usione  deivoleri  di  più  subietti,  in  fallo  c  in  diriUo  dislinti,  anche 
ncl  nionienlo  dclla  estrinsecazionc  di  lali  volcri.  » 

I.  Entschridungen  des  Preassischen  Oba'rerwaliungtsgerichts,  yo\.  i4, 
p.  242.  Cf.  Borsi,  op.  cit. y  II,  21. 


SUR  l'acte  complexe.  345 

d'ailleurs  de  celle  que  possède  un  acte  d'aulorilé  émis  par 
un  corps  administratif  unique.  Il  est  facile  de  se  rendre 
compte  du  lien  qui  s'établit  entre  les  membres  de  la  collecti- 
vité de  fait.  «  Si  la  commune  A  émet  un  projet  en  matière 
sanitaire,  délibère,  par  exemple,  qu'elle  ne  recevra  pas  dans 
son  hôpital  les  gens  atteints  de  quelque  infirmité  légère  et 
temporaire,  une  relation  certaine  s'établit  entre  elle  et  ses 
habitants,  — comnnisti; —  mais  cette  relation  peut  varier  dans 
les  limites  légales,  selon  la  volonté  de  l'autorité  communale, 
et  un  nouveau  projet  révoquer  le  précédent  ou  le  modifier  en 
augmentant  les  catégories  d'infirmes  non  admis  à  l'hôpital. 
Cette  relation  ne  contient  donc  aucun  lien  et  personne  ne  son- 
gerait à  lui  attribuer  un  caractère  contractuel.  Mais  si,  pour 
couvrir  les  frais  de  son  hôpital,  la  commune  A  vient  à  former 
un  groupement  avec  les  communes  B  et  C,  en  leur  offrant  de 
recevoir  leurs  malades,  si  ces  corps  groupés  par  un  acte  com- 
plexe ont  décidé  de  ne  pas  admettre  dans  l'hôpital  ceux  qui 
sont  affligés  de  quelques  légères  infirmités,  cet  acte  n'est  plus 
alors  susceptible  d'être  révoqué  ou  modifié  au  seul  bon  plaisir 
de  A ,  et  le  rapport  établi  entre  A  et  ses  habitants  comme 
fondement  de  cet  acte  contient  vis-à-vis  de  A  un  lien  indi- 
rect. Ce  rai>port  ne  pourra  se  modifier,  en  effet,  que  lorsque 
cette  modification  résultera  de  la  volonté  collective  des  com- 
munes groupées.  Ce  lien  n'est  pas  plus  contractuel  pour  A 
qu'il  ne  l'est  [)our  B  et  pour  C;  il  Test  encore  moins  vis-à-vis 
des  habitants  de  A,  mais  une  certaine  obligation  directe  ou 
indirecte  se  glisse  dans  les  rapports  engendrés  par  l'acte  entre 
A,  B  et  C  d'un  côté,  entre  chacune  de  ces  communes  et  leurs 
habitants  respectifs  de  l'autre  \  » 


I.  Borsi,  op.  cit.,  ïï,  22.  Et  l'.autcur  iijoulc  ;  «  ...  s'intcnde  corne  Tcsis- 
tenza  dcl  viacolo  stesso  possa  aver  fatto  per  lungo  tempo  attribuîre  ail*  aJlo 
caraltcre  coalrattualc  et  luKora  ^lielo  faccia  atlrihuirc  nclla  pralica  ammi- 
nistrativa.  Ciù  che  iiivece,  corne  c  noto,  ncppure  si  pensa  per  Talto  d'im- 
pero  cmanato  da  un  qualunque  ente  amministralivo  semplice.  » 


3^6  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

L'étude  des  actes  de  complexité  interne  se  rattache  à  celle 
de  la  formation  des  actes  administratifs;  aussi,  Borsi  lui  con- 
sacre-t-il  peu  de  développements.  Le  caractère  de  «  com- 
plexité »  que  Ton  déçaçe  de  ces  actes  ne  modifie  en  rien  l'ef- 
ficacité juridique  normale  des  actes  administratifs.  Reprenant 
la  classification  de  Kuntze,  notre  auteur  les  groupe  en  deux 
classes  :  actes  égaux  et  actes  inégaux.  «  L'acte  coniplexe  est 
égal  —  uguale  —  quand  les  volontés  concourantes  jouent  cha- 
cune le  môme  nMe  dans  sa  formation  :  ses  éléments  apparais- 
sent comme  entièrement  homogènes;  l'acte  complexe  est  inégal 
—  ineguale  —  quand  les  volontés  concourantes  remplissent 
en  le  formant  des  offices  divers,  Tune  ou  quelques-unes  d'entre 
elles  constituant  l'élément  principal,  l'autre  ou  les  autres  se 
présentant  comme  un  élément  accessoire  de  l'acte*.  »  Citons 
parmi  les  premiers  les  décisions  émanant  de  corps  délibérants^ 
et  parmi  les  seconds  les  actes  d'un  corps  autonome  soumis  à 
l'approbation  de  l'autorité  tutrice.  Brondi,  nous  l'avons  vu, 
rejette  celle  distinction;  il  n'y  a  d'acles  complexes,  à  ses 
yeux,  que  lorsque  les  volontés  concourantes  sont  qualitative- 
ment égales  et  l'inégalité  des  volontés  engendre  des  actes  dis- 
tincts. Borsi  repousse  cette  condition,  car  si  les  volontés  en 
présence  sont  «  ini^gales  »,  il  n'en  est  pas  moins  vrai  qu'elles 
constituent  les  éléments  de  l'acte  futur  et  que  ces  éléments 
n'existent  (|ue  l'un  par  l'autre;  voilà  pourquoi  «  s'il  est  pos- 
sible en  fiiit  de  distinguer  plusieurs  actes,  jamais  on  ne  pourra 
les  considérer  comme  dos  actes  juridiques  distincts*  ».  Affir- 
mation très  criti(|uable,  non  seulenient  au  point  de  vue  théo- 
rique, mais  surtout  au  point  de  vue  du  droit  positif^.  En  ter- 


1.  Borsi,  op.  cit. y  III,  23. 

2.  Borsi,  op.  cit.  cl  loc.  cit. 

3.  Pour  ce  qui  est  de  la  criliquc  ihcoricjue  de  celle  affirmation,  voir  snpra, 
p.  317.  La  législation  cl  la  jurisprudence  administrative  françaises  font  de 
l'approbation  et  de  l'acte  approuvé  deux  actes  juridiques  distincts,  dotés 
chacun  d'une  vie  pr«;pre.  Exemple  :  un  corps  autonome  peut  se  refuser  à 


SUR  l'acte  complexe.  347 

minant  Texposé  de  ces  idées  qui  cherchent  à  concilier  les 
thèses  de  Brondi  el  de  Triepel,  Borsi  constate  que  la  décou- 
verte d'un  type  d'acte  juridique  demeuré  longtemps  obscur 
et  confus  a  été  des  plus  utiles  d'une  façon  immédiate,  d'abord, 
par  les  conséquences  qui  en  découlent,  d'une  manière  plus 
indirecte  aussi  en  ce  qu'elle  est  venue  apporter  une  contribu- 
tion précieuse  à  la  théorie  si  délicate  de  la  formation  des  actes 
administratifs. 

Peu  de  temps  après  l'apparition  de  la  brochure  de  Borsi^ 
le  professeur  Donato-Donati  reprend  la  question  de  Vatfo 
complesso.  On  se  trouve  en  présence  d'actes  de  cette  nature, 
d*après  cet  auteur,  lorsqu'on  peut  constater  une  fusion  des 
volontés  de  plusieurs  organes  ou  de  plusieurs  sujets  en  une 
volonté  nouvelle  et  distincte  des  volontés  composantes,  va- 
lable comme  volonté  d'un  organe  ou  d'un  sujet  distinct  des 
organes  ou  des  sujets  qui  ont  coopéré  à  le  former.  Ces  actes 
peuvent  être  égaux  ou  inégaux;  mais  il  ne  faut  pas  croire 
que  ces  termes  expriment  une  différence  qui  se  manifeste 
dans  l'intensité  de  la  volonté;  on  veut  ou  on  ne  veut  pas,  et 
il  n'est  pas  possible  de  vouloir  plus  ou  moins;  il  s'agit  ici  du 
fait  que  le  droit  attribue  plus  d'importance  à  l'une  des  vo- 
lontés qu'à  une  autre.  Dans  ces  conditions,  l'acte  est  égal 
lorsque  l'union  de  volontés  qu'il  contient  doinie  naissance  à 
une  volonté  uni<pje  constituant  l'exercice  d'un  droit  apparte- 
nant à  un  sujet  ou  organe  distinct  des  sujets  ou  organes 
coopérants;  l'acte  complexe  est  inégal,  au  contraire,  lorsque 
ce  droit  appartient  à  l'un  d'entre  eux*.  Donato-Donati  insiste 
surtout   sur   les   conditions   qui    sont   nécessaires    pour   que 

exécuter  un  acte  approuvé  et  Tautorité  tutrice  ne  peut  que  s'incliner  devant 
cette  décision.  (V.  CE.,  3  décembre  i86/|,  co/nmnne  d'Ornon^  reciieii  des 
arrêts  du  C  E.,  p.  960.)  Une  autorité  tutrice  peut  retirer  son  approbation 
après  l'avoir  donnée.  (V.  C.  K.,  25  juin  1875,  Abribat  et  antres,  p.  610.) 
Tout  cela  sous  réserve  des  droits  des  tiers. 

I.  Donato-Donati,  op.  cit.,  %  3,  texte  et  note  4  (pp«  ï2  et  suiv.  du  tirage 
à  part). 


I 


348  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

l'union  de  volontés  contenue  dans  un  acte  lui  donne  le  carac- 
tère d'acte  complexe  égal  ou  inégal.  Il  faut,  pour  que  ce 
résultat  soit  atteint,  que  les  déclarations  de  volonté  particu- 
lières possèdent  un  contenu  identique  ,  tendent  vers  un  même 
effet  en  vue  de  la  satisfaction  d'un  seul  et  unique  intérêt  et 
non  d'inlérèls  égaux  ou  communs.  L'auteur  précise  ici  la 
théorie  allemande,  et  les  conditions  qu'il  énumère  l'obligent  à 
rejeter  de  la  catégorie  des  actes  complexes  certains  exem- 
ples (jue  Borsi  y  avait  introduits,  —  notamment  celui  de 
l'acte  d'un  corps  autonome  soumis  à  la  nécessité  d'obtenir 
l'approbation  de  l'autorité  tutrice  :  le  contenu  exact  des  deux 
déclarations  de  volonté  en  présence  n'est  pas  identique,  leur 
effet  diffère,  l'intérêt  n'est  [)as  unique,  comme  Triepel  l'avait 
nettement  montré.  —  La  définition  de  l'acte  complexe  ainsi 
précisée,  il  est  une  question  qu'il  faut  résoudre  avant  de  ter- 
miner ce  rapide  exposé  :  Donato-Donati  accepte-t-il  les  théo- 
ries allemandes  de  Kuntzc  et  de  Triepel  ;  voit-il  dans  l'acte 
conq)lexe  un  nouveau  nef/alitmi  jiiridicum  plurilatêral^  ou 
considère-t-il,  comme  Brondi,  (pie  celle  élude  n'est  que  l'ana- 
lyse juridique  d'un  aspect  particulier  de  certains  actes  uni- 
latéraux? Nous  (levons  remarquer  tdut  d'abord  que  Donato- 
Donati  considère  la  concilialion  de  Borsi  comme  inaccep- 
table; c'est  une  pure  fiction  (pie  de  vouloir  attribuer  de 
l'iniporlance  à  ce  fait  (pie  les  actes  complexes  se  rattachent, 
en  droit,  à  un  sujet  uni(|ue  ou  à  une  pluralité  de  sujets.  Pour 
notre  auteur,  l'élaboration  doctrinale  de  la  théorie  n'a  jamais 
eu  [)Our  effet,  comme  certains  auteurs  allemands  ont  pu  le 
croire,  de  doter  la  science  du  droit  d'une  nouvelle  figure 
d'acte;  mais  Donato-Donati  va  plus  loin,  et  la  thèse  de 
Brondi  lui  semble  encore  accorder  trop  de  valeur  au  carac- 
tère de  complexité  :  Tétude  des  actes  com[)lexes  n'a  pas  eu 
pour  résultat  de  faire  apparaître  un  aspect  et  une  structure 
spéciale  de  certains  actes  unilatéraux;  «  son  seul  effet  a  été 
d'éclairer,  d'une  part,  le  processus  de  formation  de  la  décla- 


SUR  l'acte  complexe.  349 

ration  unilatérale  de  volonté  et,  d'autre  part,  le  rapport 
existant  entre  les  déclarations  de  volonté  de  plusieurs  sujets 
ou  organes  qui  accomplissent  un  acte  en  commun  en  vue  d'un 
effet  juridique  tendant  à  satisfaire  en  même  temps  les  intérêts 
de  chacun  des  représentés,  et  ne  pouvant  être  atteint  que  par 
le  concours  des  divers  participants*  ».  En  privant  ainsi  de 
tout  effet  juridique  direct  le  caractère  de  «  complexité  »  ma- 
nifesté par  certains  actes,  Donato-Donati  en  arrive  donc  à 
enlever  à  la  théorie  de  l'acte  complexe  un  rôle  dont  la  thèse 
de  Brondi  avait  déjà  diminué  l'importance.  Nous  sommes 
bien  loin  des  théories  de  Triepel  sur  la  Vereinbarung  et  nous 
nous  rapprochons  des  conclusions  de  Gleitsmann,  quoi(|ue 
notre  auteur  affirme  encore  l'utilité  de  continuer  une  étude 
qui  nous  apparaît  comme  purement  théorique. 

12.  Conclusion.  —  Nous  avons  exposé  les  théories  dont 
Tacte  complexe  a  été  l'objet  en  Allemagne  et  en  Italie,  et  dans 
ces  deux  pays  nous  avons  vu  les  auteurs  aboutir  à  des  con- 
clusions négatives.  La  Vereinbarung  n'est  pas  une  solution, 
avait  dit   Gleitsmann;  la  «  complexité  »  que   Ton   rencontre 


1.  Donalo-Donati,  op.  cit.,  §  3,  note  4  (p-  17  J»  tirage  à  part).  Il  ajoute  : 
a  II  coQcctto  di  atto  i^iurîdico  non  muta,  esso  è  semprc  dichiarazionc  di 
volonlà  içiuridicaïueiite  rilevante;  solo  se  ne  illumina  la  struttura,  osser- 
vando,  da  un  lato,  che  l'atto  non  solo  puo  manifcstare  una  voloutà 
semplice,  quale  è  (juella  di  una  pcrsona  Hsica,  ma  anche  una  volonti^ 
complessa,  quale  è  quell*  imica  volontà  alla  oui  formazionc  cooperano  più 
soççetti  o  più  orgiini,  dîiH*  altro  —  nc\  si  Iratta  di  nozione  nuova,  —  chc  in 
uno  slcsso  e  unico  atto  e  dalla  stessa  parte  possono  trovare  conlcmporanoa 
manifestazione  più  volontù  distiute,  che  ahbiano  ideotico  contenuto  et  mi- 
rino,  benché  ciascuna  pel  proprio  particolare  interesse,  ad  un  unico  c  me- 
desimo  cffetto,  il  «piale  per  la  sua  natura  o  per  volontà  del  legislatorc  non 
possa  essere  raiÇÉçiunto  altrimenti  che  colla  reciproca  collaborazionc.  Nel 
primo  caso  si  potrà  parlare  di  un  atto  di  volontà  complessa  o,  semplice- 
mentc,  di  un  atto  complesso,  nel  secundo  di  un  atto  collettioOy  intendendo 
con  cio  non  d*iudicare  fissure  d'atto,  distinte  da  quelle  içià  conosciutc,  cioè 
dalPatlo  unilatérale  e  daU'ado  bilatérale  o  contratlo,  ma  solo  un  modo  di 
essere  proprio  cosi  alFuna  conie  alfaltra  specie  di  atto.  » 


35o  RECUEIL    DE    LEGISLATION. 

dans  certains  actes  ne  modifie  en  rien  la  nature  juridique  de 
CCS  actes  et  n'est  la  source  d'aucun  lien  nouveau,  dit  Donato- 
Donati.  Il  est  permis  de  se  demander  ce  qui  reste  alors  des 
théories  de  Binding,  de  Kuntze  et  de  Triepel,  et  s'il  est  bien 
utile,  après  des  conclusions  semblables,  de  parler  encore  des 
actes  complexes.  Nous  ne  voyons  plus  à  quel  résultat  pratique 
peuvent  aboutir  des  recherches  qui  dénotent  un  besoin  esti- 
mable d'analyse  juridique,  mais  qui,  à  notre  avis,  n'en  sont 
pas  moins  dangereuses  à  raison  des  complications  inutiles 
qu'elles  introduisent  dans  l'élude  des  actes  et  des  confusions 
qu'elles  sont  susceptibles  d'amener  dans  les  esprits.  L'acte 
complexe  sera  une  troisième  catégorie  d'actes  juridiques,  in- 
termédiaires entre  les  actes  unilatéraux  et  les  contrats,  et 
dotés  de  ce  chef  d'effets  pratiques  spéciaux^  ou  il  ne  sera 
pas,  ou  son  étude  ne  constituera  qu'une  subtile  analyse  de  la 
formation  interne  des  actes,  dépourvue  de  conséquences  juri- 
diques, et  ressortissant  du  domaine  de  la  psychologie  plus 
que  de  celui  du  droit.  La  théorie  de  la  déclaration  de  volonté, 
comme  nous  le  disions  au  début  de  ces  quelques  pages,  avait 
eu  le  grand  mérite  de  rendre  plus  concrète  l'étude  du  fonde- 
ment des  actes  juridiques;  il  ne  faut  pas  qu'un  développe- 
ment inopportun  de  celte  doctrine  vienne  nous  ramener  au 
point  de  départ. 

Nous  avons  voulu,  en  exposant  ces  idées,  faire  connaître 
en  France  un  aspect  du  mouvement  de  la  pensée  juridique 
allemande  à  la  fin  du  dix-neuvième  siècle.  Ce  mouvement  a 
échoué;  nous  sommes  plus  que  jamais  persuadés  cjue  la  dis- 
tinction classique  des  actes  unilatéraux  et  des  contrats  est  la 
seule  possible,  et  que  l'introduction  dans  la  science  juridique 
de  la  notion  de  complexité,  —  ne  filt-elle  considérée  que 
comme  un  aspect  que  les  actes  unilatéraux  sont  susceptibles 
de  revêtir,  —  n'est  pas  de  nature  à  venir  simplifier  et  éclai- 
rer l'étude  de  la  théorie  des  actes  juridi(|ues.  En  dépit  de  ces 
conclusions  négatives,  l'examen  de  l'élaboration  doctrinale  de 


SUR  l'acte  complexe.  35 1 

la  théorie  de  l'acte  complexe  n'en  présente  pas  moins  un 
certain  intérêt  qui  justifie  l'exposé  qui  précède.  L'étude  de 
tout  mouvement  de  la  pensée  humaine,  quelque  théorique  et 
abstrait  qu'il  soit,  est  intéressant  à  étudier  tant  au  point  de 
vue  des  conséquences  indirectes  dont  il  est  la  source  qu'au 
point  de  vue  de  l'état  d'esprit  qu'il  dénote  chez  ceux  qui  le 
lancent.  En  battant  en  brèche  les  vieilles  distinctions  classi- 
ques, la  théorie  de  Kuntze  et  de  Triepel  n'a-l-elle  pas  pro- 
voqué tout  un  mouvement  de  fines  études  juridiques  sur  les 
notions  d'actes  unilatéraux  et  de  contrat,  et,  à  ce  titre,  ne 
sent-on  pas  combien  toutes  ces  discussions  sont  venues  à  leur 
heure,  au  moment  où  les  exigences  économiques  modernes 
tendent  à  modifier,  comme  nous  l'avons  déjà  dit,  les  rapports 
juridiques  qui  s'établissent  entre  les  hommes?  Cette  théorie, 
par  ses  défauts  mêmes,  indique  la  période  de  tâtonnements 
qui  s'ouvrait  à  la  fin  du  dix-neuvième  siècle,  particulièrement 
en  Allemag-ne,  où  l'on  travaillait  à  l'établissement  d*une  législa- 
tion générale  fondée  sur  des  principes  nouveaux,  en  s'apprê- 
tant  à  rejeter  les  influences  anciennes,  en  particulier  celle 
qu'exerçait  encore  dans  ce  pays  le  Code  civil  de  i8o4.  Si  nous 
nous  élevons  à  des  considérations  d'un  ordre  plus  général, 
celte  doctrine  est  encore  intéressante  à  connaître,  car  dans 
l'éternelle  lutte  entre  le  principe  social  et  le  principe  indivi- 
duel ,  elle  a  représenté  le  développement  de  théories  chères 
aux  socialistes  d'Etat.  La  volonté  individuelle  disparaissait 
une  fois  de  plus  dans  cette  Vereinbariing  source  d'une  volonté 
colleciioe  agissante;  la  tentative  ne  pouvait  naître  qu'en  Alle- 
magne. L'élément  individuel  a,  pour  une  fois,  triomphé;  il 
ne  faut  peut-être  pas  le  regretter. 

Guillaume  de  Bezin, 

Avocat. 


L'IMPOT  DES  PRESTATIONS 


ET  LA  TAXE  YICIXALE 


L*im[Kii  des  prestations  et  la  taxe  vicinale  :  un  seul  et 
niAnie  impôt  sous  deux  formes  distinctes,  et  dont  le  produit 
est  destiné  à  pourvoir  aux  dépenses  de  construction  el  dVn- 
l retien  des  chemins  vicinaux. 

Kn  effet,  (]u<>i(|ue  créée  par  la  loi  de  finances  du  3i  mars 
nju'i  ^article  5;,  la  taxe  vicinale  n'est  pas,  à  proprement  par- 
ler, une  taxe  nouvelle,  en  ce  sens  qu'elle  ne  s'ajoute  pas  aux 
impôts  roHiMiunaiix  déjà  existants  et  ne  vient  pas  iç^rossir  le 
cliilt're  considérable  de  la  plupart  des  budgets  municipaux. 
C'est  une  taxe  de  remplacement  de  ce  vieil  impôt  des  presta- 
tions, que  la  Kestauration  ( rempruntant  à  l'ancien  régime) 
introduisit  dans  notre  législation  par  la  loi  du  28  juillet  1824 
et  que  la  Monarcliie  de  juillet  consacra  définitivement  par  la 
loi  du  21  mai  i83G. 

Ce|)endant,  la  réforme  accomplie  en  igoS  ne  fait  pas  dispa- 
raître complètement  la  prestation.  Elle  n'est  que  facultative 
|)our  les  communes,  de  telle  sorte  que  celles-ci  ont  désormais 
le  choix  entre  deux  régimes  :  le  régime  de  la  loi  de  i836ou 
la  prestation,  et  le  régime  de  la  loi  de  igoS  ou  la  taxe  vici- 
nale. 

Nous  étudierons  ici  ces  deux  régimes  dans  leurs  traits  prin- 
cipaux, mais  nous  insisterons  davantage  sur  la  taxe  vicinale. 


L  IMPÔT    DES    PRESTATIONS    ET    LA    TAXE    VICINALE.  353 

A  raison  de  son  institution  récente  d'abord,  son  étude  offre 
un  incontestable  intérêt.  Elle  n'a  encore  été  que  rarement 
tentée  et  incoinplèteinent  faite;  c'est  en  somme  un  impôt  peu 
connu  dans  certaines  localités.  Elle  est,  en  outre,  intéressante, 
à  raison  de  Timportance  que  présente  une  réforme  portant 
sur  la  ressource  capitale  des  budj^ets  communaux,  à  raison 
de  l'extension  déjà  prise  par  l'application  de  la  taxe  munici- 
pale, à  raison  enfin  du  bouleversement  profond  qu'elle  apporte 
dans  la  répartition  entre  les  contribuables  des  charges  des 
chemins,  et  de  Teffet  qu'elle  peut  avoir  sur  les  progrès  de  la 
vicinalité. 

Toutefois,  comme  la  taxe  vicinale  est  destinée  à  remplacer 
l'impôt  des  prestations,  il  nous  faut  tout  d'abord  exposer  en 
quoi  consiste  ce  dernier  impôt,  comment  il  fonctionne,  quels 
griefs  on  élève  généralement  contre  lui  ;  nous  aborderons 
ensuite  Tétude  de  la  taxe  vicinale  dont  nous  ferons  l'histori- 
que, montrerons  les  caractères  et  le  mécanisme,  et  recherche- 
rons les  inconvénients  et  les  avantages. 


« 


L'impôt  des  prestations  consiste  dans  l'obligation,  mise  à 
la  charge  de  certaines  personnes  déterminées,  de  contribuer 
en  ariy^ent  ou  en  travail  à  la  construction  et  à  l'entretien  des 
chemins  vicinaux. 

C'est  le  Conseil  municipal  qui  vote  l'impôt  des  prestations; 
il  le  fait  chaque  année,  pour  Tannée  suivante,  dans  la  session 
du  mois  de  mai.  Mais  il  ne  peut  créer  cette  ressource  que  si 
les  revenus  ordinaires  de  la  commune  ne  sont  pas  suffisants 
pour  couvrir  les  dépenses  vicinales;  et  même,  en  cas  d'insuf- 
fisance des  revenus  ordinaires,  le  Conseil  municipal  a  le  choix 
entre  le  vote  des  prestations  en  nature  et  celui  de  cinq  centi- 
mes spéciaux  (au  maximum),  en  addition  aux  quatre  contri- 
butions directes.  Il  peut  prendre  aussi  un  troisième  parti  et 

23 


354  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

voler  ces  deux  dernières  ressources  à  la  fois  :  prestations  et 
centimes  (art.  2  de  la  loi  du  21  mai  i836).  En  fait,  dans  pres- 
que toutes  les  communes  (dans  plus  de  35, 000  sur  36, 200), 
les  revenus  ordinaires  ne  suffisent  pas,  et  les  prestations  el 
centimes  forment  les  bases  du  budget  vicinal  ;  ce  sont  les 
recettes  normales  et  permainentes,  les  véritables  ressources 
ordinaires  de  ce  budget.  Et  si  le  Conseil  municipal  néglige  ou 
refuse  de  les  voter,  le  Préfet  le  met  en  demeure  d'y  pourvoir  et 
use  de  son  droit  d'imposition  d'office  (art.  5  de  la  loi  de  i836). 

Les  prestations  en  nature  consistent,  d'après  Tarticle  2  de 
la  loi  de  i836,  en  un  maximum  de  trois  journées  de  travail 
pour  chacun  des  éléments  soumis  à  la  taxe.  Mais  les  journées 
doivent  être  votées  entières,  afin  de  ne  pas  compliquer  Tas- 
sietle  et  la  comptabilité  de  Timpôt;  ainsi,  on  ne  saurait  voter 
une  journée  et  demie.  Elles  doivent,  en  outre,  porter  en  nom- 
bre égal  sur  les  différents  éléments  imposables,  c'est-à-dire, 
par  exemple,  que  le  vole  d'une  seule  journée  d'homme  et  de 
deux  ou  trois  journées  d'animaux  et  voitures  serait  un  vote 
illégal. 

L'article  3  de  la  loi  du  21  mai  i836  règle  l'assiette  de  la 
prestation.  Le  législateur  s'est  inspiré,  pour  déterminer  cette 
assiette,  de  cette  idée  que  les  chemins  doivent  être  entretenus 
par  ceux  qui  en  usent,  et  il  s'est  préoccu{)é  d'assujettir  à  Tim- 
pof,  dans  chaque  commune,  habitants  et  propriétaires  en  rai- 
son du  profit  qu'ils  retirent  des  chemins  vicinaux  et  des  dégra- 
dations qu'ils  leur  causent.  Quoi(jue  manquant  quelque  peu 
de  clarté  dans  sa  rédaction,  l'article  3  permet  de  distinguer 
deux  sortes  de  prestation  : 

1**  La  prestation  personnelle  ou  indiuiduelle,  due,  pour  sa 
personne,  par  tout  individu  remplissant  les  conditions  sui- 
vantes : 

a)  Être  habitant  de  la  commune  ; 

b)  Être  porté  au  rôle  de  l'une  quelconque  des  quatre  con- 
tributions directes; 


l'impôt  des  prestations  et  la  taxe  vicinale.        355 

c)  Etre  du  sexe  masculin  ; 

d)  Être  Agé  de  plus  de  dix-huit  ans  et  de  moins  de  soixante; 

e)  Etre  valide. 

La  profession  est  indifférente.  Peu  importe  aussi  que  l'in- 
dividu soit  célibataire  ou  marié-  Les  trois  dernières  condi- 
tions, purement  physiques,  sont  commandées  par  Fidée  de 
ne  soumettre  à  la  taxe  que  les  individus  susceptibles  de  jouir 
intégralement  des  avantages  que  la  loi  leur  accorde,  et  no- 
tamment d'acquitter  en  nature  la  cote  qui  leur  est  imposée. 
Elles  font,  en  effet,  présumer  ceux  qui  les  remplissent  capa- 
bles de  se  livrer  aux  travaux  des  chemins. 

2°  La  prestation  imposée  au  chef  de  famille  ou  d'établisse- 
ment (c'est-à-dire  d'exploitation,  que  cette  exploitation  soit 
agricole  ou  commerciale  ou  industrielle)  à  raison  de  cerlains 
individus  ou  de  certains  moyens  de  transport  dépendant  de 
sa  famille  ou  de  son  établissement.  Cette  prestation  est  dite 
réelle^  et  cela  bien  qu'elle  porte  en  partie  sur  des  personnes, 
parce  que  celui  qui  la  doit  ne  la  doit  pas  pour  lui-même,  pour 
sa  personne,  comme  dans  le  premier  cas,  mais  pour  des  élé- 
ments autres  que  sa  personne.  En  d'autres  termes^  l'obliga- 
tion qui  pèse  ici  sur  le  chef  de  famille  ou  d'établissement  pèse 
sur  lui  indirectement,  tandis  que,  plus  haut,  l'obligation  est 
personnelle;  et  l'on  peut  même  dire  que  c'est  plutôt  la  famille 
ou  l'établissement  qui  doit  la  prestation,  que  son  chef. 

Les  éléments  de  la  prestation  réelle  sont  : 

a)  Les  membres  de  la  famille  et  les  serviteurs; 

b)  Les  charrettes  et  voitures  attelées.  Les  automobiles  sont 
considérées  comme  des  voitures  attelées  et  partant  doivent 
l'impôt;  la  loi  du  lo  juillet  1901,  article  7,  a  consacré  la  juris- 
prudence en  ce  sens  du  Conseil  d'Etat; 

c)  Les  bêles  de  somme,  de  trait  ou  de  selle. 

Mais  la  prestation  n'est  due  pour  les  membres  et  serviteurs 
qu'autant  qu'ils  remplissent  les  conditions  d'âge,  de  sexe  et 
de  validité  exigées  par  la  loi  et  qu'ils  ont  leur  résidence  dans 


\ 


» 


356  RECUEIL    DE    LÉGISLATION. 

la  commune.  Les  animaux  cl  voitures  ne  sont  imposables  que 
s'ils  sont  employés  à  l'usage  (quel  que  soit  cet  usag'e)  de  la 
famille  ou  de  l'établissement  dans  la  commune. 

La  prestation  personnelle  est  due  dans  la  commune  où  le 
contribuable  a  sa  résidence  habituelle;  dans  le  cas  où  un  indi- 
vidu a  plusieurs  résidences  successives,  il  est  imposé  dans  le 
lieu  où  il  paie  la  contribution  personnelle.  Les  membres  de 
la  famille  qui  demeurent  avec  le  chef  sont  imposés  dans  la 
môme  commune,  de  même  que  les  serviteurs,  chevaux  et  voi- 
tures qui  le  suivent  dans  ses  diverses  résidences.  Au  contraire, 
tous  les  éléments  fixes,  personnels  et  matériels  qui  sont  atta- 
chés, non  à  la  personne,  mais  à  une  exploitation  doivent  être 
portés  au  rôle  de  la  commune  sur  le  territoire  de  laquelle  est 
situé  l'établissement  dont  ils  dépendent. 

L'impôt  des  prestations  est  soumis  au  principe  dit  de  «  l'an- 
nualité »  de  l'impôt,  c'est-à-dire  que  la  taxe  n'est  due  qu'à 
raison  des  faits  existant  au  i^"^  janvier  de  Tannée  pour  laquelle 
elle  est  im{)osée,  mais  qu'elle  est  due  pour  toute  l'année  à 
raison  de  ces  mômes  faits.  Toutefois,  depuis  la  loi  du  24  fé- 
vrier 1900,  la  rigueur  de  ce  principe  a  fléchi  quelque  peu,  et 
les  communes  peuvent  inscrire  sur  des  rôles  supplémentaires 
publiés  avant  le  i®^  avril  :  i®  les  individus  qui  sont  devenus 
imposables  ou  dont  les  éléments  d'imposition  ont  augmenté 
avant  le  i^'  janvier;  2*^  ceux  qui  ont  été  omis  par  erreur  au 
rôle  primitif. 

Four  l'assiette  des  prestations,  il  est  dressé,  dans  chaque 
commune,  par  les  soins  des  agents  des  contributions  directes 
(contrôleurs),  avec  le  concours  du  maire  et  des  répartiteurs, 
un  éUU  a()pelé  état-matrice ,  indiquant,  par  ordre  alphabé- 
tique, les  contribuables  assujettis  à  la  taxe  avec  la  mention 
de  leurs  nom,  prénoms,  domicile,  et  l'indication  de  leurs 
éléments  imposables.  Cet  état-matrice,  rédigé  pour  quatre 
ans,  subit  une  revision  annuelle  destinée  à  le  tenir  au  courant 
des  changcmenls  survenus  dans  la  matière  imposable. 


l'impôt  des  prestations  et  la  taxe  vicinale.        357 

L'élal-rtialrice  sert  de  base  à  la  rédaclion,  par  l*adiniiiist ra- 
tion des  contributions  directes,  du  rôle  annuel.  Celui-ci  n'est 
qu'une  copie  de  celui-là.  Seulement,  il  fait,  en  outre,  ressortir, 
en  face  du  nom  de  chaque  contribuable,  le  montant  total  de 
la  cote  qui  lui  est  imposée,  avec  le  détail  de  son  évaluation 
pour  chaque  espèce  de  journées,  d'après  le  tarif  arrêté  par  le 
Conseil  général  du  département,  conformément  à  l'article  l\  de 
la  loi  du  21  mai  i836. 

Une  fois  établi,  le  rôle  est  rendu  exécutoire  par  le  préfet, 
puis  publié  par  le  maire  dans  les  formes  prescrites  pour  le 
rôle  des  contributions  directes.  La  publication  du  rôle  a  lieu 
dans  les  premiers  jours  du  mois  de  novembre,  afin  de  per- 
mettre au  service  vicinal  de  remplir  toutes  les  formalités  qui 
précèdent  l'ouverture  des  travaux,  avant  le  commencement 
de  l'année.  Des  avertissements  sont  aussitôt  envoyés  sans 
frais  à  tous  les  rede\ables  pour  leur  faire  connaître  le  mon- 
tant de  leur  taxe  et  les  prévenir  qu'ils  disposent  d'un  mois,  à 
dater  de  la  publication  du  rôle,  pour  déclarer  s'ils  entendent 
se  libérer  en  nature  de  la  part  d'impôt  qui  leur  incombe,  et 
que,  faute  par  eux  d'effectuer  cette  option  dans  ce  délai  d'un 
mois,  leur  cote  deviendra  de  plein  droit  exig^ible  en  ariçent. 

Les  mêmes  réclamations  qui  sont  recevables  en  matière  de 
contributions  directes  sont  recevables  en  matière  de  presta- 
ticms  :  demandes  contentieuses  en  décliar^je  ou  réduction; 
demandes  gracieuses  en  remise  ou  modération.  Dans  le  pre- 
mier cas,  le  prestataire  se  prétend  imposé  à  tort,  il  invorpie 
un  droit  lésé;  dans  le  second  cas,  il  sollicite  seulement  une 
faveur,  parce  qu'il  s(»  trouve  dans  un  état  de  |çène  (|ui  ne  lui 
permet  pas  de  se  libérer  en  totalité  ou  en  partie.  Toutes  ces 
demandes  peuvent  être  formées  sur  papier  libre^  (piel  que  soif 
le  montant  de  la  taxe,  contrairement  à  ce  r|ui  a  lieu  pour  les 
contributions  directes  où  la  franchise  du  tind)re  n'est  accor- 
dée que  pour  les  cotes  inférieures  à  3o  fraîics.  Elles  doivent 
être  instruites  sans  frais  et  dans  les  mêmes  formes  qu'en  ma- 


358  RECUEIL    DE    LEGISLATION* 

(ière  de  contributions  directes.  Les  réclamations  contenfieuses 
doivent  être  présentées  dans  un  délai  de  trois  mois  à  dater  de 
la  publication  du  nMe;  mais  si  ce  rôle  est  publié  avant  le 
i^' janvier,  comme  c'est  ordinairement  le  cas,  les  trois  mois  ne 
courent  que  du  i®"^  janvier.  C'est  le  Conseil  de  préfecture  qui 
statue.  Les  réclamations  gracieuses  sont  examinées  par  le  Con- 
seil municipal  qui,  par  une  délibération  formelle,  rendue  exé- 
cutoire après  approbation  du  Préfet,  les  rejette  ou  les  admet. 

L'impôt  des  prestations  est  payable  en  argent  ou  en  nature, 
au  gré  du  contribuable,  qui  doit,  ainsi  que  nous  l'avons  vu, 
dans  le  mois  de  la  publication  du  rôle  et  sous  peine  de  per- 
dre le  droit  d'acquittement  en  nature,  déclarer,  sur  un  registre 
déposé  à  cet  effet  à  la  mairie  de  la  commune,  qu'il  désire  se 
libérer  en  travail.  La  municipalité  connaît  ainsi  les  ressources 
pécuniaires  et  en  nature  sur  lesquelles  elle  peut  compter. 

Pour  permettre  au  redevable  d'exercer  en  pleine  connais- 
sance de  cause  son  droit  d'option  et  pour  indiquer  à  celui  qui 
veut  acquitter  ses  journées  en  argent  quel  sera  le  montant  de 
sa  cote,  la  valeur  de  chaque  journée  d'homme,  de  bote  de 
somme,  de  trait  ou  de  selle,  de  chaque  voiture  attelée,  est 
appréciée  annuellement  par  le  Conseil  général,  sur  la  propo- 
sition des  Conseils  d'arrondissement.  Le  Conseil  général  dresse 
ce  que  l'on  nomme  le  «  tarif  de  rachat  »  des  prestations  en 
nature.  Il  peut,  soit  adopter  le  même  tarif  de  rachat  pour 
toutes  les  communes  du  déparlement  (c'est  ce  qui  a  générale- 
ment lieu),  soit  établir  un  tarif  spécial  pour  chaque  arrondis- 
sement, et  même  pour  chaque  commune. 

Le  receveur  municipal  poursuit  le  recouvrement  des  cot^s 
payables  en  argent  suivant  les  rè^^les  usitées  pour  les  contri- 
butions directes  :  payement  par  douzièmes,  émargement  au 
rôle,  délivrance  d'une  quittance  à  souche,  etc.,  etc. 

L'accjuittement  en  nature  peut  avoir  lieu  à  la  journée  ou  à 
la  tilche.  Mais  ici  l'option  individuelle  n'existe  pas;  ce  n'est 
pas  le  prestataire  lui-même  qui  choisit  entre  ces  deux  modes 


r 


l'impôt   DBS    PRESTATIONS    ET    LA    TAXE    VICINALE.  SSg 

de  libération,  c'est  le  Conseil  municipal  qui  décide  lequel  de 
ces  deux  procédés  sera  employé  pour  Texécution  des  [)res- 
talîons  dans  la  commune  et  qui  dresse  un  tarif  de  conversion 
des  journées  en  tâches. 

Les  époques  pendant  lesquelles  les  prestations  en  nature 
doivent  être  accomplies  sont  déterminées  par  le  préfet  chaque 
année.  Entre  les  dates  extrêmes  fixées  par  ce  haut  fonction- 
naire, le  maire  choisit,  de  concert  avec  Taj^ent  voyer  cantonal, 
les  jours  qui  paraissent  le  mieux  concilier  les  intérêts  de  la 
vicinalité  et  ceux  de  Taçriculture. 

En  cas  d'acquittement  a  la  journée,  les  prestataires  sont 
convoqués,  par  les  soins  du  maire,  cinq  jours  au  moins  avant 
l'époque  fixée  pour  Touverture  des  travaux.  Le  prestataire  em- 
pêché par  la  maladie  ou  tout  autre  motif  de  se  rendre  sur  les 
chantiers  doit  faire  connaître  son  empêchement  dans  les  ving't- 
qualre  heures  au  moins  qui  précèdent  le  jour  qui  lui  avait  été 
désigné.  Chaque  chantier  est  surveillé  par  vin  aident  du  ser- 
vice vicinal,  un  cantonnier  d'ordinaire,  ou  toute  autre  per- 
sonne présentant  des  ^^aranties  suffisantes  et  désignée  par  le 
maire  et  l'agent  voyer.  Le  surveillant  fait,  sur  l'atelier,  l'appel 
des  prestataires  convoqués,  (|ui  doivent  venir  avec  les  outils 
désignés  dans  la  récpiisition  et  qui  doivent  amener  les  aîiimaux 
harnachés;  il  marque  les  absents,  indique  les  travaux  à  faire 
et  lient  note  de  l'emploi  des  journées  effectuées.  Si  le  sur- 
veillant estime  que  le  prestataire  n'a  pas  convenablement  em- 
ployé son  temps,  il  ne  tient  compte  que  de  la  fraction  de 
journée  répondant  à  un  travail  sérieux.  Lorsr|ue  le  presta- 
taire a  achevé  ses  journées,  son  bulletin  delréciuisilion  lui  est 
remis,  quittancé  définitivement  au  dos.